Sentencia Civil 371/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 95/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Antecedentes relevantes de la primera instancia.

[1] DIRECCION000. (en adelante, DIRECCION000) presentó demanda en ejercicio acumulado de sendas acciones de competencia desleal e infracción de pacto de no competencia. Según se explica, la demanda tiene por objeto denunciar:

(a) La comisión de diversos actos de competencia desleal por Don Octavio (exempleado de DIRECCION000), Don Humberto y por la mercantil DIAPHANUM que se concretan en las siguientes conductas: (i) la comisión de actos de "inducción a la terminación regular de un contrato/aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena";y (ii) la comisión de actos "objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe";

(b) La infracción por Don Octavio del pacto de no competencia suscrito con mi mandante.

(c) La comisión por parte de los exempleados de mi mandante Don Ezequiel, Don Jenaro, Doña Justa, Don Segismundo y Don Eusebio, de actos de competencia desleal "objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe".

[2] DIRECCION000 fue fundada en el año 1926, y es una entidad bancaria cuyo negocio se centra en tres pilares: Banca Privada, Gestión de Patrimonios y Banca de Empresa. DIRECCION000 estructura su negocio de Banca Patrimonial en España a través de siete Direcciones Territoriales, entre las cuales se hallan Madrid y País Vasco. Cada Dirección Territorial está al mando de un Director Territorial del que dependen, en atención del tamaño de la Dirección, uno o varios equipos de banqueros, comandados a su vez por un Director de equipo.

[3] El codemandado Don Humberto es un alto directivo especializado en el sector bancario que fue empleado de DIRECCION000 entre 2007 y 2011, periodo en el que fue el Director del Área de Banca Patrimonial, teniendo como Subdirector y subordinado suyo al también codemandado Don Octavio. D. Humberto es el fundador y actual presidente del Consejo de administración de DIAPHANUM, sociedad constituida el 30 de septiembre de 2016. DIAPHANUM presta servicios de "asesoramiento financiero"en España a través de 3 oficinas: Madrid, Alicante y Bilbao.

[4] Don Octavio se incorporó a DIRECCION000 en el año 2004, asumiendo diversas responsabilidades hasta que en el año 2006 se incorporó al Área de Banca Patrimonial, de la que en 2011 fue nombrado Director y máximo responsable, cargo que desempeñó hasta el 17 de mayo de 2016, fecha en que la dirección de DIRECCION000 le comunicó que iba a nombrarle Director Comercial del BANCO INVERSIS, propuesta que no aceptó, lo que dio lugar a una negociación que culminó el 8 de junio de 2016, fecha en la Don Octavio causó baja voluntaria en DIRECCION000 para incorporarse a la mercantil DIAPHANUM en calidad de Socio Director de la Oficina de Madrid.

[5] Para liquidar los "aspectos económicos"de la relación laboral existente entre ambas partes, suscribieron un Acuerdo de fecha 7 de junio de 2016 que, además de resolver cuestiones diversas, incluyó un acuerdo de no competencia de seis meses de duración, por virtud del cual Don Octavio se comprometió a "no realizar, por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, actividad alguna"que implicase "competencia con las actividades financieras desarrolladas por la Empresa o por cualquiera de las sociedades pertenecientes al DIRECCION001" en el periodo comprendido entre el 7 de junio de 2016 y el 6 de diciembre de 2016. En la CLÁUSULA TERCERA in fine,se contempla el importe de la compensación económica que percibió Don Octavio por respetar el pacto de no competencia: 125.000 euros brutos.

[6] Del contenido del ACUERDOde fecha 7 de junio de 2016 suscrito entre mi mandante y el codemandado Don Octavio se desprenden varias conclusiones: (i) la primera (y obvia), la propia existencia de "información y datos comerciales...relativos a las actividades...productivas o finanzas de DIRECCION000" y "de sus clientes"propiedad de DIRECCION000 que el codemandado se comprometió a "abstenerse de notificar, divulgar o suministrar";(ii) la segunda, que DIRECCION000 transmitió al codemandado y/o este tuvo acceso por su condición de empleado a esta "información"(iii) y la tercera, que el codemandado era plenamente consciente (y asumió el compromiso) de no utilizar la misma tras abandonar DIRECCION000, tal y como se estipula en el punto "CUARTO"del Acuerdo.

[7] Este ACUERDOha sido flagrantemente incumplido por Don Octavio. Lejos de respetar los seis meses del pacto de no competencia (recordemos, entre el 7 de junio de 2016 y el 6 de diciembre de 2016), fue el "puente" y el interlocutor entre Humberto/DIAPHANUM y sus subordinados y excompañeros de Banca Patrimonial, y el diseñador de plan de ataque consistente en (i) "desmontar", en una primera fase, la Dirección Territorial de Madrid, captando sincronizada y secuencialmente los perfiles de empleados que necesitaba DIAPHANUM ; y (ii) "descabezar" en una segunda fase la Dirección Territorial del País Vasco. Para diseñar y ejecutar este ataque, el codemandado Don Octavio facilitó a Don Humberto/DIAPHANUM y utilizó la "información y datos comerciales...relativos a las actividades...productivas o finanzas de DIRECCION000" y "de sus clientes"que eran propiedad de DIRECCION000, y a las que él había tenido acceso por sus cargos de Director y máximo responsable del Área de Banca Patrimonial de DIRECCION000 y de Consejero de CONSULNOR.

[8] Don Humberto, en colaboración con Don Octavio, con un evidente ánimo predatorio, ha inducido a 18 trabajadores senior altamente cualificados del Área de Banca Patrimonial de DIRECCION000 a rescindir los contratos que les vinculaban con mi representada para, posteriormente, contratarlos en DIAPHANUM.

[9] En una primera fase, han captado a 11 trabajadores altamente cualificados y experimentados pertenecientes, en su mayoría, a la Dirección Territorial de Banca Patrimonial de Madrid. El núcleo de esta contratación (10 trabajadores) se produjo a lo largo de aproximadamente 16 meses (entre el 4 de mayo de 2016 y el 30 de septiembre de 2017), si bien 7 de ellos, los más cualificados y que ocupaban mayores cargos de responsabilidad, fueron captados en apenas cuatro meses y medio (entre el 4 de mayo de 2016 y el 16 de septiembre de 2016). Tras la captación de los primeros 7 exempleados que acabamos de referir, el codemandado Don Humberto constituyó el 30 de septiembre de 2016 la mercantil DIAPHANUM, y ya bajo el paraguas de ésta, el referido Don Humberto y Don Octavio continuaron el "ataque" a mi mandante.

