Sentencia Civil 375/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 238/2023 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.Los integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000. y la propia Comunidad (en adelante, DIRECCION000) interpusieron demanda de incidente concursal solicitando lo siguiente:

1.Reclasificar como crédito extraconcursal el crédito reconocido a DIRECCION000 por importe de 6.000.000 € y contraído durante el periodo de cumplimiento del convenio y, en consecuencia, excluir ese crédito de 6.000.000 € del Listado de acreedores concursales ordinarios (Documento 1 de la propuesta) e incluirlo en el Listado de créditos devengados durante la fase de cumplimiento de convenio que figura como Documento 2.

2.Reconocer los créditos en conceptos de costas impuestas a TREMÓN en distintos procedimientos judiciales seguidos entre las partes, por un importe total de 361.406,20 € -conforme al desglose que consta en el Hecho Cuarto de la presente demanda-, incluyendo esos créditos en el Listado de créditos devengados durante la fase de cumplimiento de convenio que figura como Documento 2.

Los antecedentes que refiere la demanda son los siguientes:

En la lista definitiva de acreedores del concurso de GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A. (en adelante TREMÓN) se reconoció a DIRECCION000 un crédito ordinario contingente por importe de 6.000.000 de euros en concepto de prima de un contrato de opción de compra suscrito con TREMÓN en fecha 24 de enero de 2006. La obligación de pago de la prima, sujeta a diversas condiciones, fue garantizada mediante aval concedido por BANCO POPULAR. A su favor se reconoció igualmente un crédito ordinario por el mismo importe.

Mediante Sentencia de 27 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid declaró la resolución del contrato de opción de compra en interés del concurso. Este contrato había dado lugar a que TREMÓN entregase un aval bancario emitido por BANCO POPULAR por el importe de la prima de opción de compra (6.000.000 €).

Señala la Sentencia respecto a los efectos restitutorios que las fincas objeto del contrato se encuentran en poder de los vendedores y son de su titularidad, por lo que únicamente procede la devolución de los pagarés emitidos y sus importes si se hubieran cobrado y del aval entregado. Se añade como indemnización a la parte in bonis, como crédito subordinado, la suma de los intereses de la ejecución judicial de los pagarés y aval entregados, calculados hasta el día 28 de enero de 2011.

TREMÓN interpuso demanda de ejecución provisional de la Sentencia en fecha 26 de julio de 2013.

Dado que el citado aval de BANCO POPULAR había sido ejecutado, en lugar de la devolución del documento de aval, lo que TREMÓN pidió fue la ejecución dineraria del nominal del aval (6.000.000 €), y que se trabase embargo sobre la cantidad en su día consignada por dicha entidad financiera en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera.

El Juzgado de lo Mercantil despachó ejecución y dictó Decreto trabando embargo sobre los 6.000.000 € consignados en la cuenta de depósitos del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera.

Dado que el aval había sido ejecutado TREMÓN solicitó que fuera requerido el Juzgado de Jerez para que transfiriese al Juzgado de lo Mercantil la cantidad consignada.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez transfirió los 6 millones de euros a la cuenta de consignaciones del Mercantil nº 2 de Madrid, que acordó expedir mandamiento de pago a favor de TREMÓN por importe de 6 millones de euros, con expresa advertencia de su obligación de devolver esa suma si la Sentencia provisionalmente ejecutada fuese revocada en segunda instancia.

La Sentencia objeto de ejecución provisional fue revocada en apelación. Como consecuencia de la revocación de la Sentencia ejecutada provisionalmente, DIRECCION000 solicitó la reversión de la ejecución provisional y la reintegración de los 6 millones de euros que TREMÓN había percibido indebidamente en esa ejecución provisional ex artículo 533 de la LEC.

Mediante Decreto de 26 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Mercantil acordó el sobreseimiento del procedimiento de ejecución provisional y ordenó la consiguiente devolución a esta parte de la cantidad entregada en mayo de 2014 (6.000.000 €).

