PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.
[1] Demanda.
[1.1] Acciones ejercitadas. BPACK LOGÍSTICA EXPRESS S.L. (en adelante, BPACK) ejercita, de forma acumulada, sendas acciones de cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios.
[1.2] El contrato de "política comercial" de 1 de enero de 2012 y sus antecedentes.
BPACK se constituyó el 23 de noviembre de 2003, e inicialmente su objeto social era el transporte urgente de mensajería y paquetería, contando con una extensa red de centros asociados por todo el territorio nacional, que le permitía prestar servicios de mensajería y paquetería por toda España.
BPACK estuvo trabajando como empresa de mensajería y paquetería independiente hasta el 3 de Noviembre de 2008, fecha en la que alcanzó un Acuerdo Marco de Colaboración Empresarial con GLOBAL NOTICE INVESTMENT, S.L. (GLOBAL) y AGENCIA SERVICIOS MENSAJERÍA, S.A. (ASM), en virtud del cual la red de centros de BPACK pasó a incorporarse a la Red de GLOBAL. En fecha 1 de enero de 2012 ese Acuerdo fue dejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes.
Ese mismo día se firma el contrato litigioso, entre ASM/GLOBAL, de una parte, y la SCHNELLE LOGISTIC, S.L.U. de otra, autorizándose a esta última a ceder el contrato a terceros. Posteriormente, SCHNELLE fue absorbida por la mercantil IMPORTACIÓN DENTAL, S.L. mediante escritura de fusión de fecha 3 de octubre de 2016. Finalmente, IMPORTACIÓN DENTAL, S.L. cedió en febrero de 2017 su posición contractual a BPACK, que es quien en la actualidad es titular de la relación contractual con la demandada.
Con fecha 31 de octubre de 2012 GLOBAL fue absorbida por ASM, y, en el mes de enero de 2018 se produjo la fusión por absorción de las sociedades ASM y GENERAL LOGISTIC SYSTEMS SPAIN S.L. (en lo sucesivo, GLS), por la que ASM ha absorbido a GLS. Como consecuencia de esta fusión, ASM ha cambiado su denominación a la de GLS.
En el contrato de 1 de enero de 2012 se reconocían a la actora 3.100.000 € en créditos en arrastres, que se irían descontando en las facturas de forma mensual.
[1.3] De la modificación el 9 de Julio de 2.012 del contrato de política comercial. Con fecha 9 de julio de 2012 las partes pactaron la modificación del contrato, pasando BPACK de ser agencia de ASM a tener la consideración de cliente corporativo. Como consecuencia de esta modificación, se dio una nueva redacción a la Cláusula Segunda del contrato de 1 de enero de 2012, que pasó a decir:
"SEGUNDA: ASM/GLOBAL garantizan en este acto que las tarifas que se aplicarán a SCHNELLE LOGISTIC SLU (o empresa que ésta designe) durante todo el tiempo que estén vigentes los descuentos descritos en la Cláusula Primera anterior, serán las que se faciliten a las agencias ASM + 15%."
A dicho contrato se incorporó un Anexo redactado por la propia ASM, en el que se desglosaba ese 15% en: 2% de seguro, 8% de recogida y 5% de atención personalizada. Sin embargo, y por razones que la actora asegura desconocer, la redacción de ese Anexo quedó como sigue:
"SEGURO:Se establece un seguro obligatorio del 2% sobre expedición,con un mínimo de 0,75 Euros/envío que le da derecho a una indemnización de 15,00 Euros/kg y hasta un límite máximo de 1.200 Euros/Expedición.
RECOGIDA PERSONALIZADA:Se establece un 8% sobre el portepor recogida personalizada en Móstoles.
ATENCIÓN PERSONALIZADA:Se establece un 5% sobre los portespor atención personalizada y gestión de incidencias."
[1.4] Del incumplimiento del contrato por GLS. La modificación contractual pactada en julio de 2012 comenzó a aplicarse sin problema alguno hasta el mes de diciembre de 2012, al limitarse GLOBAL en primera instancia y posteriormente ASM, a aplicar las tarifas de Agencia incrementadas en un 15%. Sin embargo los incumplimientos no empezaron a ser evidentes hasta el mes de Mayo de 2013 cuando ASM comenzó a incluir conceptos en las facturas hasta entonces no incluidos a fin de reducir cuanto antes los 3.100.000 euros en créditos en arrastres. En concreto:
(a) Tasa de fuel.A partir del mes de Mayo de 2.013, ASM comenzó a cobrar un nuevo suplemento en concepto de Tasa de Fuel. Este suplemento no fue negociado por las partes, ni constaba en el contrato suscrito, ni mucho menos aparecía recogido en las tarifas generales de Agencia ASM para los ejercicios 2.013 a 2017.
(b) Duplicidad de seguro.Desde prácticamente el comienzo de las relaciones comerciales la actora comenzó a comprobar que ASM le cobraba, además del 2% pactado en concepto de seguro, otro 2% adicional por el mismo concepto.
(c) Ampliación de seguro.En febrero de 2.017, ASM decidió de manera unilateral aumentar el importe que venía cobrando a la actora en concepto de seguro. Hasta entonces, ASM cobraba (de forma duplicada), un 2% por envío sin aplicar mínimo alguno. Sin embargo, a partir del mes de febrero comenzó a cobrar un importe mínimo de 0,75 euros por cada envío realizado previsto en el Anexo. Sin embargo, nunca ha abonado el importe por indemnización de 15,00 Euros/kg y hasta un límite máximo de 1.200 Euros/Expedición previsto en ese mismo Anexo, sino que ha continuado abonando la indemnización mínima fijada por la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, es decir, 5,92 euros/kilo.