[10] En una segunda fase, los codemandados han captado 7 trabajadores también altamente cualificados y experimentados de la Dirección Territorial de Banca Patrimonial del País Vasco. En esta segunda ocasión la captación se ha producido con inusitada velocidad: en apenas 2 meses y quince días, entre el 28 de diciembre de 2017 y el 15 de marzo de 2018, la demandada ha "descabezado" literalmente la Dirección Territorial del País Vasco, contratando al 35% de sus banqueros, entre los que se encuentran su Director Territorial, y tres de los cinco Directores de Equipo de la misma. Con el agravante adicional de que 5 de estos banqueros, los más senior y experimentados, abandonaron DIRECCION000 el mismo día (28 de diciembre de 2017), y en plenas vacaciones Navideñas, dejando sin margen de reacción a mi mandante.

[11] Además, en este último caso del ataque a la Dirección Territorial de Banca Patrimonial del País Vasco, concurren dos circunstancias adicionales que todavía descalifican más la conducta de los codemandados:

(a) La primera de ellas es que la captación en bloque se ha producido cuando apenas hacía dos semanas que DIRECCION000 acababa de incorporar a su organigrama esta Delegación Territorial del País Vasco, fruto de una fusión entre DIRECCION000 y una mercantil (ya extinta) denominada CONSULNOR. Es decir, DIAPHANUM "atacó" a mi mandante en pleno proceso de integración de esta nueva Delegación Territorial, causando (literalmente) un "caos organizativo", ya que la intempestiva salida en bloque de estos empleados dejó desatendidos a la práctica totalidad de los clientes a quienes éstos venían prestando sus servicios;

(b) La segunda de ellas es que dos de estos siete trabajadores (Doña Justa y Don Segismundo), siendo todavía empleados de DIRECCION000, obstaculizaron gravemente la actividad de mi mandante: la primera borrando 11.483 archivos informáticos, muchos de los cuales contenían información relativa a clientes de DIRECCION000; y el segundo haciendo desaparecer el disco duro de su ordenador de sobremesa profesional. Unas actuaciones que estos exempleados realizaron antes de que mi mandante pudiese realizar una copia de seguridad de su contenido, lo que, evidentemente ha dificultado enormemente (cuando no impedido) a DIRECCION000 atender a los clientes a quienes venían prestando sus servicios estos exempleados.

[12] Tras exponer los hechos, concluyó que:

(a) Don Octavio y Don Humberto han cometido: actos de obstaculización objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe que vulneran el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal; actos de inducción a la terminación regular de un contrato y actos de aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual, que vulneran el Art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal;

(b) A mayores, Don Octavio ha incumplido el Acuerdo de no competencia suscrito con DIRECCION000, por lo cual solicita la devolución de los 125.000 euros abonados y el pago de idéntica cantidad en concepto de cláusula penal por el incumplimiento del pacto de no competencia;

(c) DIAPHANUM ha cometido actos de obstaculización objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe que vulneran el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal; actos de inducción a la terminación regular de un contrato y actos de aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual, que vulneran el Art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal;

(d) Don Ezequiel, Don Jenaro, Doña Justa, Don Segismundo, y Don Eusebio han cometido actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe que vulneran el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal.

(e) La comisión de los actos de competencia desleal cometidos por los codemandados le están causando a DIRECCION000 unos daños y perjuicios y unos daños morales que deben ser reparados en régimen de solidaridad por los codemandados, derivando a la prueba que se practique la cuantificación del daño emergente y el lucro cesante y calculando en 5 millones de euros el daño moral.

[13] Los demandados comparecieron bajo una misma defensa y representación, si bien en dos contestaciones independientes (de un lado, D. Octavio; del otro, el resto de codemandados), aunque sustancialmente coincidentes. Se opusieron a la demanda alegando que:

1.- Por lo que respecta al Sr. Humberto, son completamente infundadas las acusaciones que contra él se dirigen en la demanda y que parten de un relato fáctico completamente novelado -por no decir falso en su integridad- sin que por dicho señor nunca se haya preparado, ni intervenido en plan alguno como el relatado.

2.- Lo que se imputa al Sr. Humberto en la demanda es, en definitiva, haber inducido a los cinco trabajadores demandados a la terminación regular de sus contratos, lo que decimos ya, nunca hizo y que, además, para que constituyera la infracción prevista en el artículo 14.2 de la LCD, se requeriría que se hubiera realizadoe con un ánimo "predatorio", que como se verá, en modo alguno puede considerarse que concurra en este caso.

3.- DIAPHANUM es una Sociedad de Valores inscrita en el Registro Administrativo de la CNMV con el número 265, que inicialmente se constituyó por el Sr. Humberto y a la que posteriormente se incorporaron como socios varias de las personas que prestan sus servicios en la misma (y no sólo las que se relacionan en la demanda) y que comenzó a desarrollar su actividad el 3 de octubre de 2016,

4.- La actividad de DIAPHANUM no es la misma que la de DIRECCION000, sin que, por tanto, se le pueda considerar un competidor de la demandante, sin perjuicio de que, además, la diferencia de tamaño entre una y otra entidad hace completamente inverosímil que se pueda sostener, como se hace en la demanda, que DIAPHANUM tenga la capacidad de causar a DIRECCION000 daño alguno y menos aún, el que se le pretende atribuir en la demanda. DIAPHANUM es un asesor independiente, en el sentido previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, conocida como MIFID II. Como consecuencia de ello, DIAPHANUM cobra su retribución de manera explícita del cliente, exclusivamente por la prestación de servicios de gestión discrecional y de asesoramiento independiente en materia de inversión, debiendo proceder a la retrocesión de las cantidades que pueda percibir por la colocación de cualquier producto financiero de terceros. Además, no tiene productos propios, sino que se dedica a la comercialización de productos de terceros, ni es una entidad de crédito registrada en el Banco de España, por lo que no puede actuar como depositario, ni conceder financiación, de manera que el cliente siempre tiene los fondos en el banco de su elección, resultando completamente indiferente para DIAPHANUM en qué banco los

tenga.