Con fecha 4 de diciembre de 2015, TREMÓN interpuso recurso de revisión contra el Decreto de fecha 26 de noviembre de 2015, el cual fue desestimado mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 7 de junio de 2016 que confirmó el sobreseimiento de la ejecución provisional y la obligación de TREMÓN de devolver los 6.000.000 € indebidamente percibidos.

La Administración Concursal de TREMÓN formuló demanda de nulidad de actuaciones, que se tramitó bajo los autos de incidente concursal nº 129/2017.

El Juzgado dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 en el incidente nº 129/2017 por la que acordó estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la administración concursal de TREMÓN, «ordenando la anulación del auto de fecha 7 de Junio de 2016 dejando sometido el importe objeto de devolución a la calificación del concurso, sin imposición de costas a quien se opuso al incidente».

El 15 de marzo de 2019, TREMÓN presentó solicitud de aclaración y rectificación de la citada Sentencia en la que sostenía que dicha Resolución resolvía en realidad el incidente de nulidad de actuaciones promovido por TREMÓN (incidente nº 465/2016), puesto que, en paralelo, TREMÓN también solicitó la nulidad del Auto de 7 de junio de 2016 en incidente nº 465/2016.

El 21 de marzo de 2019, el Juzgado dictó Auto estimando la solicitud de aclaración y rectificación planteada. En dicho Auto se accede a esa petición al apreciarse «motivos para decretar la nulidad de oficio por haber existido error en los procedimientos», declarándose la nulidad de la Sentencia de 12 de marzo de 2019 y «reponiéndose los autos al momento inmediatamente anterior, esto es, quedando los mismos pendientes de dictar Sentencia».

El 21 de marzo de 2019 el Juzgado dictó el Auto por el que se acogió el incidente de nulidad instado por TREMÓN (nº 465/2016) en el marco del procedimiento de ejecución nº 547/2013, por el que se acordó la nulidad parcial del Auto de 7 de junio de 2016 y frente al que no cabía recurso alguno.

Sostiene el Auto que el crédito que fue reconocido a DIRECCION000 en el concurso perdió la contingencia y quedó definitivamente calificado como ordinario e integrado en la masa pasiva del concurso. Considera el Auto que el Auto de 7 de junio de 2016 implicaría un privilegio de pago del crédito ordinario, al margen de las normas concursales. Concluye que, si bien debe mantenerse el sobreseimiento de la ejecución provisional, esto no supone la devolución de seis millones de euros, que debe quedar sometida a las reglas del concurso según la calificación que tenía en el mismo.

La demanda se sustenta en que se reclama un crédito distinto del que figura reconocido a DIRECCION000 en el concurso, que trae causa de las cantidades percibidas por TREMÓN en concepto de nominal del original del documento de aval de BANCO POPULAR, no de la prima de opción de compra.

Añade que esa suma se percibe por la concursada en una ejecución provisional instada en 2013 (cuando el concurso se declaró en 2008) y su origen fue el equivalente pecuniario de una obligación de devolución del original de un documento de aval. Lo que solicita es que la ejecutante devuelva el equivalente pecuniario del importe del aval de BANCO POPULAR que fue embargado en el Juzgado de Jerez de la Frontera. El crédito concursal se extinguió una vez que BANCO POPULAR consignó en el Juzgado el importe del aval a primer requerimiento ejecutado por DIRECCION000 en garantía precisamente del precio de esa opción, consignación que supone el pago por el avalista. BANCO POPULAR pasó a ostentar un crédito ordinario cuando consignó en el Juzgado de Jerez el importe del nominal de documento de aval como avalista que ha hecho frente a la obligación garantizada.

Considera la demanda que se trata de un crédito extraconcursal.

Se reclaman adicionalmente otros créditos extraconcursales por haberse devengado y fijado con posterioridad a la declaración de concurso.

