PRIMERO.-La Sentencia recurrida estima las pretensiones deducidas por la parte prestataria y declara, en lo que aquí interesa, la nulidad de la cláusula que le impone el pago de todos los gastos e impuestos generados en la escritura hipotecaria, objeto del litigio, y la comisión de apertura. Condenaba a la entidad bancaria a la restitución de los importes indebidamente abonados, que incluye la totalidad de los gastos reclamados. Así como a la restitución derivada de la nulidad de la comisión de apertura. Más los intereses devengados desde su pago por los prestatarios. Todo ello con imposición de las costas.
La entidad bancaria presentó recurso de apelación y defendió la validez de la cláusula de comisión de apertura, mostrando su disconformidad con la repercusión del 100% de los gastos, y con el pronunciamiento sobre costas.
SEGUNDO.- Repercusión de los gastos. Doctrina jurisprudencial.
Una vez declarada la nulidad de la cláusula de imputación de gastos, debemos abordar todas las consecuencias que se derivan de dicha declaración, siendo el criterio jurisprudencial actual y al que tenemos que atender al contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , y la STS de 1 de mayo de 2019 ,y a la reciente STS de 17 de octubre de 2022 :
"2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 :
"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".
3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:
(i) Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados,las sentencias de Pleno 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , y 48/2019, de 23 de enero , establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo era el prestatario.
(ii) Respecto de los gastos de notaría,conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad.Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.
(iii) Respecto de los gastos de gestoría,con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista." ...
(v) Por lo que respecta a los gastos de tasación,la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista."
En conclusión, debe estimarse parcialmenteeste motivo del recurso de apelación de la entidad bancaria, debiendo deducirse, de la cantidad a cuyo pago resulta condenada la demandada, el 50%de cantidad pagada por gastos de notaría.
Todo ello, más los intereses señalados en la sentencia de Instancia, conforme a la STS de 19 de diciembre de 2018 en la que aun cuando se parte de la no aplicación al caso del art. 1303 CC, si se utiliza la fórmula de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva.
Y "en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido-en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."
El motivo se estima parcialmente.
TERCERO.- Comisión de apertura. Criterio jurisprudencial.
La Sentencia del Tribunal de Justicia, (sala 4ª) de 16 de marzo de 2023 ,ratificando el criterio establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, partiendo de que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, debe ser objeto de interpretación estricta (en este sentido STJUE de 12 de enero de 2023), concluye que; no puede considerarse que la obligación de remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión, o la tramitación del préstamo o crédito, u otros servicios similares, inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, a que responde la comisión de apertura, forme parte de los compromisos principales o prestaciones esenciales del contrato de préstamo, por el simple hecho de que esté relacionado con el coste de este, siendo, por el contrario, una prestación accesoria.
En orden al control de transparenciade las cláusulas que incorporan la comisión de apertura, la citada STJUE (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 recuerda, como ya indico en la anterior sentencia de 16 de julio de 2020, que la exigencia de que las cláusulas se redacten de un modo claro y comprensible, tiene el mismo alcance para todas las cláusulas del contrato, se refieran a prestaciones esenciales o accesorias del contrato; y va más allá de facilitar al contratante el conocimiento de la existencia de la condición general de que se trate, y la compresibilidad gramatical de su contenido, pues, partiendo de la asimetría informativa de quienes son parte en el contrato requiere del predisponente, un plus informativo al adherente-consumidor, comunicándole elementos suficientes que le permitan evaluar:
i) las consecuencias económicasque se derivan para él de dicha comisión de apertura,
ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionadoscomo contrapartida de los gastos previstos en ella y
iii) verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
Continúa la citada STJUE de 16 de marzo de 2023, indicando que en esa valoración acerca del carácter claro y comprensible de la cláusula, el órgano judicial deberá atender:
i) al tenor de la cláusulaque contempla la citada comisión, quedando excluida en esa valoración la estructura y ubicación de la cláusula dentro del contrato, así como su notoriedad.
ii) la información precontractualofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente,
iii) la publicidadque dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito y,
iv) el nivel de atenciónque puede esperarse de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Además, recuerda, como estableció en la STJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, que cita, con ocasión del examen de transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, que: el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados,no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios, realmente proporcionados, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.
Refiere la citada sentencia, que al igual que la cláusula en cuestión no se pueda considerar en sí misma transparente, tampoco puede considerarse que no sea abusiva,por el mero hecho de que tenga por objeto, de acuerdo con la normativa nacional aplicable, que el consumidor remunere a la entidad predisponente por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.
Y en este sentido con cita la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank y concluye que no parece, (sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente), que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, aunque no se puedan identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, a menos que no pueda considerarse, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo (duplicidad), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionadosen relación con el importe del préstamo. Añadiendo una precisión más al referir que, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, (sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato), incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de éste un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.
De lo anterior parece colegirse que la comisión de apertura no es abusiva aunque no se puedan identificar, inequívocamente, los servicios concretos proporcionados por la entidad al consumidor, salvo que los servicios no correspondan al ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, (sin que se pueda eximir la entidad de la obligación de acreditarlo), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo.
El TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo , acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, y considera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito, con la consecuencia derivada de que puede ser objeto del control de contenido o abusividad, aunque sea transparente.
Partiendo de la anterior conclusión examina la posible abusividad de la cláusula que incorpora una comisión de apertura para concluir que la cláusula que impone la comisión es transparente, pues:
.- se cumplen los requisitos de información previa que la normativa vigente al tiempo de la concertación de créditos establece para asegurar dicha transparencia, que en ese caso es la OM de 5 de mayo de 1994, mediante la entrega de la oferta vinculante al consumidor, y la comprobación por el notario autorizante de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
.- la agrupación en una sola comisión,denominada comisión de apertura, de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, importe, y su forma y fecha de liquidación.
.- permite al consumidor entender la naturaleza de los serviciosefectivamente proporcionados por la entidad al consumidor como contrapartida a la comisión de apertura, pues es una comisión que según nuestro ordenamiento jurídico retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario(en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,)
.- la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizadaen relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial,si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.
.- también, permite conocer a la parte prestataria lo que le supone económicamente, pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente,y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
.- además le permite verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.
Concluye, finalmente, que la cláusula no sería abusiva, dada la proporcionalidad del importe,añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión fijada en un porcentaje determinado, respecto del capital prestado, sea desproporcionada considerando que "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."
CUARTO.- Comisión de apertura. Conclusión de la Sala.
Aplicamos los criterios que se han tenido en cuenta en la STJUE ya recogida, considerando la precisión en la STS citada que tras "adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada",extraemos:
1º.- No consta en este caso, en la escritura pública,referencia por el notario al examen de una oferta vinculante, ni refiere que las condiciones financieras son coincidentes con las condiciones de la escritura. Oferta vinculante que se ignora su existencia y si fue o no realmente entregada a la parte prestataria, así como su contenido. La parte demandada no ha aportado dicho documento a los autos.
Por tanto, no consta la entrega de la oferta vinculante,en fecha anterior suficiente, conforme exige la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
A mayor abundamiento, no se acredita que se entregase a la parte prestataria folleto informativo o publicidad alguna de las condiciones financieras aplicables al contrato de préstamo, con anterioridad a la firma de la escritura, y que le permitiese del que pueda inferirse, racionalmente, que el alcance de esta comisión fue conocido por el demandante antes de la propia aceptación del contrato.
Por lo que no se justifica ninguna información precontractualque le permitiese a la parte prestataria conocer el alcance jurídico y económico que le supone la comisión de apertura. La entidad bancaria no aporta documentación al respecto.
2º.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la existencia de una comisión de apertura, y lo que supone económicamente,los términos de la cláusula son claros en este aspecto puesto que, mediante una lectura comprensiva, consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.
Pero tampoco se informa de la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida.
3º.- En cuanto al solapamiento de comisiones. No hay solapamiento de comisionespor el mismo concepto. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.
La información que consta en la escritura públicaes insuficiente, pues bajo la denominación comisión de apertura, se indica su importe, único, de un porcentaje sobre el principal del préstamo a percibir en el momento de la celebración del contrato, pero no se especifica, a diferencia de las otras comisiones (desistimiento, subrogación, etc. en que sí se describe la razón de su contraprestación), que sea un gasto que debía asumir el prestatario como contrapartida por unos servicios que se le han prestado por la entidad previos a la contratación, contemplados en la normativa vigente y necesarios para la tramitación y concesión del préstamo, distintos a la mera disponibilidad del importe prestado. La literalidad no es suficiente para cumplir el deber de transparencia, tal y como establece la sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo ,pues por la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, antes de la celebración del contrato, así como la que resulta del tenor de la cláusula, el consumidor no estaba en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios, efectivamente proporcionados por la entidad como contrapartida a la comisión de apertura que se le repercute, la realidad de los mismos, y verificar que no haya solapamiento con otras servicios y gastos también repercutidos.
Tampoco la intervención del notariosuple por sí solo el cumplimiento del deber de transparencia y ello como señalan las sentencias del TS 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio por el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.
Esa falta de transparencia de la cláusula, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causa un importante desequilibrio contractual, dado que la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, faltando la necesaria reciprocidad.
Ello determina que la nulidad por abusiva, al amparo del artículo 82 TRLCU, por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado.
QUINTO.- Costas de primera instancia.
No asiste la razón a la parte apelante.
La cuestión ha sido resulta por la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno 419/2017, de 4 de julio , y STS de Pleno 17 de septiembre de 2020 , en la que viene a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de efectividad del Derecho de la Unión, "que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores ( art. 7.1 de la Directiva)".Principios que son los que gravitan y sirven de fundamento a las decisiones del Alto Tribunal.
En este mismo sentido se pronuncia la STJUE de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).
La cuestión se abordaba en relación al asunto C-224/19 ,en que se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, "con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior."
Y declara:
"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
Este criterio es el señalado en la STS Pleno 35/2021, de 27 de enero de 2021 :
"3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ."
Así mismo, se reitera en la STS de 14 de febrero de 2023 :
"2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo
Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."
Y la STS del 6 de febrero de 2024 :
"Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."
Se estima parcialmente el recurso de apelación.
SEXTO.- Costas.
Las costas devengadas en esta alzada no se imponen ( art 398 LEC) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