5.- En el mes de julio de 2015, se produjo un cambio en la Presidencia de DIRECCION000, dejando de ostentar el cargo de Presidente no ejecutivo D. Marino y pasando a ocupar el cargo de Presidente ejecutivo, su hijo D. Adolfo, que nada más ser nombrado, creó un comité de ejecución encargado de la estrategia, del control de riesgos y del seguimiento del negocio.

6.- Durante el primer semestre de 2016, se fueron materializando una serie de cambios que, entre otras, afectaron al área de Banca Patrimonial de DIRECCION000, entre los que se pueden citar: (a) la aprobación de categorías de puestos y bandas salariales para toda la entidad, unificando los esquemas salariales y a las categorías al mando, con independencia de la especificidad de cada área de negocio; y (b) la decisión de unificar en todo el Banco las áreas de apoyo a cada área de negocio, como son las de estrategia de mercados, productos, comunicación, marketing y riesgos. Medidas que, como se verá, generaron un profundo descontento en el personal de DIRECCION000, que se tradujo en una salida masiva y voluntaria de empleados y que además, tuvo especial incidencia en el área de Banca Patrimonial.

7.- El 17 de mayo de 2016, se celebró una reunión del Consejo de Administración de DIRECCION000, tras la cual se convocó a todos los equipos del banco y se les comunicó el cese en sus funciones del hasta entonces Consejero Delegado D. Cristobal, del Director General Adjunto de negocio D. Jesús María y del Director General Adjunto, D. Octavio. Además, ese mismo día, el nuevo Consejero Delegado de DIRECCION000, D. Raúl, comunicó a D. Octavio su cese como Director Adjunto del Área de Banca Patrimonial de DIRECCION000 y que podía incorporarse al Departamento Comercial de BANCO INVERSIS. Cambios que en realidad, supusieron una postergación del Sr. Octavio, que en este tipo de situaciones se suele materializar en una salida acordada de la entidad, como de hecho ocurrió en este caso.

8.- Tras ese cese del Sr. Octavio se abrió un periodo de negociación con el mismo que culminó alcanzando un acuerdo para su salida que se formalizó el 7 de junio de 2016 mediante la firma del contrato acompañado a la demanda como documento nº 6 , en el que se fijó un pacto de no competencia de 6 meses. En cualquier caso, lo verdaderamente relevante es que el Sr. Octavio respetó escrupulosamente el pacto de no competencia postcontractual que se le fijó, no realizando actividad alguna en el periodo comprendido entre el 7 de junio y el 6 de diciembre de 2016, constituyendo una pura elucubración la participación en los hechos que se le atribuye en la demanda.

9.- Durante ese periodo intermedio, antes de que se produjera la toma de control por parte de DIRECCION000, CONSULNOR continuó funcionando como lo venía haciendo hasta entonces, sus trabajadores lo seguían siendo de CONSULNOR, se utilizaban los sistemas informáticos propios de CONSULNOR y se mantenía una cierta independencia respecto de DIRECCION000.

10.- Sin embargo, a mediados de 2016, tras la aprobación del nuevo plan estratégico, ya se comenzaron a producir importantes salidas en DIRECCION000, como la de Dª Juana (responsable de Banca Privada a nivel nacional y Consejera de CONSULNOR) o la de D. Cristobal, que dejó de ser Consejero Delegado, produciéndose también una serie de movimientos internos como el cese de D. Octavio como responsable de Banca Patrimonial o el traslado de D. Isidro a la Dirección Territorial de Madrid, al darse por terminada esa primera fase de la integración de CONSULNOR en DIRECCION000 y por cumplida su función.

11.- Cambios, sobre todo el estratégico, que inevitablemente afectaron a CONSULNOR y que provocaron que se comenzaran a producir una serie de salidas escalonadas del personal. En total 13 salidas, 11 de ellas voluntarias, que además en muchos casos no fueron cubiertas y que por ello provocaron una mayor carga de trabajo para los que continuaron.

12.- Posteriormente, en mayo de 2017 se produjo la adquisición del 100 % del capital social de CONSULNOR por parte de DIRECCION000. A lo anterior se unió que ante la entrada en vigor en enero de 2018, de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, conocida como MIFID II, DIRECCION000 optó por un modelo de asesoramiento no independiente, lo que en la práctica suponía una importante diferencia entre la forma en que había venido actuando CONSULNOR (realizando una gestión discrecional, con escasa oferta de producto propio, muchas carteras gestionadas y cobro explícito al cliente) y cómo lo iba a continuar haciendo una vez integrada en DIRECCION000.

13.- Y si todo lo expuesto no fuera suficiente para valorar la transformación que supuso la integración de CONSULNOR en DIRECCION000, que entendemos sí lo es, debe también destacarse que la integración de CONSULNOR provocó la necesaria aplicación al personal de dicha compañía de la escala retributiva de DIRECCION000, lo que supuso una considerable reducción de la retribución variable de los antiguos empleados de CONSULNOR y un mínimo incremento del sueldo fijo. Lo que, unido al hecho de que la mayoría de ellos se encontraran en el máximo de las tablas de retribución por su categoría profesional, determinaba que su retribución tota, sólo se pudiera incrementar en los siguientes años si se obtenía un resultado verdaderamente excepcional, que no resultaba previsible que ocurriera.

14.- Esa situación provocó un descontento generalizado en el antiguo personal de CONSULNOR, que desembocó en la salida en bloque a principios del mes de diciembre de 2017 de los tres gestores que había en la oficina de CONSULNOR en San Sebastián (a la que tampoco se hace referencia alguna en la demanda), integrada por D. Bartolomé, Dª Casilda y D. Jacobo, que se incorporaron a la entidad ORIENTA CAPITAL y a los que poco tiempo después se unió Dª Laura, que se marchó a esa misma entidad, que es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, que presta asesoramiento patrimonial financiero.

15.- En ese contexto, los antiguos empleados de CONSULNOR contra los que se dirige la demanda comenzaron, como muchos otros empleados de DIRECCION000, a plantearse la posibilidad de cambiar de trabajo fundamentalmente por las siguientes razones:

(a) Por la imposibilidad, al incorporarse a una entidad bancaria como DIRECCION000, de continuar prestando un asesoramiento independiente en los términos previstos en la Directiva MIFID II (en beneficio del cliente).

(b) Por la imposibilidad de continuar prestando el servicio de gestión discrecional que, en esa época, constituía una actividad residual en DIRECCION000 y que había constituido una parte muy importante de la actividad de CONSULNOR.