- Costas devengadas en la primera instancia del incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores y resolución del contrato de opción de compra tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (incidente concursal 827/2009), por importe de 69.995,07 €.

- Costas devengadas en la ejecución provisional sobreseída, tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (procedimiento de ejecución provisional nº 547/2013), por importe de 68.540,63 €.

- Costas devengadas por la demanda de procedimiento ordinario entabladado por TREMÓN y tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera (autos de procedimiento ordinario nº 1.722/2017), por importe total de 180.056,17 €. La citada suma ha sido ya fijada de manera firme.

- Costas devengadas por el recurso de apelación formulado por TREMÓN y tramitado ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz (Rollo de Apelación Civil, nº 152/2019), por importe total de 42.814,33 €. Estas costas también han sido ya determinadas con carácter firme.

SEGUNDO.En su contestación a la demanda, alega la concursada TREMÓN que se vulnera el principio de cosa juzgada material al haber sido clasificado el crédito que ahora se pretende modificar con el carácter de ordinario en el concurso y haberse pronunciado el Juzgado de forma expresa y por auto firme sobre la situación jurídica que supuso la situación procesal de la reversión de la ejecución provisional iniciada por la demandada en relación a la prima de opción en su día suscrita con la demandante.

El importe de 6.000.000 euros fue reconocido como crédito ordinario contingente, es decir sometido a la suerte de la resolución contractual notificada previamente.

La Sentencia de 27 de diciembre de 2011 del Juzgado Mercantil declaró resuelto en interés del concurso el contrato de opción de compra, y acordó que la Comunidad de Bienes DIRECCION000 debía devolver a TREMON el aval que contiene el crédito de 6.000.000 euros. La demanda de ejecución provisional solicitaba la devolución del aval inicialmente.

Se trataba de un aval a primer requerimiento siendo avalista el Banco Popular. El aval desapareció físicamente por la ejecución unilateralmente producida, por lo que se sustituyó la entrega del aval por el dinero que supuso su realización.

La decisión de revocar la sentencia y determinar que no procedía la resolución del contrato, dejó este subsistente y provocó automáticamente la vuelta al estado anterior del crédito, es decir, el reconocimiento de estos 6.000.000 euros en el concurso de Tremón, con la calificación de ordinario.

Esta situación, llevó aparejado que el BANCO POPULAR solicitase el cambio de la calificación de su crédito en el concurso, pasando de ser contingente a ser definitivo, con la calificación de ordinario. En la lista definitiva de acreedores se especifica que tal crédito tiene la calificación definitiva en su condición de ordinario.

Ante la revocación por la Audiencia Provincial de la Sentencia objeto de ejecución provisional, el Auto de fecha 7 de Junio de 2016 obligó a devolver los 6.000.000 de euros. Dicho Auto fue anulado definitivamente dejando sin efecto tal reversión.

La contraparte pretende aprovechar esta oportunidad del reconvenio para volver a la plantear lo que ya está juzgado con firmeza por el propio juez del Concurso. El artículo 3 de la Ley 3/2020, modificado por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, regula la posibilidad de que el concursado inste la modificación del convenio concursal, siempre que éste se encuentre en periodo de cumplimiento.

El Auto de fecha 21 de marzo de 2019 ya se pronunció sobre la pretensión deducida. Expresamente definió que la reversión de la cantidad tras la decisión de la Audiencia no permitía su pago directo sino que era un crédito concursal sometido a la calificación del concurso.

TERCERO.La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda.

Considera que la demandante quiere volver a plantear aquello que ya fue resuelto por este Juzgado en el referido Auto de fecha 21 de marzo de 2019, de tal modo que este crédito en su día sujeto al trámite procesal de devolución en el ámbito de una ejecución de sentencia al amparo del artículo 533 LEC fue expresamente excluido de tal derecho de devolución en el estricto ámbito de aquel proceso incidental al quedar sometido a la calificación del concurso lo que evitaba su priorización de cobro.