(d) Aplicación por parte de ASM de tarifas distintas a las pactadas. Lastarifas aplicadas por ASM a la actora desde 2014 no se corresponden con las de agencia incrementadas en un 15%, sino que ha aplicado "otras tarifas"que nada tienen que ver con las pactadas. Las principales diferencias entre lo que consta en las tarifas de agencia generales "reales"y lo cobrado a la actora son las siguientes:
- POD o digitalización comprobante de entrega.En un inicio aparece pactado en las tarifas de agencia como un coste adicional del envío de 0,08 euros. Al resto de agencias se le disminuyó a partir del año 2015 a 0,06 euros por envío (así se ha mantenido en los años 2.016-17-18), mientras que a BPACK le subió a partir de 2015 a 0,09 euros por envío y así se ha mantenido.
- Tasa fuel.En los envíos nacionales se le cobra a BPACK, aunque no consta la aplicación de dicha tasa ni en las tarifas generales de agencia ni en las condiciones pactadas con mi cliente. En los envíos a Canarias sí aparece en las tarifas de agencia un 10%, pero durante muchos años se ha cobrado a BPACK un 18%.
- No se producen incrementos en las tarifas de agencia desde el año 2014.Sin embargo, a BPACK se le han incrementado las tarifas todos los años.
- Suplemento de seguro.En las tarifas de agencia no se cobra suplemento alguno en concepto de seguro, por cuanto el seguro obligatorio ya se encuentra incluido dentro de las tarifas de agencia.
[2] Contestación.
[2.1 ] Falta de legitimación activa ad causam, por cuanto la cesión del contrato a favor de BPACK no consta consentida por GLS, siendo la demanda la primera noticia que se tiene de la misma. Prueba de la ocultación es el hecho de que en el burofax remitido el 19 de abril de 2017 por Eva en nombre de IMPORTACIÓN DENTAL S.L. nada se dice de la supuesta cesión, cuando ésta, supuestamente, ya habría tenido lugar, lo que hace sospechar que el acuerdo privado de subrogación ha sido confeccionado ad hocpara este procedimiento, máxime cuando los representantes de la empresa cedente y la cedida (rectius,la cesionaria) son hermanos. De la lectura de las estipulaciones del contrato de 1 de enero de 2012 se desprende que el mismo no contempla su cesión íntegra y unitaria, sino solo de determinados derechos: (a) Cesión del crédito o descuento que por importe de 3.100.000 € se reconoce a favor de SCHNELLE; (b) Cesión del derecho a la aplicación de unas determinadas tarifas; y (c) Cesión automática de todos los derechos que ASM pudiese ostentar frente a terceros, en el caso de que ésta dejase de abonar a SCHNELLE los descuentos en los términos y plazos pactados. A mayor abundamiento, por no haber sido consentida la cesión, ésta no comprende las acciones de cumplimiento, nulidad, anulabilidad y rescisión o extinción del contrato.
Subsidiariamente, y para el supuesto de estimarse producida la cesión contractual, la misma nunca podría tener efecto retroactivo, de forma que BPACK tenga derecho a exigir el cobro de cantidades que se dicen indebidamente pagadas por SCHNELLE a ASM con anterioridad a su supuesta subrogación.
[2.2] Inexistencia de incumplimiento contractual y de cargos duplicados o no previstos contractualmente.
(a) No existe duplicidad de seguro.Lo pactado en la modificación contractual de julio del 2012 fue la aplicación a SCHNELLE o a la empresa que le sustituyese de las tarifas que ASM facilitase a sus agencias más un 15 %. Sin embargo, ese 15 % no se desglosaba en los conceptos que figuran en el Anexo, por más que la suma de tales porcentajes coincida con aquel 15 %. En concreto, el 2 % en concepto de seguro que figura en el Anexo no es parte de ese 15 % que figuran la estipulación Segunda, de forma que el concepto de seguro no se está duplicando como se dice en la demanda. Prueba de que no existe tal duplicidad es que en las tarifas de ASM para sus agencias correspondientes a los años 2013-2018 se señala que los precios no incluyen el importe de los seguros, que serán objeto de repercusión en factura.
(b) El mínimo de 0,75 € por envío.En cuanto al mínimo por concepto de seguro de 0,75 € por envío, resulta sorprendente que por la actora se diga que no era intención de las partes el fijar dicho importe mínimo, pues aunque se reconoce que dicho mínimo no se aplicó hasta febrero de 2017, ello no implica que se renunciase a su aplicación, toda vez que no consta una voluntad abdicativa explícita.
(c) Tasa de fuel.Se trata de un cargo habitual en el sector del transporte y que se aplica a todos los clientes de GLS, y que de hecho se le ha aplicado a SCHNELLE desde el inicio, sin que ningún momento haya sido rechazado. Antes, al contrario, ha venido pagándola en todas las facturas que le han sido pasadas al cobro desde mayo del 2013 hasta febrero del 2017, no siendo hasta abril de ese año en el que muestra oposición expresa a su repercusión.
(d) Ampliación del seguro.No se aplicó hasta febrero del 2017, por un error del departamento de administración, que entendió que dicho cargo no procedía pese que se aplicaba todos los clientes corporativos, como era la actora.