(c) Por el estancamiento y desmotivación que les suponía la aplicación de la política retributiva de DIRECCION000 en CONSULNOR, que además la demandante se había negado a revisar.

(d) Por la necesidad de tener que renunciar a clientes a los que venían asesorando desde hace años por la segmentación aplicada por DIRECCION000 y que esta también se había negado a revisar.

(e) Por la actitud intransigente de DIRECCION000 con los antiguos empleados de CONSULNOR, sobre las distintas cuestiones que éstos le plantearon.

(f) Y por la inestabilidad laboral provocada por las continuas salidas voluntarias y por despido, que había generado un mal ambiente de trabajo.

16.- Y aunque a partir de ese momento los cinco demandados empezaron a realizar las primeras gestiones para su salida, como la situación en DIRECCION000-CONSULNOR era sobradamente conocida en el mercado, distintos head hunterse pusieron en contacto con ellos para plantearles su incorporación conjunta a distintas entidades como ALANTRA, CREDIT AGRICOLE, A&G, BANKINTER y DIAPHANUM, cuyos archivos dejamos designados a efectos de prueba.

17.- Entre las ofertas que recibieron los cinco demandados finalmente se inclinaron por la de DIAPHANUM, fundamentalmente por la similitud del negocio desarrollado por dicha compañía y la antigua CONSULNOR, antes de su integración en DIRECCION000 y por la posibilidad de ser socios de la misma, como en su día lo fueron de CONSULNOR, a pesar de que para ello tuvieran que renunciar: (a) a la importante antigüedad con la que contaban en CONSULNOR y, como consecuencia de ello, en DIRECCION000; (b) a la seguridad de mantener una relación laboral con una entidad de la magnitud de DIRECCION000, frente al riesgo que suponía incorporarse a una sociedad de reducido tamaño y reciente constitución como DIAPHANUM; y (c) a una retribución fija, que no iban a tener asegurada en DIAPHANUM, en la que iba a pasar a ser variable.

18.- Aunque lógicamente los cinco demandados, como cualquier trabajador, eran absolutamente libres para comunicar su salida de la compañía, en cualquier momento, en este caso se da la circunstancia de que lo comunicaron el 28 de diciembre de 2017, en una de las épocas del año en las que hay menos actividad y, cuando ya se había completado la integración de CONSULNOR en DIRECCION000. Además, la dimisión de los cinco trabajadores demandados se produjo mediante la entrega de una carta el 28 de diciembre de 2017 en la que todos los demandados comunicaban su salida el 11 de enero de 2018 y, por tanto, respetando el plazo de preaviso de 15 días legalmente establecido y en las que todos ellos terminaban manifestando:

"Por supuesto, estoy a disposición de la empresa para realizar una correcta y eficaz transmisión de las funciones y trabajos que estoy desarrollando. En este contexto si fuese necesario prolongar unos días más mi presencia en la empresa, cuenten ustedes con ello."

19.- Ese ofrecimiento de los cinco demandados se contestó por DIRECCION000 el mismo día 28 de diciembre de 2017, impidiéndoles volver a entrar a su oficina desde ese mismo día y entregándoles a cada uno de ellos otra carta, fechada el 28 de diciembre de 2017, en la que DIRECCION000 les comunicaba que hasta el 11 de enero de 2018 disfrutarían de una licencia retribuida.

[14] El Juez de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda sobre la base de que:

(a) "[N]o ha podido acreditarse que fuese el Sr. Octavio quien intermediara con los empleados de DIRECCION000 para que abandonasen su puesto de trabajo y se incorporaran a DIAPHANUM durante la vigencia de su pacto de no competencia, recordemos que esta compañía fue constituida el 30 de septiembre de 2016 y es la propia actora quien, en su escrito de demanda, imputa al Sr. Humberto la contratación de trabajadores de la Delegación del País Vasco de la Banca Patrimonial de DIRECCION000 durante el periodo comprendido desde noviembre de 2016 y el año 2017.

(b) "[L]a totalidad de los trabajadores que causaron baja en DIRECCION000 se produjo a lo largo de los dos años siguientes a la resolución del contrato del Sr. Octavio, en el caso de los cinco codemandados se originó el 28 de diciembre de 2017, más de un año después de la finalización del pacto de no concurrencia. Los trabajadores, en todos los casos, lo hicieron presentando baja voluntaria, renunciando a su contrato y, por tanto, a cuantos derechos habían acumulado durante su dilatada relación laboral -en la mayoría de los casos con una experiencia laboral de entre 15 y 20 años-, poniéndose a disposición de su todavía empleador para una salida ordenada de la entidad.

(c) "Es habitual la movilidad de trabajadores en el sector financiero, también es habitual, y no por ello ilícito, que cuando un directivo de una compañía es contratado por otra de la competencia pretenda seguir contando con el mismo equipo profesional de su confianza."

(d) "Por ello, es frecuente que un directivo ofrezca a sus compañeros de trabajo la posibilidad de acompañarle en su nueva etapa profesional. La movilidad de personas trabajadoras desde DIRECCION000 a DIAPHANUM se ha producido durante varias etapas en un periodo de dos años, esta salida continuada sólo puede explicarse desde el punto de vista del ofrecimiento por parte del nuevo empleador, -o la percepción por parte del empleado-, de mejores condiciones laborales, ya sean de carácter salarial o relativas a buen clima laboral. En definitiva, la dimisión sucesiva de personas trabajadoras no puede ser imputada al Sr. Octavio sino a la propia DIRECCION000 que fue incapaz de retener su propio talento."

(e) "De la prueba practicada no puede deducirse que ni el Sr. Octavio, una vez expirado su pacto de no competencia, ni el Sr. Humberto, hayan inducido a engaño a alguna persona trabajadora de DIRECCION000 para que abandonase su puesto de trabajo."

(f) "[R]esulta inverosímil que una compañía como DIAPHANUM pueda eliminar del mercado a DIRECCION000 con unos fondos propios y un capital social que apenas representan un 2 % comparados con los de esta última entidad."