Añade que la demandante plantea de nuevo tal derecho de cobro prioritario por cauce distinto. Esas situaciones han sido reflejadas en las calificaciones del concurso y como tales han llegado conformadas al planteamiento del reconvenio, y el crédito -por mas circunstancias que le hayan afectado en el régimen de exacción y cobro- no deja de ser el mismo -un derecho de prima de opción- que supone una obligación de pago de la concursada en el ámbito de la relación contractual en su día pactada que se proyecta -por decisión judicial firme- en el estricto del cumplimiento del convenio al que quedó sometida.

Por lo que se refiere a la petición de créditos devengados en fase de convenio por costas a favor de la instante del incidente, se pretende incluir las costas de procesos producidas durante el cumplimiento del convenio, y se aportan resoluciones que las aprueban, pero se omite la aportación de la acreditación de la firmeza de esas resoluciones, firmeza que resulta de obligada acreditación al pretenderse la inclusión de estos créditos en la masa pasiva del concurso.

En segundo lugar -y sin perjuicio de lo anterior- señala la Sentencia que la demandante pretende el cobro en el ámbito de la ejecución de Títulos Judiciales número 547/2013, cuando su propio escrito establece que aquel proceso de ejecución fue declarado nulo por auto de marzo de 2019, nulidad que obviamente se debe extender a aquellas resoluciones que tomaron como base aquella estimación de la ejecución luego anulada como es la imposición de costas que, por tanto, debe seguir la misma suerte que la hace irreclamable en este trámite.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000.

Sostiene el recurso que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 538 TRLC en relación con el artículo 421 LEC, pues estima directamente las excepciones procesales de cosa juzgada planteadas por la parte demandada en su contestación a la demanda, sin realizar el preceptivo traslado previo para formular alegaciones, causándole indefensión, pues no ha podido formular alegaciones antes de la resolución de dichas excepciones.

Solicita que se anule la Sentencia recurrida "sin retroacción de actuaciones" y que las excepciones sean resueltas por la Audiencia Provincial conforme a las alegaciones que efectúa el recurso.

En primer lugar, la declaración de nulidad de la Sentencia recurrida no permite que el Tribunal ad quemdicte sin más la resolución que proceda sobre las excepciones alegadas, lo que equivale a un efecto revocatorio de la Sentencia, no anulatorio. La declaración de nulidad de actuaciones- y en este caso de la Sentencia recurrida - daría lugar a la necesidad de retrotraer las actuaciones a fin de que puedan formular alegaciones por la parte demandante en la primera instancia y a que se dicte nueva Sentencia.

Los efectos de la nulidad no quedan al arbitrio de la parte, de modo que se pueda dar lugar a una nulidad con efecto meramente revocatorio. Por otro lado, la pretendida indefensión material en que se debe sustentar cualquier nulidad no se habría producido, puesto que la parte recurrente prescinde finalmente de los trámites que denuncia omitidos. La nulidad permite conservar actos procesales cuyo contenido hubiese permanecido invariado - artículo 230 LEC - pero no permite eludir los trámites omitidos en los que precisamente se sustenta dicha nulidad. Su práctica es un efecto inherente a la declaración de nulidad que, de otro modo carecería de sentido, pues la supuesta indefensión material se habría consumado, a pesar de la declaración de nulidad, con la omisión definitiva del trámite de alegaciones frente a la excepción opuesta. No se puede sustentar la indefensión material - como presupuesto de la nulidad - en la omisión de un trámite de alegaciones y, al mismo tiempo, consentir la omisión.

El motivo del recurso tampoco puede prosperar puesto que en fecha 27 de septiembre de 2022 el Juzgado dictó D.O. por la que se tuvo por contestada la demanda, quedando los autos pendientes de dictar sentencia, y dicha resolución no fue recurrida.

Para poder denunciar por medio del recurso la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, el apelante debe acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, como es el caso - artículo 459 LEC -.

QUINTO.Se refiere el segundo de los motivos del recurso a la inexistencia de cosa juzgada material en su vertiente negativa en relación al Auto de 21 de marzo de 2019 y el motivo tercero a la inexistencia de cosa juzgada material en su vertiente positiva.

Recordemos que la cosa juzgada alegada en la contestación a la demanda (p. 10) se relacionaba con el mencionado Auto.

Ciertamente dicho Auto se inserta en la ejecución provisional de la Sentencia de 27 de septiembre de 2011, por la que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid declaró la resolución del contrato de opción de compra en interés del concurso y, más en concreto, se refiere a lo previsto para la ejecución provisional en caso de revocación en segunda instancia de la resolución ejecutada provisionalmente - artículo 537 LEC -.

Analizaremos el objeto del Auto de 21 de marzo de 2019.

El Juzgado de lo Mercantil, en el curso de la ejecución provisional, y ante la revocación de la sentencia objeto de ejecución provisional, dictó Decreto de 26 de noviembre de 2015 en el que señalaba que en dicha ejecución se había acordado el embargo de la cantidad consignada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, haciéndose entrega de la cantidad de 6 millones de euros al ejecutante. Por la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia que revocaba la sentencia objeto de ejecución provisional. En la fundamentación jurídica señala el Decreto que el ejecutande debe devolver la cantidad que hubiera percibido. Finalmente acuerda el sobreseimiento de la ejecución provisional y abre pieza separada para la valoración de daños y perjuicios causados.

Interpuesto recurso de revisión por TREMÓN el Auto de 7 de junio de 2016 acordó no haber lugar a reponer la resolución recurrida. Sostiene que el recurso pretende no devolver la cantidad de seis millones de euros que la ejecutante TREMÓN percibió a través de la ejecución provisional.

TREMÓN presentó incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

El Juzgado dictó Auto de 21 de marzo de 2019 por el que estimó la solicitud de nulidad y acordó la nulidad del Auto de 7 de junio de 2016, dejando sometido el importe de la devolución a la calificación del concurso. El fundamento de dicha resolución es que el sobreseimiento de la ejecución no supone la devolución en este marco de la cantidad en su día entregada al ejecutante, debiendo quedar ésta sometida a las reglas del concurso de acreedores. Considera que el Auto de 7 de junio de 2016, que confirma el Decreto de 26 de noviembre de 2015 implica un privilegio de pago del crédito que tenía reconocido DIRECCION000 - derivado del contrato suscrito con TREMÓN en fecha 24 de enero de 2006 -.

La mencionada resolución estimatoria del incidente de nulidad de actuaciones indicaba que contra la misma no cabía recurso alguno.

En el presente procedimiento se interesa el reconocimiento a DIRECCION000 de un crédito por importe de 6.000.000 € contraído durante el periodo de cumplimiento del convenio.

Esta solicitud se relaciona con las situaciones derivadas de la modificación del convenio prevista inicialmente en el artículo 8 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia y después en el artículo 3 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia y la modificación introducida mediante la Disposición final séptima del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. En definitiva, hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive, el concursado podía presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento y a la solicitud debería acompañar una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, además de un plan de viabilidad y un plan de pagos. Actualmente la modificación del convenio se contempla en el artículo 401 bis TRLC, tras la modificación operada por el art. Único, apartado 95, de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

No es posible apreciar aquí la concurrencia de cosa juzgada material en cualquiera de sus vertientes.

Como establece la STS 648/2009, de 2 de octubre, la vinculación que deriva de la cosa juzgada material, sea en su vertiente negativa o positiva, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme (es decir, no susceptible de ser impugnada por medio de recursos en el seno del mismo proceso), y resuelva el fondo del asunto:

QUINTO.- Ámbito de la cosa juzgada material. Los argumentos en los que se funda la desestimación del motivo de casación son los siguientes: a) Ley y doctrina coinciden en que la cosa juzgada material aparece exclusivamente ligada a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto (tanto el artículo 222 LEC, como el 1252 CC , hoy derogado, mencionan sólo esta clase de resoluciones al regular la cosa juzgada material). La vinculación que deriva de la cosa juzgada material, sea en su vertiente negativa, de impedir o excluir un nuevo enjuiciamiento cuando entre lo resuelto en el primer pleito y lo planteado en el segundo existe plena identidad de personas, cosas y causas, o en su vertiente positiva, de no vedar un nuevo proceso pero sí condicionar la decisión de fondo referente a materias conexas con las ya anteriormente resueltas, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme (es decir, no susceptible de ser impugnada por medio de recursos en el seno del mismo proceso), y resuelva el fondo del asunto, pues sólo así cabe entender juzgada definitivamente la pretensión. De esto se sigue que no es posible apreciar la autoridad de cosa juzgada cuando, como es el caso, la decisión a la que se atribuye dicho valor fue una resolución distinta a una sentencia firme. b) La cuestión relativa a la titularidad de las acciones no fue materia del anterior proceso. El hecho de que el mismo tribunal resolviera en el seno de un proceso anterior por medio de auto el recurso de apelación interpuesto contra una diligencia de embargo, a fin de evitar que se trabara sobre bienes ajenos al deudor no determina que tal resolución estableciera, con valor de cosa juzgada, la titularidad de las acciones. El auto dictado examinó la cuestión de la titularidad en una dimensión limitada a la validez del procedimiento de apremio, a fin de evitar su nulidad, pero no vedó que pudiera ser dilucidada en un pleito declarativo. c) No puede prosperar la invocación de indefensión que de modo genérico se formula, pues es doctrina constante ( SSTS de 17 septiembre 2007 y 19 de noviembre de 2008 ) que la indefensión relevante a los efectos constitucionales tiene que ser material, real y efectiva, de tal modo que, corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate.

Esta misma doctrina jurisprudencial se reitera en la STS 1218/2023, de 8 de septiembre.

Concluir que un Auto dictado en la ejecución provisional que resuelve un incidente de nulidad sin ulterior recurso produce efecto de cosa juzgada material, considerando que ha resuelto el fondo del asunto - según los términos empleados por la jurisprudencia citada -sobre el reconocimiento de un crédito que debería figurar en la relación presentada por el deudor en su solicitud de modificación del convenio, conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva. Además, como hemos señalado en nuestro Auto núm. 14/2024, de 2 de febrero, R. 53/2023, la nulidad de actuaciones no produce efecto de cosa juzgada material en cuanto a las cuestiones sustantivas.

Por otra parte, la pretensión que se ejercita en las presentes actuaciones tiene relación con las consecuencias derivadas de la ejecución provisional de la referida Sentencia, pero no se identifica con lo resuelto en el citado Auto, lo que excluiría la apreciación de la cosa juzgada material en su vertiente negativa. El alcance que se hubiera otorgado en el seno de la ejecución provisional a lo dispuesto en el artículo 537 LEC no excluye la posibilidad de solicitar el reconocimiento de un crédito derivado de la revocación de la sentencia ejecutada provisionalmente. Se trata de cuestiones distintas.

No cabe por lo tanto apreciar la concurrencia de cosa juzgada material, en cualquiera de sus vertientes.

SEXTO.En relación a la pretensión ejercitada se reproducen en el recurso las alegaciones efectuadas en la demanda. En definitiva, se sustenta el recurso en que el crédito al que se refiere la demanda no es el que deriva de la prima de opción de compra, de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes, que fue incluido en la lista de acreedores, sino que surge un crédito nuevo como consecuencia de la reversión de la ejecución provisional en 2015, es decir, con posterioridad a la aprobación del convenio en 2012. Esto sin perjuicio de las consecuencias que se derivarían respecto del crédito concursal.

Valoración del tribunal.