(e) Sobre la aplicación de tarifas distintas a las pactadas.Por principio, no se reconocen las tarifas aportadas con la demanda en relación al año 2015 como documento número 36, pues, a diferencia de las tarifas de los años restantes, no figura en el margen superior derecha la indicación "tarifas 2015", por lo que quizás se hayan manipulado. En cualquier caso, se niega que se estén aplicando a la actora tarifas distintas de las de agencias. La parte actora no tiene en cuenta que sus tarifas, por contrato, se actualizaban anualmente, a diferencia de cuanto acontece con las tarifas de Agencia. En concreto, la repercusión de la cuota tecnológica no ha sido discutida ni rechazada por la actora durante los más de seis años de relaciones comerciales. En todo caso la cantidad repercutida en las facturas coincide con la que figura en las tarifas de los años 2013, 2014 y 2015, sin que haya sido objeto de actualización en los años 2016 a 2018, pese a que contractualmente cabía.
[2.3] Defecto legal en el modo de proponer la demanda, en relación con la prohibición de sentencias con reserva de liquidación del artículo 219 LEC, por cuanto no existe razón alguna para que la actora no cuantificase en su demanda la cantidad reclamada, existiendo una falta de bases claras en la demanda que impide que la liquidación se reduzca a una pura operación aritmética.
[2.4] Prescripción de la acción de reclamación de cantidades correspondientes a facturas por portes realizados desde mayo del 2013 a septiembre de 2017, por aplicación del artículo 79 de la Ley del Transporte Terrestre.
[3] Sentencia.
[3.1] La Juez de lo Mercantil desestima la demanda. Reconoce legitimación activa a BPACK, pues si bien "no consta acreditado que la demandada prestara su consentimiento a la cesión del contrato llevada a cabo en febrero de 2017, por la que
IMPORTACIÓN DENTAL S.L. cedió a BPACK su posición en el contrato suscrito con la demandada. Sin embargo, sí resulta acreditado que conocía esta cesión y la aceptó (...) continuando la prestación de servicios, sin que pueda ahora en el procedimiento negar su condición de parte en dicho contrato y negar las actuaciones llevadas a cabo en cumplimiento del mismo."Respecto a la prescripción, considera aplicable el plazo de un año del art. 79 LTTM y, en consecuencia, declara que "la acción para la reclamación de las cantidades anteriores al mes de septiembre de 2017 estaría prescrita".
[3.2] En cuanto a la "[v]aloración de la prueba practicada",la juez consigna lo siguiente:
"Teniendo en cuenta el contrato suscrito por las partes y la modificación pactada el 9 de julio de 2012 (documentos 5 y 7 de la demanda) resulta acreditado que las tarifas pactadas fueron las de las agencias ASM incrementadas en un 15% con los descuentos pactados en la cláusula primera. Analizando las tarifas de RED aplicadas por la demandada desde 2017 resulta que en las mismas se contempla la aplicación de una TASA DE FUEL que en virtud de lo pactado por las partes habrá de ser aplicada también a la demandante pues del tenor literal del contrato se desprende que le serían de aplicación las mismas tarifas que a las agencias ASM. En cuanto al seguro, debe tenerse en cuenta que el porcentaje del 2% en concepto de seguro, que se contempla igualmente como un incremento de dichas tarifas y no existe indicio alguno en el contrato que permita concluir que estaba incluido en el 15% pactado y además, que en las condiciones especiales pactadas en la modificación del contrato (documento número 7 ANEXO II) se establece un seguro obligatorio del 2% por expedición con un mínimo de 0,75% € envío, con lo que tampoco procede la reclamación por este concepto.
Por último, sobre las tarifas aplicadas resulta acreditado que las mismas cambian cada año, habiendo aportado la demandada las tarifas de red de los años 2017 y 2018 (en lo que interesa para la resolución de la Litis) y en estas tarifas se contempla la aplicación de un incremento del 2% por seguro. Además, de la prueba documental aportada no puede deducirse el cobro indebido que se alega en la demanda.
En definitiva, a la vista de la prueba documental aportada, no consta acreditado que se haya producido un incumplimiento del contrato en la determinación del precio pactado por las partes para los servicios prestados por la demandada, debiendo desestimarse la demanda."
SEGUNDO.- Recurso de apelación de BPACK LOGÍSTICA EXPRESS S.L.
[4] Planteamiento
El recurso descansa en tres motivos que simplemente pasamos a enunciar:
(a) Motivo primero: "errónea e incompleta valoración de la prueba con respecto a la posible prescripción de parte de las sumas cuyo pago se reclama".
(b) Motivo segundo: "absoluta falta de motivación de la sentencia dictada en instancia".
(c) Motivo tercero: "errónea e incompleta valoración de la prueba".
TERCERO.- Recurso de apelación de GENERAL LOGISTIC SYSTEMS SPAIN S.A.
[5] Planteamiento
GLS impugna la sentencia en lo relativo a la falta de legitimación activa, que fue rechazada por la sentencia de instancia.
CUARTO.- Recurso de apelación de GLS.
[6] Respuesta del Tribunal.
[6.1] Con objeto de dar una respuesta lógica, alteraremos el orden de los recursos, comenzando con la impugnación de GLS, pues, de faltar la legitimación activa, decaerían el resto de motivos.
[6.2] Hemos de comenzar aclarando que las partes han calificado el negocio jurídico entre IMPORTACIÓN DENTAL y BPACK, fechado el 17 de febrero de 2017 (doc. 15 de la demanda, f.484), como una cesión de contrato, si bien fue nominado por los firmantes como "acuerdo de subrogación".
[6.3] Más allá del nomen iuris,en la contestación a la demanda, como hemos visto, GLS negó que la cesión del contrato, como un todo, fuese posible, salvo que mediara su consentimiento, lo que niega tuviera lugar, de modo que ello impediría a la actora ejercitar la acción de cumplimiento del contrato. Y, subsidiariamente, y en cuanto a la acción indemnizatoria, sostuvo que la cesión del contrato no podía operar retroactivamente, impidiendo reclamar supuestos sobrecostes previos a la cesión, lo que reitera en su impugnación (f.21).
[6.4] La Juez de lo Mercantil, a pesar de constatar que no consta acreditado que la demandada prestara su consentimiento a la cesión del contrato, concluye que GLS conocía esta cesión y la aceptó, continuando la prestación de servicios, conclusión que la Sala hace suya. En efecto, en el propio escrito de impugnación (f.18), GLS reconoce que, con motivo del correo electrónico de fecha 23 de febrero de 2017, solicitó a la persona que se dirigió a ella por parte de BPACK justificación documental acreditativa de la subrogación, para estudiarla, pero que dicha petición quedó sin atender. Pero GLS no desvirtúa la conclusión alcanzada por la juez a quode que continuó prestando los servicios, hasta el punto de que al folio 9 de su impugnación detalla la facturación alcanzada en 2017 y 2018 y al folio 19 reconoce que aceptó facturar a la actora desde abril de 2017. Por tanto, conocía la cesión y la aceptó, por lo que ahora no puede excusarse en su pretendida ignorancia para dejar de hacer honor al contrato firmado.
[6.5] El segundo extremo afectante a la legitimación (o a su falta) es el relativo al efecto de la cesión del contrato en la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, que la contestación y la impugnación insisten en limitar a la facturación posterior a febrero de 2017, momento en que aquella operó. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre la figura de la cesión del contrato. En la sentencia 581/2023, de 20 de abril, recuerda la jurisprudencia de la Sala, con cita de las sentencias de 23 de octubre de 1984 y 711/2003, de 9 de julio:
"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, más en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".
En el mismo sentido se pronunció la sentencia 126/2004, de 19 de febrero : "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas", siempre que se cumplan dos condiciones: (i) "si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas", y (ii) "que la otra parte lo consienta".
En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero , asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".
[6.6] Aunque la cesión suponga la subrogación, de forma unitaria e íntegra, en el contrato, la misma opera con eficacia ex nunc,de suerte que, como señala DÍEZ PICAZO (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, p. 1052, 6ª ed.) "[t]ratándose de un contrato de ejecución continuada o periódica, que había tenido ya una ejecución parcial, el cedente continúa obligado a cumplir las obligaciones correspondientes al período anterior a la cesión y, correlativamente, podrá exigir del contratante cedido la satisfacción de aquellas prestaciones cuya contraprestación hubiese efectuado".En este sentido, la Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra señala que "[t]odo contratante puede ceder el contrato a un tercero, para quedar sustituido por este en las relaciones pendientes que no tengan carácter personalísimo."Si el cedido, como es el caso, fuere demandado por el cesionario, no podrá oponerle excepciones personales que tuviera contra el cedente (L. 513 del Fuero), a menos que hubiere hecho expresa reserva al consentir la cesión (en este sentido, art. 1409 del Código Civil italiano y 427 del Código portugués). De todo ello se sigue que la cesión del contrato no puede extenderse a las prestaciones ya agotadas de un contrato de tracto sucesivo, pues lo contrario implicaría reconocer a BPACK la posibilidad de ser indemnizado por unos daños y perjuicios que ella no sufrió, con el consiguiente enriquecimiento injusto. Por tanto, su legitimación es plenapara la acción de cumplimiento forzoso, en cuanto afecta a las prestaciones futuras, pero limitadapara el resarcimiento de daños, ya que opera a partir de la cesión o, más propiamente, desde que es consentida, expresa o tácitamente (febrero de 2017). En todo caso, como veremos, la cuestión de la legitimación resulta intrascendente, pues la demanda presenta un defecto congénito por no cuantificar la pretensión indemnizatoria.
[6.7] En todo caso, ello implica el parcial acogimiento del recurso, con los efectos pertinentes en materia de costas de esta segunda instancia.
QUINTO.- Recurso de apelación de BPACK. Primer motivo.
[7] Respuesta del Tribunal.
[7.1] La apelante defiende que no es de aplicación el artículo 79 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LCTTM), sino que el plazo de prescripción aplicable a este asunto es el general para las acciones personales que establece el artículo 1964 del Código Civil, esto es, el de 5 años, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en septiembre de 2018 no habría ningún importe prescrito. Y, aun para el caso de que se entendiere aplicable aquel precepto, el plazo de prescripción tampoco sería el de un año como de contrario se defiende, sino el de dos años , por derivar la reclamación "de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción".
[7.2] El art. 79 LCTTM dispone en sus dos primeros apartados que:
"1. Las acciones a las que pueda dar lugar el transporte regulado en esta ley prescribirán en el plazo de un año. Sin embargo, en el caso de que tales acciones se deriven de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción, el plazo de prescripción será de dos años.
2. El plazo de prescripción comenzará a contarse:
a) En las acciones de indemnización por pérdida parcial o avería en las mercancías o por retraso, desde su entrega al destinatario.
b) En las acciones de indemnización por pérdida total de las mercancías, a partir de los veinte días de la expiración del plazo de entrega convenido o, si no se ha pactado plazo de entrega, a partir de los treinta días del momento en que el porteador se hizo cargo de la mercancía.
c) En todos los demás casos, incluida la reclamación del precio del transporte, de la indemnización por paralizaciones o derivada de la entrega contra reembolso y de otros gastos del transporte, transcurridos tres meses a partir de la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, si fuera posterior."
[7.3] En la sentencia de 21 de enero de 2022 (rec. 597/20) ya hemos tenido ocasión de aclarar cuál es el régimen prescriptivo aplicable cuando nos hallamos ante un contrato de transporte continuado, como el de autos, y la acción ejercitada no es de las expresamente reguladas en la LCTTM:
"(...) en el contrato de transporte de mercancías típico, el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato ( art. 2 LCTTM ). La diferencia entre este contrato y el contrato de transporte continuado reside en que, en el primer caso, el porteador se obliga a realizar una única prestación de transporte, mientras que en el segundo se compromete a realizar una serie repetida o periódica de prestaciones de transporte, durante un periodo de tiempo, durante el que pone a disposición del comitente sus servicios de transportista. De ahí puede predicarse que el contrato de transporte continuado es un contrato de tracto sucesivo, mientras que el contrato de transporte no pertenece propiamente a esta categoría. El contrato de transporte continuado existirá siempre que un porteador se obligue a realizar una pluralidad de envíos de forma sucesiva en el tiempo (...) Tiene, por tanto, una naturaleza esencialmente obligacional, de puesta a disposición de un servicio a demanda del comitente o principal (...) Así, por ejemplo, existirá un contrato de transporte continuado y no un mero contrato de transporte, cuando el porteador se hubiera comprometido a realizar un número indeterminado de envíos, durante un cierto periodo de tiempo y a requerimiento del cargador (...)
Esa especial naturaleza jurídica permite distinguir un régimen diferenciado entre la relación obligacional entablada en virtud del contrato de transporte continuado, y los efectos concretos respecto de la suerte de cada uno de los contratos de transporte realizados. Así, la STS nº 194/2020, de 25 de mayo , FJ 3º.1, señala que "No resulta controvertido que la relación jurídica que ligaba a ambas partes era la de un contrato de transporte continuado e indefinido, de naturaleza sinalagmática, en los términos del art. 8 LCTTM , es decir, aquella en que el transportista o porteador se obliga frente al cargador a realizar una serie o pluralidad de prestaciones de transporte a cambio de un precio. Aunque el contrato de transporte continuado, como relación de tracto sucesivo, difiere de la de un contrato de transporte puntual, por tratarse este último de un contrato de obra, a efectos de incumplimiento se le aplican las normas específicas del régimen jurídico del contrato de transporte sobre responsabilidad contractual del porteador ( art 6.1 LCTTM ) y las generales sobre incumplimiento contractual del Código civil ( art. 1124 CC )".
Es esa perspectiva jurídica la que lleva a considerar la naturaleza y ámbito aplicativo del art. 79 LCTTM como referido a las acciones que deriven de los daños, retrasos o pérdidas de la mercancía efectivamente transportadas en cada uno de los encargos realizados en virtud del contrato de transporte continuado, pero no tanto respecto de las acciones derivadas de la relación jurídica misma del contrato de transporte continuado (...)
En efecto, en primer lugar, el art. 79.1 LTTM indica que el plazo de prescripción ahí previsto se aplica a las acciones"reguladas en esta Ley". No es lo mismo regular que prever, en especial allí donde se establece un régimen jurídico preciso y más o menos detallado de una institución. La LTTM regula efectivamente las acciones derivadas por pérdidas, retrasos o averías en la mercancía transportada e impagos de portes, vd. arts. 46 y ss.; pero solo se limita a prever la forma de extinción del contrato de transporte continuado, art. 43, y no regula en absoluto las acciones derivadas de dicha extinción o del incumplimiento de esta clase de contrato.
En segundo lugar, la previsión del art. 79.2 LTTM de aplicar el plazo de 2 años para la prescripción, en lugar de 1 año, cuando"tales acciones se deriven de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción", entronca precisa y directamente con los supuestos agravados de responsabilidad del porteador, respecto de la suerte de las mercancías transportadas, como es la que permite escapar de la limitación cuantitativa de su responsabilidad, vd. art. 62. No parece, por tanto, que sea norma tenga por finalidad fijar, para el caso de incumplimiento contractual por terminación de la relación de transporte continuado, un concepto aquí específico del dolo, distinto y separado del existente con carácter general en el Derecho civil, y anudar a ello la particular previsión de la variación del plazo de prescripción de una acción que entronca directamente con las acciones contractuales generales. Aquella previsión tiene sentido puesta en relación con las especialidades que presenta el régimen jurídico de la responsabilidad del porteador en los contratos de transporte, como se ha dicho, pero no respecto de acciones contractuales puramente civiles.
En tercer lugar, como se apunta en la citada SAP de Barcelona, sec. 16ª, nº 318/2019, de 4 de julio , si se atiende a la disposición del art. 79.2 LTTM sobre la fijación deldies a quo del plazo de prescripción, se aprecia que todos los supuestos previstos los son en relación las eventualidades de pérdidas, averías, retrasos de entrega de la mercancía por el porteador o impago de portes por el cargador, sobre su entrega, o momento en que debía producirse, o de 3 meses desde la perfección del contrato. Esas previsiones no tienen encaje alguno en la acción resarcitoria de daños y perjuicios derivados de la finalización de la relación jurídica entablada por el contrato de transporte continuado, basada específicamente en el incumplimiento del plazo de preaviso."
[7.4] Y, en virtud de lo anterior, concluíamos, en relación con una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la finalización irregular de la relación contractual de transporte continuado, que "se presenta como la interpretación más lógica y sistemática aquella que concluye que a esta concreta clase de acción (...) le será de aplicación la norma general sobre prescripción de acciones civiles personales, esto es, la del art. 1.964 CC ",recordando que "la selección del plazo aplicable a la prescripción (...) por ser de fijación normativa su determinación corresponde a la potestad del tribunal (...)."
[7.5] En este caso la acción indemnizatoria no trae causa de la finalización irregular de la relación contractual, sino de la aplicación irregular de las tarifas pactadas, pero no parece que la conclusión pueda ser distinta.
[7.6] Por tanto, la acción no estaba prescrita, siquiera parcialmente, como concluyó erróneamente la juez de instancia. En todo caso, como ya hemos adelantado y ahora reiteramos, el extremo de la prescripción es intrascendente, porque la acción indemnizatoria, al no haber sido cuantificada en absoluto por causas imputables a la parte actora, infringe el art. 219 LEC, haciéndola de imposible estimación. La estimación del motivo, en suma, carece de efecto útil.
SEXTO.- Recurso de apelación de BPACK. Segundo motivo.
[8] Respuesta del Tribunal.
[8.1] El recurso mantiene que: (i) la sentencia carece de motivación alguna en lo que respecta al fondo del asunto enjuiciado; (ii) la Magistrada ha dado por resuelto el asunto sometido a debate en dos simples párrafos; (iii) la simpleza de la sentencia y su absoluta falta de motivación contrasta con el extenso trabajo realizado por las partes; (iv) la sentencia de instancia no valora la prueba practicada; no indica qué documentos o pruebas concretas han llevado a la jueza a la convicción de que la demanda debe ser desestimada y sólo menciona 2 documentos de 45 aportados por esta representación, y además dichos documentos los interpreta de manera equivocada; y (v) tampoco ha tenido en cuenta la prueba testifical realizada.
[8.2] El deber de motivación de las resoluciones judiciales no se traduce en el derecho a una determinada extensión o prolijidad de la justificación ni en el deber absoluto de exhaustividad sobre el análisis y respuesta de cada argumento o alegación de las partes. Así, la exigencia de motivación no alcanza a la necesidad de que se cite, valore y conteste pormenorizadamente todas sus alegaciones, observaciones y pruebas aportadas. La resolución judicial estará suficientemente motivada aun cuando no se responda a todos esos argumentos, observaciones o medios de prueba, siempre y cuando de razón suficiente y lógica del sentido de la decisión, conforme los márgenes de la controversia fijada por las partes litigantes. Al respecto del contenido del requisito constitucional sobre la motivación de las sentencias judiciales, señala la STS 640/2016, de 26 de octubre que "[u]na de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución".
[8.3] En el caso de autos estamos ante una apariencia de motivación, con varias referencias a la "documental aportada", sin ulterior precisión, o el recurso a expresiones tales como "del tenor literal del contrato se desprende" o "no existe indicio alguno en el contrato que permita concluir",en las que la juez se apoya para alcanzar conclusiones apodícticas que unas veces resultan contradichas por la misma documental de la que aparentan proceder, otras son acríticas asunciones de las tesis de la demandada o, en fin, surgen de forma espontánea, absolutamente desconectadas de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada. La juez parece haber realizado calas en la prueba, extrayendo de su parcial contenido conclusiones a las que dota de alcance general ("de la prueba documental aportada no puede deducirse el cobro indebido que se alega en la demanda"o "a la vista de la prueba documental aportada, no consta acreditado que se haya producido un incumplimiento del contrato en la determinación del precio pactado por las partes").A juicio de la Sala, lo anterior excede de un error en la valoración de la prueba y halla mejor encaje en la falta de motivación.
[8.4] Ello supone, por principio, la estimación del recurso, al menos en este aspecto procesal. La consecuencia de esta conclusión deberá reflejarse en el pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia, cualquiera que sea la suerte del posterior análisis sobre el fondo del asunto.
[8.5] Habiéndose revocado la sentencia por falta de motivación, huelga pronunciarse sobre el error en la valoración de la prueba, dado su carácter subsidiario.
[8.6] Sentado lo anterior, ha de suplir la Sala el defecto de la sentencia de instancia, proporcionando una decisión realmente motivada sobre el fondo.
[8.7] En la novación de 9 de julio de 2012 (doc. 7 de la demanda), que es un documento de tres folios (ff.140, vuelto, y 141 de las actuaciones), todos ellos firmados, las partes pactan (cláusula segunda) que las tarifas a aplicar a SCHNELLE "serán las que se faciliten a las agencias ASM + 15%".En el anexo II figuran, bajo la rúbrica "condiciones especiales",tres conceptos: (i) Seguro, obligatorio del 2% por expedición, con un mínimo de 0'75 €/envío que la da derecho a una indemnización de 15'00 euros/Kg y hasta un máximo de 1.200 €/expedición; (ii) Recogida personalizada, para la que se establece un 8% sobre el porte por recogida personalizada en Móstoles; y (iii) Atención personalizada, para la cual se prevé un 5% sobre los portes.
[8.8] Las partes discrepan en la interpretación del alcance de esa novación y, en concreto, del anexo, que, para la actora no recoge el espíritu de lo pactado y, para la demandada, la legitima para aplicar sobre las tarifas de agencia, no solo el 15%, sino, añadidamente, los porcentajes que figuran en el anexo. Ni una ni otra versión es compartida por la Sala. En primer lugar, dada la extensión del documento de novación y su firma en cada uno de los tres folios que lo integran, no resulta creíble que la actora ignorara el anexo ni que, conociéndolo, le fuera ajena su redacción; a mayor abundamiento, el anexo no figura en hoja aparte, sino que el folio 2 culmina con la mención "ANEXO II", anunciando su contenido, que se desarrolla en el folio 3, lo que excluye cualquier posibilidad de conocimiento parcial; y, por último, en la cesión del contrato la actora manifiesta conocer y aceptar sus términos.
[8.9] Ahora bien, tampoco albergamos duda de que el 15% de suplemento pactado comprende los porcentajes desglosados en el anexo. No solo porque el sumatorio de seguro (2%), recogida personalizada (8%) y atención personalizada (5%) coinciden, sino porque, de no ser así, no se comprende el motivo de que la demandada no haya cobrado, amén del 2% adicional por seguro, los porcentajes relativos a la recogida y atención personalizadas.
[8.10] Tampoco resulta legítima la aplicación del mínimo de 0'75 € de seguro por envío, pues, aun siendo compatible con el tenor de la cláusula segunda, de la que vendría a ser una condición especial, lo cierto es que hasta febrero de 2017 no se cobró, lo que, si bien podría ser compatible con la versión del error administrativo que alega la demandada, no lo es con que (i) la única vez que se incluyó antes de 2017 (factura de mayo de 2013), se reconociera por la demandada por correo electrónico que ello se debía a un error y (ii) ni antes ni después se liquidaran los siniestros con la indemnización de 15 euros/kg que aquel mínimo tenía como correspectivo. Por tanto, más allá de lo que diga la letra del contrato, la conducta de la demandada, sostenida en el tiempo, permite concluir que ese extremo del anexo nunca llegó a aplicarse, salvo una vez, y por error, antes de la cesión, y posteriormente a la misma, cuando la demandada, por sí y ante sí, decidió unilateralmente proceder a incrementar cada factura con ese aludido mínimo.
[8.11] Por tanto, la demandada ha cobrado por duplicado el seguro e incrementado de forma improcedente el mínimo de 0'75 euros por envío.
[8.12] Como decíamos, lo pactado entre las partes era la aplicación de las tarifas de agencia más un 15%. Si acudimos a esas tarifas podemos comprobar que la tasa de fuel solo está prevista para los envíos a Canarias, siendo así que la demandada la ha aplicado a envíos en la península. En cuanto al cargo extra por "POD", inicialmente de 0'08 euros (doc. 15, f.238 vuelto), pasa a 0'09 en 2015 (doc. 17, f.251 vuelto), mientras que al resto de agencias se les redujo a 0'06. Y, como remate, la demandada ha remitido y aplicado a la actora tarifas que, presentadas como de "agencia ASM" son distintas de las que se dicen "reales" por la actora, que las ha aportado, para permitir el contraste, como documentos 35 a 39, sin que la demandada ofrezca para ello más explicación que las tarifas de agencias no son las mismas para todas y que eran objeto en todo caso de actualización anual, alegaciones, ambas, que contradicen lo pactado y que, de admitirse, dejarían al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento del contrato, con vulneración de lo dispuesto en el art. 1256 CC.
[8.13] En suma, de cara a la acción de cumplimiento forzoso, nada obsta a su acogimiento, sin que pueda la demandada aprovechar su escrito de oposición para introducir, ex novo,argumentos no esgrimidos en su contestación, en concreto, que no habría lugar a decretar el cumplimiento cuando la actora dejó de encargar portes a la demandada para pasar a hacerlos a un tercero.
[8.14] Distinta suerte ha de correr la acción de indemnización de daños y perjuicios (recordemos, limitada a los portes pagados a partir de febrero de 2017), pues, como ya hemos avanzado, la pretensión, debiendo ir cuantificada en la demanda por imperativo del art. 219 LEC, no lo ha sido en absoluto, por causas solo imputables a la parte.
[8.15] El citado precepto, titulado "sentencias con reserva de liquidación", dispone:
"1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."
[8.16] El Tribunal Supremo (por todas, sentencia 1228/23, de 14 de septiembre) , viene postulando una interpretación flexible de esta norma, a fin de que un excesivo rigor en su aplicación prive al actor del derecho a la tutela judicial efectiva. Y, así, ha declarado que:
2.- La exégesis jurisprudencial de estos preceptos ha identificado su ratio y ha subrayado la necesidad de hacer una interpretación flexible, que salvaguarde el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes, superando las imprecisiones de su redacción. En las sentencias 993/2011, de 16 de enero , y 490/2018, de 14 de septiembre , dijimos:
"Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa" ), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia".
En las citadas sentencias destacamos los inconvenientes que la aplicación del art. 360 LEC 1881 provocó en la práctica forense, en especial el incremento de litigiosidad que generó "al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales". A fin de corregir esta situación se enderezó el art. 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , exigiendo, como regla general, la cuantificación dentro del proceso declarativo.
3.- Pero la jurisprudencia de esta sala ha advertido de la necesidad de evitar un excesivo rigor en la interpretación de la nueva regulación que podría afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. Y aplica un criterio de ponderación de las circunstancias del caso para determinar si, a la vista de la mayor o menor complejidad del asunto, la solución en estos casos debe ser remitir la determinación del quantum de la condena dineraria a un proceso posterior o permitir su concreción en un incidente de ejecución. En las reiteradas sentencias 993/2011, de 16 de enero , y 490/2018, de 14 de septiembre , con invocación de otras anteriores, declaramos:
"La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S.11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (sic) ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución (SS.15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 , y 11 de octubre de 2011 ; aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión".
4.- En consecuencia, concluíamos en las citadas sentencias que "la voluntad del legislador expresada en esta norma - ciertamente confusa en varios aspectos - no puede ser la de privar del derecho por la simple razón de que no se haya logrado llevar a la convicción del tribunal la corrección de la cantidad solicitada en la demanda. Como ya se ha dicho, el artículo 219 LEC se dirige especialmente al modo de formular la pretensión por la parte demandante y, cuando en su apartado 3, se refiere al tribunal lo hace fundamentalmente para advertirle de que no puede acceder a una petición de parte formulada en tal forma. No obstante se permite, tanto a la parte como al tribunal, solicitar o decidir exclusivamente sobre la formulación de la condena y dejar la liquidación para un proceso posterior por requerir de operaciones más complejas, del mismo modo que la ley no ha excluido la posibilidad de que se efectúen liquidaciones en ejecución de sentencia como se pone de manifiesto en los artículos 712 y ss. LEC ", y que "el artículo 715 LEC permite al tribunal - en la fase de ejecución - nombrar un perito, incluso de oficio, para que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero".
En definitiva, de la jurisprudencia reseñada resulta que lo que contiene el art. 219.2 LEC no es una prohibición, sino una limitación, pues, como dijimos en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , "permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación", de forma que lo que excluye es que se difiera "sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentencia o a un pleito posterior la liquidación de la condena" ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre ).
[8.17] Ahora bien, el propio Tribunal advierte que ese criterio de flexibilidad exige atender a las circunstancias del caso concreto y, en particular, a si la imposibilidad de cuantificación se debe o no a causas ajenas a las partes, en este caso la actora.
[8.18] El art. 219.1, como hemos visto, impone a la parte que solicite la indemnización a cuantificar exactamente su importe o a fijar claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. Ahora bien, no estamos ante opciones que operen en régimen de pura alternatividad, de modo que pueda libremente acogerse el actor a una o a otra, sino que, como regla general, pesa sobre el reclamante la obligación de cuantificar de forma exacta y si (y solo si) concurre una imposibilidad (o dificultad asimilable), la ley le autoriza a fijar las bases con claridad, de modo que en la ejecución la liquidación se reduzca a una mera operación aritmética. En el caso de autos no concurre ni una imposibilidad ni una gran dificultad para que la actora hubiera procedido a cuantificar exactamente lo que reclamaba. Es más, en su demanda cuantifica parcialmente lo abonado de más por tasa de fuel, pero, por circunstancias que ignoramos, no lleva esa cuantificación al suplico. En el resto de conceptos aporta como documento nº 40 un extensísimo documento de 7949 páginas que, factura a factura, va detallando lo cobrado en exceso; pero ni incluye un sumatorio final ni abarca el total de operaciones sino "solo" unos 350.000 de los aproximadamente 480.000 envíos totales, limitando su examen a la modalidad de envío más frecuente (Courier ASM 24), pero sin ofrecer explicación de por qué detuvo ahí su examen y cuantificación.
[8.19] La parte podía y debía incorporar un cálculo detallado, concepto por concepto. No se justifica la imposibilidad de hacerlo, ni se pide exhibición documental alguna ni se anuncia pericial para su cálculo. En definitiva, lo que se pretende es derivar sin más toda la labor de cuantificación a la ejecución de sentencia, lo que no sólo supone complicar innecesariamente ese trámite con un objeto para el que naturalmente no está concebido (desnaturalizando también el trámite de oposición y, eventualmente, el recurso de apelación), sino que pervierte el natural desenvolvimiento del proceso declarativo, impidiendo, dada la indefinición de lo suplicado, una eficaz y concreta defensa, que se ve impedida de discutir la exactitud de lo reclamado, y, al propio tiempo, minimiza estratégicamente los riesgos económicos de una sentencia desestimatoria, al aprovechar la indefinición por ella generada para tildar de indeterminada en la demanda la cuantía del procedimiento "al ser imposible fijar el importe indebidamente facturado por la demandada a mi principal" (f.38 de la demanda).
[8.20] En suma, procede la parcial estimación de la demanda, acogiendo la petición de cumplimiento forzoso, con desestimación de la pretensión de carácter indemnizatorio, sin que haya lugar a la condena en costas ( art. 394.2 LEC) .
SÉPTIMO.- Costas de segunda instancia.
[9]La parcial estimación de ambos recursos implica la ausencia de condena en costas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