Para, a su vista, "concluir que no existe competencia desleal por parte de los codemandados por tanto en cuanto no ha quedado acreditado que (i) D. Octavio haya incumplido el pacto de no concurrencia suscrito en el momento de la resolución de su contrato de trabajo; (ii) que los codemandados Sres. Humberto y Octavio hayan inducido al resto de los codemandados a dimitir de sus anteriores cargos y; por ultimo (iii) que se pueda considerar que existe vulneración por los codemandados D. Ezequiel, D. Jenaro, Dª Justa, D. Segismundo y D. Eusebio de la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal, contenida en el apartado 1 del artículo 4 de la LCD "comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe", puesto que su prestación profesional para DIAPHANUM se produjo con posterioridad a la resolución de su relación laboral con DIRECCION000.

Circunstancias que provocan que la presente demanda deba ser desestimada. Estimar la presente demanda sería atentar contra los derechos constitucionales de libre elección de profesión u oficio establecido en el art. 35 CE ; El reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado instituido del art. 38 CE , así como al principio de libre competencia."

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

[15] Primer motivo:Infracción por interpretación errónea e inaplicación del Art. 14.2 LCD, en relación con el ilícito consistente en la "inducción a la terminación regular de un contrato"con "la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas";así como de la jurisprudencia que lo ha interpretado, y el error en la valoración de la prueba.

[15.1] Desarrollo del motivo.

El motivo ocupa treinta y seis folios (del 24 al 60) y no es hasta el folio 57 cuando comienza lo que se denomina el "análisis crítico de los pronunciamientos recogidos en la sentencia de Instancia",procediendo a enumerar los errores en los que ha incurrido la resolución recurrida al interpretar y aplicar al supuesto de la litis el Art. 14.2 LCD. El resto es un resumen extraído del escrito de conclusiones que repite, a su vez, la versión de los hechos contenida en la demanda, entreverada con extractos de las testificales, pero sin que llegue a imputarse al juez un error en su valoración, hasta el punto de que el folio 35 in fine,tras confesar que "[e]s materialmente imposible reproducir en este escrito de conclusiones el cúmulo de falsedades y contradicciones en las que han incurrido los declarantes",se afirma, sin ambages: "creemos que el juzgador, en virtud del principio de inmediación, ha advertido las mismas."Ni una sola crítica a la valoración de la prueba hecha por el juzgador.

En realidad el motivo se limita a exponer que el juzgador a quointerpreta y aplica el Art. 14.2 LCD a unos hechos diferentes a los denunciados por DIRECCION000, en concreto:

(a) DIRECCION000 no ha denunciado, al amparo del Art. 14.2 LCD, "la captación o desviación de clientes de una empresa a otra por parte de un ex trabajador".La conducta que ha denunciado DIRECCION000 al amparo de este precepto es la "captación" de 17 empleados altamente cualificados/experimentados/con una elevada antigüedad, porque, habida cuenta de las especiales circunstancias en las que se produjo, mi mandante considera que tenía como finalidad eliminarla del mercado de Banca Patrimonial de Madrid y del País Vasco.

(b) El Juzgador a quo considera que en el presente caso no concurre el "engaño",cuando la realidad es que DIRECCION000 nunca ha denunciado la concurrencia de este subtipo del ilícito que establece el Art. 14.2 LCD.

(c) La resolución recurrida, tras citar diversa jurisprudencia relativa al Art. 9 LCD que regula los actos de denigración, cuya existencia no ha denunciado DIRECCION000, concluye descartando la existencia de un hecho que tampoco sustenta la demanda.

Todo ello para concluir el motivo denunciando que "la resolución recurrida no ha resuelto las pretensiones deducidas por DIRECCION000 en su demanda infringiendo lo dispuesto en el art. 218.1 LEC . No ha analizado los hechos que sustentan la demanda y que fueron objeto de prueba a lo largo de las 6 sesiones de juicio para determinar si estos se subsumen (o no) en el tipo del Art. 14.2 LCD invocado por mi representada."

[15.2] Respuesta del tribunal.

Como primera aproximación se puede apreciar que el enunciado del motivo no guarda relación con su ulterior desarrollo. No se combate la valoración de la prueba, pese a que se anuncie, y su contenido impugnatorio se desvía de una incorrecta interpretación y aplicación del art. 14.2 LCD para agotarse en la imputación a la sentencia de instancia de incongruencia omisiva, por haber dejado sin resolver las pretensión deducida en la demanda (inducción a la terminación regular de un contrato con la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas)para, en su lugar, enjuiciar otras no contenidas en aquélla (captación de clientela, engaño o denigración), con infracción del art. 218.1 LEC.

El motivo debe perecer, pues la incongruencia omisiva exige el previo agotamiento en la instancia del mecanismo de complemento de sentencia ( art. 215 LEC) .

En todo caso, no aprecia la Sala que el juez haya dejado de pronunciarse sobre lo que constituía el objeto del proceso, esto es, si había existido inducción a la terminación regular de los contratos laborales con intención de provocar en DIRECCION000 una circunstancia análoga a la eliminación del mercado. Cuestión distinta a la incongruencia es que el juez haya entremezclado en su fundamentación cuestiones no alegadas, como la existencia de engaño o los actos de denigración, no así la captación de clientela, referida repetidamente en la demanda, bien de forma directa ("captar ilícitamente la clientela de la extinta CONSULNOR", f.48) o indirecta ("expolio", f.79).

[16] Segundo motivo:Infracción por interpretación errónea e inaplicación del Art. 14.2 LCD en relación con el ilícito consistente en "el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena",la infracción del Art. 218.1 LEC, y el error en la valoración de la prueba.

[16.1] Desarrollo del motivo.

El juzgador "a quo" no ha resuelto la pretensión relativa a la existencia de actos de "aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena".

No ha analizado y resuelto, tras analizar la prueba practicada, si la codemandada DIAPHANUM se ha aprovechado en beneficio propio de la infracción contractual cometida por los extrabajadores de mi mandante Don Ezequiel, Don Jenaro, Doña Justa, Don Segismundo, y Don Eusebio mientras éstos eran empleados del Área de Negocio de Banca Patrimonial de DIRECCION000.

En consecuencia, la resolución recurrida vulnera (por inaplicación) el Art. 14.2 LEC y el Art. 218.1 LEC, por ser incongruente con la pretensión deducida por mi mandante.

[16.2] Respuesta del tribunal.

El segundo motivo participa del mismo defecto que el anterior. Afirma los que, a su criterio, son hechos probados, pero sin combatir la valoración de la prueba en la instancia. De nuevo hay que esperar al folio 63 para hallar el "análisis crítico de los pronunciamientos recogidos en la sentencia de Instancia",que se consume en las tras aseveraciones que hemos reflejado. Ausente, de nuevo, la solicitud de complemento de la pretensión que se dice preterida, el motivo ha de decaer.