En primer lugar, la Sentencia dictada el 27 de septiembre de 2011 declaró la resolución del contrato de opción de compra en interés del concurso. La Sentencia establecía la obligación de DIRECCION000 de restituir el aval que le había sido entregado, como efecto de la resolución.

Interpuesta por TREMÓN demanda de ejecución provisional, en dicha demanda, manifestó que el aval había sido ejecutado, por lo que solicitó que la ejecución diera lugar a transferir el importe consignado por BANCO POPULAR, sustituyendo la obligación no dineraria prevista derivada de la resolución del contrato (restitución del aval) por su equivalente pecuniario.

En consecuencia, se solicitaba que se despachase una ejecución provisional dineraria. Por ello el Juzgado dictó Auto de fecha 31 de julio de 2013 por el que acordó dictar orden general de ejecución provisional por importe de 6.000.000 de euros y mediante Decreto de la misma fecha se acordó el embargo "de las cantidades percibidas por los integrantes de la Comunidad de Bienes" en el procedimiento sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, que acordó transferir dicha suma como cantidad que la Comunidad de Bienes debía percibir.

Se trata por tanto del embargo del importe que correspondía a DIRECCION000 a consecuencia de la ejecución del aval, satisfecho por el Banco avalista, no por la concursada.

Este importe fue entregado a TREMÓN en el curso de la ejecución provisional.

La Sentencia dictada por esta Sección en fecha 27 de enero de 2015 (R. 131/2014) acordó revocar la sentencia recurrida por la que se declaró la resolución del contrato.

Las consecuencias de la revocación respecto a la ejecución provisional se establecen en el artículo 537 LEC que, en el caso de ejecución dineraria, remite a lo dispuesto en el artículo 533 LEC, de manera que el ejecutante debe devolver la cantidad que hubiera percibido.

Surge por lo tanto un crédito nuevo derivado de una obligación legal de restitución, ajena por completo a las obligaciones derivadas del contrato y a los créditos reconocidos a consecuencia de las mismas. Cuestión distinta es la extinción del crédito reconocido en el concurso una vez ejecutado el aval, puesto que la consecuencia no es otra que la subrogación de BANCO POPULAR en el crédito a consecuencia del pago - STS de 25 de mayo de 2012, entre otras -, no la existencia de dos créditos. Y es que, además, repetimos, la restitución a DIRECCION000 afectaba a una cantidad satisfecha por BANCO POPULAR, no por la concursada.

Lo cierto es que dicha suma - importe que corresponde a DIRECCION000 y por ello fue embargado - acaba en manos de la concursada. En lugar de recibir el acreedor la cantidad correspondiente a la ejecución del aval recibe dicha suma el propio deudor. Esto resulta ajeno por completo al crédito que tuviera reconocido el acreedor en el concurso - en el que se subroga BANCO POPULAR -, al tiempo que improcedente. Es más, la propia concursada reconoció que BANCO POPULAR solicitó el cambio de la calificación de su crédito en el concurso, pasando de ser contingente a ser definitivo, con la calificación de ordinario. Y añade que en la lista definitiva de acreedores se especifica que tal crédito tiene la calificación definitiva en su condición de ordinario. Esto se produce precisamente por la ejecución del aval.

No cabe por lo tanto confundir las consecuencias previstas legalmente en el ámbito de la ejecución provisional - afectantes además al cumplimiento por el avalista - con los créditos reconocidos en el concurso derivados del contrato de opción de compra. El crédito en cuestión debe incluirse en la relación de los créditos contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, ya que surge en ese periodo derivado de la referida obligación legal y de afectar en realidad a la cantidad satisfecha por el avalista al acreedor, por lo que procede estimar el recurso en este aspecto y efectuar la declaración pretendida. No solo debían restituirse los efectos derivados de la ejecución provisional sino que se había reconocido el cumplimiento por el avalista.

La concursada TREMON mantuvo en su poder un importe de 6.000.000 de euros que en todo caso debía ser entregado a la acreedora DIRECCION000 puesto que no afectaba de ningún modo al principio de igual condición de los acredores (se trata de la reversión de la ejecución provisional, por un lado, y por otro de la cantidad satisfecha por ejecución del aval, puesto que precisamente la resolución del contrato de opción quedó sin efecto, resultando exigible el cumplimiento del garante), al contrario de lo que sostiene la resolución recurrida al afirmar que la demandante pretende un "derecho de cobro prioritario". El hecho de que se satisfaga el pago por el avalista en ningún caso afecta a dicho principio ni supone prioridad alguna frente al resto de acreedores.

La cantidad objeto de la ejecución del aval quedó finalmente en poder del deudor, lo que carece de explicación alguna.

SÉPTIMO.El último motivo del recurso se refiere a la segunda de las pretensiones ejercitadas, relacionadas con otros créditos y sobre el mismo fundamento. Se trata de reconocer los créditos en concepto de costas impuestas a TREMÓN en distintos procedimientos judiciales seguidos entre las partes, por un importe total de 361.406,20 € como créditos devengados durante la fase de cumplimiento de convenio.

Sostiene el recurso que estos créditos debieron ser incluidos en la relación de créditos extraconcursales presentada por TREMON con su solicitud de modificación del convenio.

La Sentencia recurrida rechaza tal pretensión por no acreditarse la firmeza de las resoluciones referidas a la imposición de costas.

Sin embargo, es cierto, como sostiene el recurso al referirse a la incongruencia extra petita,que este hecho - la falta de firmeza de las resoluciones - no fue alegado. Corresponde al demandado alegar y probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda. Al introducir esta cuestión, la Sentencia altera el objeto del procedimiento - que incluye los hechos fundamentales y la causa de pedir -, tal y como quedó conformado en la primera instancia. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso. No se trata por lo tanto de que la Sentencia hubiese empleado determinados argumentos jurídicos sino que introduce hechos no planteados, ampliando el soporte fáctico de la cuestión debatida.

Por otra parte, la demanda se sustenta en cuatro créditos derivados de la imposición de costas, por lo que tampoco se justifica el reproche de la Sentencia sobre el hecho de que se aporten resoluciones de otros juzgados o que, en relación a incidentes, "el juzgado tenga que hacer escrutinio en el amplio devenir de los avatares del proceso concursal".

Finalmente, la propia Sentencia recurrida reconoce que, en este caso, "se pretende incluir las costas de procesos producidas durante el cumplimiento del convenio, y se aportan resoluciones que las aprueban."

En consecuencia, se aporta la debida justificación de la existencia de los créditos.

Un segundo aspecto de la Sentencia al que se refiere el recurso se circunscribe a la ejecución de Títulos Judiciales número 547/2013.

Considera la Sentencia que el proceso de ejecución fue declarado nulo por auto de marzo de 2019, nulidad que obviamente se debe extender a aquellas resoluciones que tomaron como base aquella estimación de la ejecución luego anulada como es la imposición de costas.

Sostiene el recurso que lo que resolvió el Auto de 21 de marzo de 2019 fue únicamente la nulidad del Auto de 7 de junio de 2016, manteniendo la resolución que acuerda el sobreseimiento de la ejecución, con condena en costas al ejecutante (Decreto de 26 de noviembre de 2015).

Efectivamente, el Auto de 21 de marzo de 2019 únicamente se refiere a la nulidad del Auto de 7 de junio de 2016, que por otra parte no había efectuado expresa imposición de costas. El crédito al que se refiere la demanda es el que deriva del Decreto de 25 de enero de 2018 (Doc. 21 de la demanda).

Visto lo expuesto, procede estimar el recurso y, revocando la Sentencia recurrida, estimar la demanda rectora de las actuaciones, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 542.1 TRLC. No cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso - artículo 398 LEC en la redacción anterior a la reforma operada por el art. 103. 67 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre -.