Sentencia Civil 905/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 334/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se recurre sentencia que desestimó la demanda en la que se ejercitaba acción de nulidad por usura, subsidiariamente nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio por no superar el control de incorporación ni el doble control de transparencia, y también, de forma subsidiara, se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras y el contrato de seguro de protección de pagos.

Respecto de la usura, resume el estado de la cuestión en la actualidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, nº 258/2023, rec. 5790/2019, reproducido en la de 28 de febrero de 2023, nº 317/2023 y posteriores, al señalar los siguientes criterios que extractamos:

"para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia (nº 628/2015 de 25 de noviembre) hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)."

La Sentencia 149/2020 de 4 de marzo "abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE"

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

SEGUNDO.-Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al presente supuesto, debe señalarse, por un lado que ya el Tribunal Supremo en la Sentencia citada nº 643/2022 de 4 de octubre estableció que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España" y si en la fecha no se publicaban desglosados estos índices, la Sentencia de 15 de febrero de 2023, nº 258/2023 establece:

" Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre ,en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

"Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE."

Por lo anterior, habiéndose concertado el contrato en agosto de 2008, se aplica la estadística del 2010, que fija el TEDR en 19,32, por lo que la TAE (sumando 20 0 30 centésimas, como establece la jurisprudencia) sería de 19,62 (19,52) y como en el contrato aportado por la parte demandada se establece que la TAE es de 16,06%, no se superan los seis puntos porcentuales que se han establecido como máximo para no considerar usurario el préstamo, por lo que el recurso no puede prosperar.

TERCERO.-Desestimada la acción principal debe analizarse la subsidiaria, asumiendo el criterio establecido por la sección 8ª de esta Audiencia Provincial entre otras en la Sentencia de 13 de julio de 2023, nº 347/2023, rec. 977/2022, al señalar sobre esta cuestión:

"Ciertamente tratándose de un elemento esencial del contrato, el precio, la nulidad debe ser abordada desde el doble control de transparencia.

Así desde la STS de 9 de mayo de 2013,241/13 de Pleno ha quedado dicho que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la " carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la " carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).

Así se dice: " 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.

Y en la contratación con consumidores precisa:

"...el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]".

Pues bien, en orden a la operativa del llamado crédito " revolving" en relación a la transparencia del interés remuneratorio, coincidimos con las conclusiones expresadas en la Sentencia de la Sección 25ª de Madrid, del 24 de abril de 2020 rec. 775/2020 que tras una exposición de jurisprudencia del TS y TJUE sobre transparencia y abusividad, termina diciendo : "... desde esta perspectiva, el análisis del contenido de las ESTIPULACIONES CONTRACTUALES cuestionadas, lleva a la SALA a concluir que el mismo no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato, ya que, en primer lugar, no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible; en segundo lugar, porque no ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses - verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto- y, finalmente, porque no incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del REVOLVING- en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización."

En este caso, no se niega que es consumidor el actor ni que el clausulado es predispuesto y asumiendo los criterios señalados, debe concluirse que no le resulto posible conocer la carga económica del contrato. No se acredita que se facilitara información precontractual y no se le da la debida explicación sobre el importe total que se debe abonar en concepto de intereses, ni el plazo de amortización del capital dispuesto ni qué parte del principal se estaba amortizando con el pago de las cuotas mensuales, únicamente se le da la opción de abonar una cuota mensual fija y se establece la TAE aplicable y en la cláusula 13ª del contrato únicamente se establece la forma de cálculo del interés, pero no consta ni se le explica el coste que aplicando la cuota fija tendría en definitiva el crédito, Es decir, no es suficiente con hacer constar la TAE que se aplicaría a las disposiciones efectuadas, pues para conocer la carga económica del contrato se precisa informar de las consecuencias de la aplicación de los intereses sobre la total cantidad no satisfecha con la cuota mensual, y que al poder ser incrementado con nuevas disposiciones impide conocer, salvo explicación expresa, el verdadero alcance de la forma de pago por la que se opta.

Considerando lo anterior y como señala la sentencia antes reseñada "se trae a colación la normativa sobre crédito revolving introducida por la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente que reforma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En esta se establece la obligación de información previa que debe proporcionarse al acreditado en orden a que tome conocimiento de la verdadera carga económica del contrato. No es de aplicación tal legislación al contrato objeto de litis, dada su fecha. Sin embargo, sí resulta reveladora sobre las especiales características de este tipo de créditos y la necesidad de una información extensa y previa a la meramente contenida en el contrato como único medio de que el acreditado pueda llegar a conocer la verdadera dimensión de las obligaciones económicas que contrae."

En consecuencia con lo anterior, las estipulaciones esenciales del contrato no superaban el doble control de transparencia, y el consumidor no llegó a conocer el verdadero coste del contrato, de lo que se sigue un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica la declaración de abusividad en tanto que pudo ser consciente de que debía abonar un interés por el crédito pero no de las graves consecuencias económicas generadas por el sistema de amortización dando lugar a lo que se ha denominado "crédito cautivo".

Por lo anterior la acción subsidiara debe ser estimada.

Respecto de las consecuencias de esta declaración, como señala la sentencia de la sección 8ª antes reseñada, que aquí se asume "La nulidad que se declara conlleva la nulidad del contrato dado que el contrato no puede persistir sin el clausulado nulo porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato. Así se apunta en la STS de 19 de mayo de 2022 :

"i) El contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10 , Perenicová y Perenic)"

Así pues, la declaración de nulidad es la consecuencia de la abusividad declarada y por tanto de todas las cláusulas y se incluye el seguro de protección de pagos que en él se contrata. Por la nulidad, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas durante la vida del contrato, con los intereses legales desde la fecha de los pagos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a determinar en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas de Primera Instancia

Al estimarse la acción subsidiaria, las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada y además es obligado cuando la acción estimada, como aquí ocurre, se funda en abusividad de condiciones generales, pues son aplicables los principios de efectividad y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas

QUINTO.- Costas de esta alzada

La estimación parcial del recurso supone que no se haga expresa imposición de las causadas ( art. 398.2 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.