[17] Tercer motivo:Infracción por inaplicación de los Arts. 1.254, 1.255, 1.257, 1.258, 1.278, 1.101, 1.124, y 1152 CC y del Art. 386 LEC; en relación con el incumplimiento por el codemandado Don Octavio del Acuerdo de 7 de junio de 2016 suscrito con DIRECCION000; y el error en la valoración de la prueba.

[17.1] Desarrollo del motivo.

Repitiendo la estructura argumental de los motivos precedentes, el recurso realiza una serie de consideraciones hasta llegar a lo que denomina "análisis crítico de los pronunciamientos recogidos en la sentencia de Instancia. Los errores del juzgador a quo relativos a inexistencia del incumplimiento del pacto de no competencia por Don Octavio". En el mismo efectúa una serie de consideraciones (así las califica) que reproducimos literalmente:

En primer lugar, la sentencia incurre en un error al afirmar que "es la propia actora quien, en su escrito de demanda, imputa al Sr. Humberto la contratación de trabajadores de la Delegación del País Vasco de la Banca Patrimonial de DIRECCION000 durante el periodo comprendido desde noviembre de 2016 y el año 2017". Esta afirmación es errónea. Lo que se dice a lo largo de toda la demanda es, precisamente, lo contrario: que fue Octavio quien diseño la estrategia/tiempos para que los empleados de la delegación Territorial de Banca Patrimonial de Madrid fuesen dimitiendo de sus cargos de forma sucesiva para descabezar el Área durante varios meses, y que fue él personalmente quien indujo a muchos de ellos.

En segundo lugar, el incumplimiento del pacto de no competencia lo cometió

Don Octavio induciendo a terminar sus contratos laborales a los 6 primeros trabajadores del Área de Banca Patrimonial que presentaron su dimisión que hemos referido anteriormente ( Jeronimo, Eulalio, Pedro Antonio, Gumersindo, Guillerma y Elias), que dimitieron mientras estaba vigente el periodo de no competencia de 6 meses. Efectivamente, en la demanda también se explica que fue Octavio quien indujo a los exempleados de CONSULNOR a rescindir sus contratos. Pero mi mandante no califica esta conducta como un incumplimiento de su pacto de no competencia. Se limitó a exponer este hecho para explicar el rol protagonista de Octavio en toda el "ataque" desleal realizado contra mi mandante.

Como hemos referido al analizar la prueba practicada, Jeronimo, el primer trabajador que presentó su dimisión, no conocía a Humberto (así lo reconoció éste en su declaración) y DIAPHANUM todavía no se había constituido. A quien si conocía Jeronimo era a Octavio que fue su "jefe" y la persona que precisamente lo contrató para DIRECCION000 el 10 de febrero de 2014. Por lo tanto, el Juzgador debería haber aplicado la prueba de presunciones para concluir que fue Octavio quien, incumpliendo su pacto de no competencia, contrató a su subordinado para DIAPHANUM. Porque la alternativa, esto es, afirmar que lo contrató Humberto es ilógico e irracional.

Y, mutatis mutandis, cabe afirmar lo mismo de los otros cinco exempleados de DIRECCION000 que dimitieron durante el periodo de no competencia suscrito por Don Octavio. Todos ellos habían sido sus subordinados directos durante muchos años, y la mayoría o no conocía a Humberto...o en el mejor de los casos lo había conocido hace años. Y tres de ellos ( Eulalio, Pedro Antonio y Gumersindo) también dimitieron de DIRECCION000 antes siquiera de que se hubiese constituido la mercantil DIAPHANUM. Es evidente que sólo una persona como Octavio, su jefe directo durante muchos años pudo "convencerles" para irse a una mercantil que todavía no había nacido, y que, tras constituirse, tenía todavía que obtener la autorización administrativa (potestativa) de la CNMV para poder operar.

En definitiva, la resolución recurrida vulnera (por inaplicación) los Arts. 1.254, 1.255, 1.257, 1.258, 1.278, 1.101, 1.124 y 1152 CC y el Art. 386 LEC, toda vez que, a tenor de la prueba practicada (en particular los interrogatorios del propio Humberto y de varios de los extrabajadores contratados), puede presumirse la certeza del incumplimiento contractual cometido por Don Octavio.

[17.2] Respuesta del tribunal.

Debemos comenzar el examen del motivo de apelación en sentido inverso al propuesto por la recurrente, pues, de concluir que la existencia de un incumplimiento del pacto de no competencia no podía ser objeto de una presunción judicial del art. 386 LEC, el resto de preceptos, de corte puramente contractual y citados por acopio, devendrían inaplicables.

El art. 386 dispone que "[a] partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".Y obliga al juez a que incluya en la sentencia el razonamiento en virtud del cual ha establecido la presunción.

El recurso no nos ilustra, como debería, de cuál o cuáles son los hechos admitidos o probados sobre los que asentar la presunción, lo que bastaría, por sí solo, para su rechazo, pues no es misión del tribunal construir los alegatos de las partes. No obstante, vamos a tratar de dar respuesta al motivo del recurso.

Siguiendo un orden cronológico, el primer acto de inducción que se imputa a D. Octavio es el relativo a Jeronimo. En el motivo se nos dice que no conocía a Humberto y DIAPHANUM todavía no se había constituido, lo que unido a que Octavio había sido su "jefe" y la persona que lo contrató para DIRECCION000 el 10 de febrero de 2014, debía ser bastante para presumir que "fue Octavio quien, incumpliendo su pacto de no competencia, contrató a su subordinado para DIAPHANUM. Porque la alternativa, esto es, afirmar que lo contrató Humberto es ilógico e irracional".

La parte actora, en su afán de imputación, extiende ad caelum et ad inferosel pacto de no competencia. D. Jeronimo, según la demanda (f.29), comunicó su salida de DIRECCION000 el día 4 de mayo de 2016. Si tenemos en cuenta que a D. Octavio no se le comunica su traslado forzoso a Banco Inversis, germen de su salida negociada, hasta el 17 de mayo de 2016 (f.10) y que el pacto de no competencia se firma el 7 de junio de ese año y expira el 6 de diciembre (f.11), mal puede presumirse que el demandado pudiera inducir a un tercero a abandonar su puesto de trabajo (con destino a una mercantil aún no constituida) antes siquiera de conocer que el suyo estaba cuestionado ni, obvio, que ello pudiera conculcar un pacto de no competencia por entonces inexistente.

En el otro extremo, falta a la verdad el recurso cuando niega que en la demanda se vinculara el descabezamiento (por seguir su terminología) de la Dirección Territorial de País Vasco al pacto de no competencia. Basta reproducir lo que se decía en los folios 13 y 14 de la demanda:

"Como acreditaremos a continuación, este ACUERDO de fecha 7 de junio de 2016 ha sido flagrantemente incumplido por Don Octavio. Lejos de respetar los seis meses del pacto de no competencia (recordemos, entre el 7 de junio de 2016 y el 6 de diciembre de 2016), el codemandado fue (todo en uno), el "puente" y el interlocutor entre Humberto/DIAPHANUM y sus subordinados y excompañeros de Banca Patrimonial, y el diseñador de plan de ataque consistente en:

(i) "Desmontar", en una primera fase, la Dirección Territorial de Madrid captando sincronizada y secuencialmente los perfiles de empleados que necesitaba DIAPHANUM ; y

(ii) "Descabezar" en una segunda fase la Dirección Territorial del País Vasco, que anteriormente era una mercantil denominada CONSULNOR (de la que DIRECCION000 tenía un porcentaje de aproximadamente un 47% del capital, y de la que Don Octavio era Consejero con responsabilidad de dirección ejecutiva). Una operación que, como veremos, se ejecutó unos meses después (diciembre de 2017) en el momento crítico de la integración de CONSULNOR en DIRECCION000."

Si lo anterior no fuera suficientemente expresivo del deseo de la actora de vincular el pacto de no competencia con la fuga de los empleados de la Dirección Territorial, la pretensión se reitera al folio 56:

"Que además Don Octavio inició este ataque a la Dirección Territorial de Banca Patrimonial del País Vasco con anterioridad al mes de noviembre de 2016, es decir, 13 meses antes de que los primeros cinco ex empleados de DIRECCION000 saliesen "en bloque". Recordemos que según declaró a la prensa Don Humberto, en el mes de noviembre de 2016 ya existían "conversaciones avanzadas" entre DIAPHANUM (léase Don Octavio) y los "banqueros" captados."

Y, nuevamente, a los folios 68 y 69:

"[E]l codemandado Don Octavio incumplió flagrantemente el tan citado Acuerdo, desde el mismo momento de su firma:

(i) Induciendo a quienes habían sido sus compañeros y (en muchos casos) subordinados en la Dirección Territorial de Madrid de Banca Patrimonial Don Eulalio; Don Pedro Antonio, Don Gumersindo, Doña Guillerma y Don Elias a rescindir sus contratos con DIRECCION000. Como obra acreditado, estos 5 ex empleados que acabamos de referir abandonaron DIRECCION000 en apenas dos meses y 11 días(entre el 5 de julio de 2016 y el 16 de septiembre de 2016), en plena vigencia del Acuerdo de no competencia suscrito por Don Octavio, y cuando la mercantil DIAPHANUM ni siquiera había sido constituida;

(ii) Induciendo a quienes habían sido sus subordinados en CONSULNOR Don Ezequiel, Don Jenaro, Doña Justa, Don Segismundo, Don Eusebio, y Don Marcelino a rescindir sus contratos "en bloque" con DIRECCION000, en el momento además más crítico de la integración de ésta en la estructura de mi mandante."

La salida de los trabajadores de la Dirección Territorial de País Vasco aparece, pues, temporalmente desconectada del pacto de no competencia, que había expirado más de un año antes. Por tanto, de nuevo la lógica y la razón que se nos exige aplicar apuntan en dirección contraria a la pretendida por la actora. A mayor abundamiento, no es preciso recurrir a presunción alguna, porque la prueba -esta directa, testifical- practicada en el plenario acredita que no hubo inducción alguna, sino una decisión colegiada de los cinco trabajadores, que, tras someterlo a votación decidieron, por tres votos a dos, unir su suerte laboral e irse juntos a DIAPHANUM, tras analizar y descartar otras alternativas. Y aunque admitiéramos (que no) que hubo inducción y que con ella se violó el compromiso de no competencia (que tampoco), el supuesto caos sobrevenido tras su marcha (tan solo hay dos quejas por escrito de clientes y una de ellas por una solicitud no atendida de 21 febrero de 2018) sería debido, no tanto a la decisión voluntaria de cese, cuanto a la decisión de DIRECCION000, también voluntaria, de repudiar el ofrecimiento de los cesantes de continuar temporalmente en sus puestos de trabajo, negarles el acceso a las instalaciones y concederles una licencia retribuida.

Limitados a la vigencia del pacto de no competencia, se nos pide que establezcamos, vía presuntiva, que las salidas de cinco empleados de la Delegación de Madrid se deben a la actuación de D. Octavio, basándose en que: (i) Todos ellos habían sido sus subordinados directos durante muchos años, (ii) la mayoría o no conocía a Humberto o en el mejor de los casos lo había conocido hace años, (iii) tres de ellos ( Eulalio, Pedro Antonio y Gumersindo) dimitieron antes siquiera de que se hubiese constituido la mercantil DIAPHANUM, y (iv) es evidente que sólo una persona como Octavio, su jefe directo durante muchos años pudo "convencerles" para irse a una mercantil que todavía no había nacido, y que, tras constituirse, tenía todavía que obtener la autorización administrativa (potestativa) de la CNMV para poder operar.

El recurso se aparta de la versión que se nos ofrecía en la demanda. En ésta, los inductores era, de forma indiferenciada, D. Humberto, D. Octavio y DIAPHANUM; y los inducidos eran once (entre los que se cuenta a D. Jeronimo y al propio D. Octavio, en doble calidad de inductor e inducido). En el recurso el número de inducidos mengua a seis ( Jeronimo, Eulalio, Pedro Antonio, Gumersindo, Guillerma y Elias), pero sigue sin ilustrarnos la apelante de (i) cuáles son los hechos admitidos o probados a partir de los cuales el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, del hecho presunto (la inducción), y, (ii) menos aún, de cuál es el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que nos exige el art. 386 para establecer la presunción judicial. Tras la prueba practicada lo único acreditado es que esos empleados dimitieron de sus cargos; de ello colegir que fue D. Octavio (que lo mismo es "puente", "interlocutor" y/o "diseñador del plan"), en desarrollo de una estrategia concertada con D. Humberto, quien les indujo a ello para pasar a formar parte de una sociedad que no se constituyó hasta el mes de octubre de 2016, hay un salto lógico que la Sala no puede dar.

[18] Cuarto motivo:Infracción por interpretación errónea e inaplicación del Art. 4 LCD, y del Art. 218.1 LEC, y el error en la valoración de la prueba.

[18.1] Desarrollo del motivo.

En el "análisis crítico de los pronunciamientos recogidos en la sentencia de Instancia"se enumeran los supuestos errores cometidos por el juez relativos a inexistencia de actos de obstaculización.

(i) El Juzgador no ha analizado los actos de obstaculización realizados por los codemandados con carácter previo a presentar su dimisión que DIRECCION000 considera ilícitos. Se limita a realizar diversas consideraciones sobre la licitud de que un trabajador pugne por la clientela de su exempleador (hecho que mi mandante no ha sometido a debate judicial), que, por lo demás, es evidente que es licito.

(ii) El Juzgador a quo debería haber analizado (quod non),si la negativa de los codemandados Justa, Eusebio, Segismundo y Ezequiel a realizar el "remediación" de los clientes a quien asesoraban constituye (o

no) un acto de obstaculización; y si el hecho de haber negado expresamente a mí mandante su decisión de abandonar la empresa (cuando su abogado ya había alcanzado un acuerdo con DIAPHANUM) para posteriormente dimitir todos en bloque el día 28 de diciembre de 2016 constituye igualmente un acto de obstaculización, el juzgador debería haber analizado (quod non), si el borrado masivo de 11.482 archivos informáticos realizado por Doña Justa constituye igualmente un acto de obstaculización, y si realizar todas estas actuaciones con la (evidente) finalidad de dejar la Delegación Territorial del País Vasco sumida en el "caos" para dificultar el que mi mandante pudiese atender a los

clientes, constituye también un acto de obstaculización.

(iii) En definitiva, el juzgador debería haber analizado (quod non)si todas estas actuaciones que realizaron los ex trabajadores de mi mandante Justa, Eusebio, Segismundo y Ezequiel cuando todavía eran empleados de mi mandante, y que carecían de una justificación objetiva, afectaron negativamente la posición concurrencial de DIRECCION000 dificultando el normal desarrollo de su actividad empresarial, y beneficiando, en última instancia, a estos exempleados que fueron capaces de "arrastrar" (permítasenos la expresión) a muchos de los clientes a los que asesoraban en DIRECCION000 hacia DIAPHANUM, no por el "merito"o "bondad"de sus servicios o de los servicios que podría ofrecerles DIAPHANUM, sino por la imposibilidad material de DIRECCION000 de competir por retener a estos clientes.

(iv) Como colofón, el hecho de que estos exempleados ofreciesen a mi mandante cumplir con su periodo de preaviso no empece lo ilícito de sus conductas. La realidad es que los ex trabajadores ofrecieron cumplir con su preaviso a sabiendas de que mi mandante no iba a aceptarlo. Porque no podía aceptarlo. En casos como el de litis, en los que se evidencia que las dimisiones de empleados no son "normales", sino que lo que hay detrás es un "ataque" de un competidor, las empresas no pueden permitir que los trabajadores salientes permanezcan en la empresa más tiempo del estrictamente necesario.

En definitiva, la resolución recurrida interpreta erróneamente e inaplica el Art. 4 LCD y vulnera el Art. 218.1 LEC, siendo incongruente con las pretensiones deducidas por DIRECCION000 en su demanda.

[18.2] Respuesta del tribunal.

Por tercera vez el recurso invoca el art. 218.1 para tachar de incongruente la sentencia. Y lo hace, esta vez, de forma doblemente impropia. Impropia en la forma, porque omitió el cauce del art. 215 LEC. Y parcialmente impropia en el fondo, porque la mayoría de argumentos de cuya falta de pronunciamiento acusa al juez constituyen una novedad respecto del escrito de demanda y se trataron de introducir irregularmente en la causa de pedir, primero en el escrito de conclusiones y, ahora, en el recurso.

En efecto, los actos de obstaculización referidos en la demanda eran, exclusivamente, el borrado por Doña Justa de 11.483 archivos informáticos y que Don Segismundo había hecho desaparecer el disco duro de su ordenador de sobremesa profesional. De esas dos conductas el recurso ya olvida la segunda y añade a la primera (i) la negativa de los codemandados Justa, Eusebio, Segismundo y Ezequiel a realizar la "remediación" de los clientes a quienes asesoraban y (ii) el hecho de haber negado expresamente a DIRECCION000 su decisión de abandonar la empresa (cuando su abogado ya había alcanzado un acuerdo con DIAPHANUM) para posteriormente dimitir todos en bloque el día 28 de diciembre de 2016.

Limitados a lo que constituyó el objeto del procedimiento en la instancia, la prueba practicada revela que el borrado de archivos, única conducta subsistente en el recurso, vino precedida de un email dirigido el 30 de noviembre de 2017 a todos los empleados de CONSULNOR para que liberaran capacidad de sus ordenadores (doc. 18 de la contestación). No hay prueba alguna de que los archivos borrados fueran de interés para la actora ni de que respondieran a un intento de obstaculizar su actividad, lo que se intentó acreditar mediante una pericial informática acompañada a la demanda que curiosamente se silencia en el recurso. Por agotar el esfuerzo motivador, hemos comprobado el anexo de ese informe pericial, en el que aparecen detallados los 11.483 archivos eliminados. Pues bien, si la parte actora hubiera hecho el esfuerzo que ha realizado este tribunal, fácilmente habría comprobado que el borrado afectó mayoritariamente a archivos con antigüedad superior a tres años, lo que concuerda con el mandato de borrado de archivos ociosos.

[19] Quinto motivo:Infracción por inaplicación del Art. 32.1. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, y 32.2 LCD, así como de la jurisprudencia que lo ha interpretado.

Este último motivo estaba condicionado a que la Sala estimara el recurso y revocara la resolución de instancia. No habiendo sido así, queda decaído.

TERCERO.- Costas.

[20] La desestimación del recurso implica la condena en costas en esta alzada a la apelante (art. 398)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso