Sentencia Civil 309/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 118/2023 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.D. Aureliano interpuso demanda de juicio ordinario contra PACCAR Inc., DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GmbH, DAF TRUCKS N.V. y DAF VEHICULOS INDUSTRIALES, S.A. por la que solicitaba:

1. DECLARE la nulidad del precio de compraventa del/de los contrato/s suscrito/s entre las partes, cuyos datos constan descritos en el HECHO PRIMERO y recogidos en los Lotes documentales relativos a la documentación de los vehículos.

2. DECLARE que mi mandante ha sufrido un sobrecoste de QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (15.746,77 euros).

3. CONDENE a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

4. CONDENE solidariamente a las demandadas a que abonen a mi mandante la cuantía de QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (15.746,77 euros), correspondiente a la cuantía abonada en exceso por mi mandante por la compra del vehículo-camión.

5. CONDENE solidariamente a las demandadas a abonar a mi mandante la cuantía los intereses legales producidos por la cantidad cobrada por los demandados en exceso, desde la fecha de pago por parte de nuestro mandante, hasta la interpelación judicial del presente procedimiento.

6. CONDENE solidariamente a las demandadas al pago de los intereses procesales desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de lo declarado en sentencia.

7. Todo ello con expresa imposición de costas a la adversa.

Sostiene la demanda que el demandante adquirió el vehículo DAF, matrícula NUM000 en fecha 21/04/2008 por importe de 84.000 euros.

La demanda se sustenta en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (Caso AT.39824 -Camiones), que se refiere a la infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 y participaron, entre otros, PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH y DAF Trucks N.V. DAF VEHICULOS INDUSTRIALES, S.A. es una filial del mismo grupo empresarial encargada de la comercialización en España de las cabezas tractoras y ejecutora de la política de precios que para el conjunto del EEE determinaba la oficina central del grupo empresarial.

Acompaña informe pericial efectuado por Doña Aurora, y Don Isaac (NAIDER) en el que se extrae que el sobrecoste soportado asciende a 9.259,87 euros, cantidad a la que deben añadirse los intereses legales correspondientes, que ascienden a 6.486,91 euros.

SEGUNDO.

1. Contestación de DAF VEHICULOS INDUSTRIALES, S.A. (DAVISA).

Alega en primer lugar la falta de legitimación pasiva adcausamal no ser destinataria de la Decisión. Además, el Sr. Aureliano no compró el camión objeto de la presente disputa a DAVISA (o de cualquier otra entidad DAF), sino que supuestamente celebró un contrato de compraventa con el concesionario español independiente HERGOVISA. Por otra parte, el Demandante no ha probado que desembolsara cantidad alguna de dinero en relación con el camión objeto de su demanda. El precio fue individualmente negociado con el concesionario.

En relación a la conducta infractora señala que la Comisión no sancionó a dichas entidades por una "fijación de precios" -como asume incorrectamente la demanda-, sino que únicamente se sancionaron una serie de intercambios de información cuyo alcance debe ser entendido en sus justos términos.

Rechaza tambien DAVISA la existencia de daño. La Comisión no declaró que la conducta sancionada tuviera efecto distorsionador alguno en el mercado.

La reclamación se basa en un informe pericial de 6 páginas de tipo preliminar que, de manera absolutamente infundada y sin aportar prueba alguna, concluye que el Demandante soportó un supuesto sobrecargo en la supuesta adquisición del camión en disputa del 12,969%.

Se alega la excepción de prescripción de la acción. El plazo para interponer una acción de resarcimiento sobre la base de la infracción (o, alternativamente, interrumpir el plazo de prescripción) finalizó el día 27 de diciembre de 2015. Considera que el Demandante ya estaba en condiciones de reclamar los supuestos daños padecidos al menos desde el 27 de diciembre de 2014, cuando El Mundo,por referencia al Financial Times,publicó una noticia informando de que DAF, junto con otros fabricantes, estaba siendo objeto de una investigación por parte de la Comisión por prácticas anticompetitivas en el mercado de camiones. Entiende que los demandantes no necesitan esperar a que se haya dictado una decisión, por lo que, según su criterio, el plazo prescriptivo se habría iniciado antes de adoptarse la Decisión. Concluye que el Demandante presentó su demanda el 30 de marzo de 2018, en un momento en el que ya había transcurrido ampliamente el plazo de prescripción.

Respecto a los intereses, el dies a quoo fecha a partir de la cual ha de comenzar el cómputo de los intereses es la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Resultaría erróneo exigir intereses desde el momento en que ocurrió el daño.

2. Contestación de PACCAR, Inc.

Respecto a la legitimación pasiva señala que PACCAR no participó en la infracción: solo fue sancionada bajo las normas europeas de defensa de la competencia en calidad de sociedad matriz de DAF NV y DAF GMBH. Añade que no existió nunca vínculo contractual nacido de un contrato de compraventa entre PACCAR y el Demandante.

El resto de alegaciones son esencialmente las mismas.

3. Contestaciones de DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH y de DAF TRUCKS N.V.

Se sustentan en las mismas alegaciones.

TERCERO.La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda, con imposición a las demandadas de las costas causadas.

Se refiere en primer lugar la Sentencia a la excepción de falta de legitimación activa.

Señala que la parte actora aportó los siguientes documentos en relación con dicho camión objeto de las actuaciones:

(i) una tarjeta de transportes del Gobierno de Cantabria;

(ii) un permiso de circulación y especificaciones técnicas del vehículo;

(iii) una tarjeta de inspección técnica de vehículos; y

(iv) una factura emitida por HERGOVI, S.A. ("HERGOVISA") el 21 de abril de 2008.

Considera que la valoración conjunta de tales documentos, conlleva que debiera reconocerse la legitimación activa, como presupuesto de la acción.

Por otra parte, la intervención de un concesionario independiente en la operación de compraventa no condiciona la legitimación. Así, se trataría de una acción planteada frente a destinatarios de la Decisión, a los que se reputa, en la demanda, ser causantes, directos o indirectos, del perjuicio o daño que se reclama.

Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva, tres codemandadas son destinatarias de la Decisión, por lo que, desde esta perspectiva, ostentan legitimación pasiva. Respecto a la legitimación de DAVISA se remite a la STJUE de 6 de octubre de 2021. Las demandadas no han negado que DAVISA era la entidad encargada de la comercialización en España de las cabezas tractoras controvertidas y ejecutora de la política de precios que para el conjunto del EEE determinaba la oficina central del grupo empresarial. Se remite también al informe COMPASS LEXECOM del que se desprende la actuación de la demandada en la cadena de comercialización. La demandada, más allá de resultar una entidad filial de otra/s destinatarias de la Decisión conforma con éstas una unidad económica, puesto que la misma reconoce y asume su función de comercializadora de los camiones en España.

En relación a la excepción de prescripción destaca lo dispuesto en la STJUE de 22 de junio de 2022.

Analiza a continuación la conducta infractora y considera que no se limita al intercambio de listas de precios o información y al calendario de introducción de la tecnología de reducción de emisiones y repercusión de su coste. Se está expresando claramente el mecanismo de cálculo de los precios netos de los demás intervinientes en el cártel, con fundamento en el intercambio de información, y mediante las técnicas de inteligencia de mercado, de las que disponían los destinatarios. La Decisión explica las conductas sancionadas, por lo que se remite a los párrafos 50 y 51: "los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos", llegando a puntualizar "...los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales". Los denominados "descuentos" también se tomaron en consideración por los destinatarios.

En relación con el daño señala que las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones, con lo que la Decisión asume la relación entre precios brutos y netos. Aun cuando el cliente pudiera negociar individualmente los precios, contar con descuentos, o con otros mecanismos relativos a la política comercial de las entidades del grupo de empresas afectado, no significa que esto haga desaparecer el sobreprecio y/o el daño.

Respecto al informe elaborado a instancia de la parte actora señala que se han combinado los precios medianos pagados por todos los compradores (639 camiones) entre 1997 y 2011, y a partir de este periodo se les ha aplicado la tasa de crecimiento media que obtiene los datos de los diferentes informes del "Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera" elaborado trimestralmente bajo el auspicio del Ministerio de Fomento. A partir de la serie de precios descrita se estima una sencilla regresión, en la que se explica la serie de precios con un conjunto de variables independientes. El sobrecoste medio abonado por cada demandante debido a la existencia del cártel, asciende a un 12,97% del precio realmente abonado.

En relación al informe elaborado a instancia de las demandadas señala, en primer lugar, que la información se ofrece por el Grupo DAF, y no se aclara qué concreta entidad del grupo la ofrece, no especificándose si es la demandada u otra, o, por el contrario, el denominado grupo "DAF". Ello supone alcanzar la conclusión de que el informe no explica convenientemente el origen de estos datos.

En segundo lugar, se refiere a la posible afectación de la objetividad de los datos tomados en consideración, dada la parcialidad de la fuente.

Recuerda la Sentencia que el Informe Oxera de 2009 ha sido objeto de ponderación en diversas resoluciones judiciales, y no sólo referentes al cártel de los camiones, como también las recomendaciones de la Comisión sobre criterios de plausibilidad en la estimación de daños o margen de error estadístico de muestreo. Los resultados del informe pericial elaborado por NAIDER se aproximan a la horquilla a la que se refiere dicho Informe.

Respecto a la defensa de la repercusión del sobreprecio aguas abajo la parte demandada no aporta las bases sobre las que articular tal posible alegación.

Finalmente, en relación a los intereses considera que la indemnización que se reconoce a la parte actora merece devengar el interés legal computado desde el momento en que sufrió el daño, es decir, desde el momento de compra de los camiones señalados, y a la suma reclamada se añadirán los intereses del art. 1108 Cc desde la fecha del cómputo que consta en el presente procedimiento (informe pericial) hasta la fecha de la presente resolución, y los del 576 LEC desde la fecha de la Sentencia y hasta su efectivo abono.

CUARTO. Recursos de apelación interpuestos por DAVISA, PACCAR Inc., DAF TRUCKS, N.V. y DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GmbH.

Analizaremos conjuntamente las cuestiones suscitadas en los recursos interpuestos, comenzando por la que afecta exclusivamente a DAVISA en relación a la falta de legitimación pasiva.

Considera el recurso de DAVISA que, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 6 de octubre de 2021, en el asunto C-882/19, "Sumal",resultaba necesario que la Parte Actora hubiese desplegado cierta actividad probatoria respecto de DAVISA y su relación con los productos objeto de la infracción, y no ha desplegado actividad probatoria alguna en relación con la alegada intervención de DAVISA en el procedimiento de comercialización.

El recurso prescinde de los fundamentos de la Sentencia recurrida, que señala que no resultó controvertido el carácter con el que fue demandada DAVISA, y añade que del informe aportado por la parte demandada se desprende la naturaleza de su actividad.

Debemos añadir que en lo que sustentaba DAVISA su falta de legitimación pasiva era que no fue destinataria de la Decisión y no celebró un acuerdo de compra con el demandante (p. 50 de la contestación). Tiene razón la Sentencia recurrida en afirmar que la codemandada DAVISA elude referirse a la condición por la que fue demandada (p. 17 de la demanda).

Por otra parte, las propias alegaciones de los demandados confirman la intervención de DAVISA en la cadena de distribución (p. ej., pp. 52 y 53 del recurso de PACCAR, que se remite a su vez al Informe Compass Lexecom.

Conforme a lo dispuesto en la STS 939/2023, de 13 de junio, existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la sentencia Sumal y un vínculo concreto entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. La Decisión se refiere a los productos que comercializa en España la filial.

La legitimación pasiva del resto de demandados se justifica al resultar destinatarios de la Decisión. Las alegaciones de PACCAR al respecto, que considera que no fue la autora material de la infracción declarada por la Decisión, resultan completamente inconsistentes. Cabe destacar lo que ya recuerda la citada Sentencia "Sumal":

43 Así pues, de la jurisprudencia se desprende que el comportamiento de una sociedad filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica distinta, esa sociedad filial no determine de manera autónoma, en el momento de la comisión de la infracción, su comportamiento en el mercado, sino que aplique, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas, de modo que, en una situación como la descrita, estas forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una sola y misma empresa autora del comportamiento infractor (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 58 y 59, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 52 y 53 y jurisprudencia citada). Cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE , la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última.

44 Por consiguiente, el concepto de «empresa» y, a través de este, el de «unidad económica», conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción (véanse, en este sentido, en lo que concierne a la solidaridad en materia de multas, las sentencias de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C-625/13 P , EU:C:2017:52 , apartado 150, y de 25 noviembre de 2020, Comisión/GEA Group, C-823/18 P, EU:C:2020:955 , apartado 61 y jurisprudencia citada).

Respecto a la legitimación del demandante, ésta deriva de su adquisición. La prueba de la adquisición puede efectuarse por cualquier medio, incluyendo la vía de las presunciones. Y los documentos aportados al efecto evidencian tal adquisición. La legitimación de la actora depende de que hubiera satisfecho un sobrecoste a consecuencia de la adquisición de los vehículos, pero ello no significa que el único medio de considerar acreditada la adquisición sea la prueba del pago del precio. Este será un medio directo. Por otra parte, el perjuicio deriva de la adquisición misma, de la que resultan obligaciones para el adquirente.

QUINTO.Vamos a ordenar las cuestiones que plantean los recursos. Para ello hemos de referirnos a la conducta intractora, puesto que tanto los escritos de contestación a la demanda como los recursos distorsionan el alcance de la conducta infractora, lo que acaba por afectar al propio fundamento de los recursos.

No es posible admitir que nos encontremos ante conductas que se limitan al intercambio de listas de precios o información y al calendario de introducción de la tecnología de reducción de emisiones y repercusión de su coste.

En primer lugar, el propio Tribunal de Justicia, en la Sentencia de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, establece el alcance de la Decisión de la Comisión:

9. El 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE ] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) (en lo sucesivo, «Decisión de 19 de julio de 2016 »).

10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de preciosy el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes. (énfasis añadido)

En consecuencia, nos encontramos ante acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

La Decisión se refiere ciertamente a estos aspectos:

(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y / o prácticas concertadas sobre precios y aumentos de precios brutoscon el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6. (énfasis añadido)

En definitiva, se trata de acuerdos colusorios, tal y como fueron definidos por el Tribunal de Justicia, consistentes en la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.

Por otra parte, los acuerdos de fijación de precios no se limitaban a un país en concreto o a parte de la duración de la infracción. Como establece la Decisión, el alcance geográfico de la infracción (61) cubrió todo el EEE durante toda la duración de la infracción.

Cuando se trata de una Decisión de la Comisión, la misma siempre ha tenido un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 del Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992, "Banks" (22-23).

Y la conducta antijurídica también ha sido apreciada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias dictadas en relación a este cártel. Como establece la STS 923/2023, de 12 de junio, entre otras:

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

[...]

En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos.

SEXTO.Nos referiremos a continuación a la existencia de daño para el comprador directo y a su repercusión en el comprador indirecto.

1. El daño como sobrecoste para el comprador directo.

La teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes.

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia que existía un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. Un supuesto distinto es el de los acuerdos que no se han ejecutado, en los que no existirá sobrecoste (Informe OXERA, p. 88).

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso. La Guía Práctica, al referirse al Informe OXERA (145), destaca que las conclusiones del estudio "no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto". Y añade que, no obstante, este conocimiento empírico ha servido a los tribunales para presumir la existencia de sobrecostes y un impacto negativo sobre los precios.

Y para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio).

En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir, como destaca la Comisión (Commission Staff Working Paperque acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008):

87 Los comentarios recibidos sobre el Libro Verde confirmaron que las normas nacionales sobre pruebas a menudo tienen el efecto de hacer muy difícil, si no imposible, que los demandantes entablen con éxito una acción por daños y perjuicios. Esto parece resultar de una combinación de tres factores: primero, los casos de competencia son particularmente intensivos en hechos debido a la naturaleza económica de la ley antimonopolio. El segundo factor se relaciona con la "asimetría de información" que típicamente existe en los casos de competencia, a saber, la situación en la que la información fáctica completa y los medios de prueba correspondientes requeridos para probar un caso de daños y perjuicios antimonopolio se encuentran dentro del ámbito del oponente o terceras personas. El tercer factor es el hecho de que en muchos Estados miembros existen normas estrictas que exigen a los demandantes afirmar en detalle todos los hechos de su caso y presentar pruebas exactamente especificadas en apoyo de estas afirmaciones; las limitadas atenuaciones de estos requisitos que se aplican actualmente son insuficientes para garantizar una reparación eficaz en situaciones de asimetría de información típicas de los casos de competencia.

88. En relación con el primer y segundo factor, es importante recordar que los casos de indemnización por daños y perjuicios a menudo requieren una evaluación inusualmente compleja de las interrelaciones y los efectos económicos. Este análisis no es solo un ejercicio muy extenso y, a menudo, difícil. Presupone el conocimiento y la capacidad de probar una amplia gama de elementos fácticos subyacentes, que a menudo el demandante no conoce. Por ejemplo, para establecer una infracción de las reglas de competencia, a menudo se requieren pruebas de las prácticas comerciales, la estrategia comercial, la política de precios, la estructura de costos o su posicionamiento en el mercado del demandado. En muchos casos de competencia será necesario demostrar efectos negativos sobre los precios, la producción o la innovación en el mercado relevante. En algunos casos, en particular los cárteles u otras restricciones de la competencia por objeto, se pueden presumir tales efectos negativos, pero la determinación de la conducta, en ausencia de una decisión de infracción por parte de una autoridad de competencia, será aún más ardua. De hecho, las empresas involucradas en las infracciones antimonopolio más graves suelen emplear esfuerzos y, a veces, medios sofisticados para ocultar su conducta ilegal. No se trata solo de un problema en los cárteles secretos, sino que a menudo también ocurre en otros casos de infracciones graves de la competencia, por ejemplo, en el contexto del artículo 82 CE .

89. Incluso cuando los demandantes están en condiciones de describir y probar los elementos fácticos necesarios para encontrar una infracción, tener que demostrar en detalle la causalidad y la cuantificación de sus daños sigue siendo una dificultad particular en los casos de competencia.

Por estas razones se impone finalmente una presunción legal de forma expresa, pero ello no excluye que, atendidas las circunstancias del caso (afectación a una parte importante del mercado, número de infractores y su relevancia, extensión temporal y espacial), a los estudios empíricos y a la teoría económica, el daño pueda presumirse.

Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto, o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, Competition Law, 2012, pp. 523 y 539-543).

De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

Y en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo se establece la posibilidad de acudir a la prueba de presunciones. Así la STS 942/2023, de 13 de junio, establece lo siguiente:

7.- En primer lugar, hemos de precisar que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica el art. 17.2 de la Directiva, que ha sido traspuesto en el art. 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia . Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494 ), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo , que la traspuso al Derecho interno.

La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión «es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto» (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

8.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

9.- No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos.

Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) declara:

«Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios».

En consecuencia, no cabe apreciar que la Audiencia Provincial haya incurrido en ninguna infracción del art. 16.1, del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , por el que se establece el principio de vinculación de las Decisiones dictadas por la Comisión Europea y la interdicción de resoluciones judiciales de los órganos judiciales nacionales que resulten incompatibles con aquellas, por el hecho de haber concluido que la conducta sancionada por la Decisión sí tuvo efectos sobre los precios de transacción.

10.- Ni la existencia de descuentos frecuentes en el precio final pagado por los adquirentes en este mercado ni la heterogeneidad de los productos son suficientes para desvirtuar las consideraciones anteriores.

Esos descuentos, que dependen principalmente del poder de negociación del cliente, se producen haya o no acuerdo colusorio. No se ha probado que la política de descuentos haya nacido como consecuencia del cártel.

Sentado lo anterior, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el «efecto marea»: es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

11.- Por su parte, la heterogeneidad de los productos afectados por el cártel (por la gran variedad de modelos de camiones y de equipamientos) dificulta que los demandantes puedan probar la cuantía precisa del daño, pero no excluye la producción del daño como sostienen las demandadas. Aunque esta heterogeneidad hipotéticamente pudiera dificultar la eficiencia de los acuerdos colusorios, no excluiría la producción de daños.

12.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

2. Los daños ocasionados a comprador indirecto.

En este aspecto debemos remitirnos a la jurisprudencia citada, que acabamos de exponer:

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

Efectuaremos algunas consideraciones añadidas.

Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición - de los nuevos precios del fabricante -. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho conforme al principio de normalidad.

En esta situación, en relación a la repercusión de los incrementos de precio, destaca la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) (22) que la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor. No obstante, añade (23) que la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste. Y señala al respecto que el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños establece una presunción iuris tantumconforme a la cual se considera que un demandante (el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones:

a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia de la UE;

b) la infracción del Derecho de la competencia de la UE ha tenido como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y

c) el comprador indirecto ha adquirido los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia de la UE, o bienes o servicios derivados de aquellos o que los contengan.

Esta presunción puede ser asumida también sin apartarse de las reglas del Derecho nacional y con arreglo al principio de efectividad, aunque no sea aplicable la Directiva de daños.

Cabría pensar en otros supuestos más complejos que dificultasen la aplicación de la regla presuntiva, pero lo cierto es que aquí (i) la repercusión tiene carácter ofensivo (espada) - no defensivo (escudo) -, (ii) se refiere a un producto en sí, no a insumos afectados por un cártel que inciden en el precio del producto adquirido posteriormente del fabricante intermedio por el demandante perjudicado y (iii) la adquisición se efectúa dentro del canal de distribución del propio fabricante infractor - de sus concesionarios -. La Comisión (CSWP 2008, 219) ya había establecido que la prueba de la repercusión del sobrecoste en el caso de acciones ejercitadas por el comprador indirecto dependía del estándar de prueba de la ley nacional, y que la repercusión del sobrecoste y su alcance podría basarse en la presunción de que el sobrecoste que el demandado impuso ilegalmente al comprador directo se ha repercutido en su totalidad hasta su nivel. Ello no obsta a que el demandante deba probar (CSWP 2008, 220) la infracción - aquí no sería necesario por la existencia de una Decisión de la Comisión -, la existencia del sobrecoste inicial y la magnitud de su daño. Es decir, constatado el daño derivado del cártel y el que se produce al comprador indirecto por vía de presunciones, ello no obsta a que dicho daño deba ser cuantificado (y la carga de la prueba reside en el demandante), bien directamente, calculando el sobrecoste repercutido, o bien cuantificando el sobrecoste y presumiendo la repercusión.

Añade la Comisión que, en particular, cuando en el curso de la cadena de producción / distribución el bien o servicio al que afecta el sobreprecio se utilizó para producir otros bienes o servicios, el reclamante aún tendría que indicar el grado en que los bienes o servicios que compró incorporan el bien o servicio sobrecargado del demandado para demostrar su daño. Por ello señalábamos que existen otros supuestos más complejos que el que aquí nos ocupa.

La Comisión consideró justificada la aplicación de presunciones para facilitar la carga de la prueba del demandante comprador indirecto puesto que, una vez que la víctima ha demostrado que hubo una infracción y un sobrecoste, resulta más equitativo que quien infringió la ley asuma los riesgos derivados de la infracción, y no su víctima (CSWP 2008, 218).

Por ello la Directiva de daños (cdo. 41) establece que en la repercusión al comprador indirecto debe presumirse a menos que el infractor pueda demostrar de manera creíble a satisfacción del órgano jurisdiccional que la pérdida experimentada no se ha transmitido total o parcialmente al comprador indirecto. Esta presunción iuris tantum se contempla en el artículo 14.2 de la Directiva de Daños. La citada Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto desarrolla los aspectos referidos a su cuantificación. Si bien la Guía Práctica se centra en el sobrecoste, las Directrices abordan específicamente con más detalle la repercusión de dicho sobrecoste. La Guía Práctica y las Directrices deben leerse conjuntamente (apartado 3 de las Directrices).

SÉPTIMO.Toda cuantificación se formula por medio de hipótesis que pueden ofrecer multitud de resultados, de ahí la trascendencia de valorar sus conclusiones. En realidad, el cártel no se proyecta sobre un único producto, sino sobre multitud de productos complejos y de diversas características. Toda aproximación al sobrecoste debería referirse a los concretos vehículos adquiridos y a sus características, puesto que se trata de determinar el efecto del cártel sobre una concreta transacción. Y ese efecto se pretende fijar de una manera estandarizada o "global", lo que ya, de entrada, desdibuja o distorsiona lo que debe constituir el objeto de la indemnización. Por otra parte, la estandarización de un sobrecoste requeriría una muestra compuesta por un número muy elevado de transacciones reales a fin de asegurar los resultados de esa cifra "global" en modo de porcentaje aplicable a cualquier adquisición afectada por el cártel.

Esto hace que los resultados que se obtengan puedan variar enormemente atendiendo a la muestra utilizada, el método empleado o las técnicas econométricas aplicadas. A medida que el cártel afecta a más productos de muy diversos fabricantes y que éstos productos son complejos, las hipótesis de cuantificación que puedan formularse se incrementan exponencialmente. Incluso resulta suficiente una pequeña variación en los parámetros utilizados.

Por ello las cuantificaciones en este caso no resultan convincentes, y mucho menos cuando concluyen en la hipótesis cero. Los peritos de DAF sostienen que la diferencia de los Precios de Transacción de los camiones vendidos por DAF en España durante el período de la infracción y el período posterior a esta fue de entre -0,3% y un 1,7% en España, es decir, que no hay daño o resulta insignificante.

La principal debilidad de estos informes es precisamente la conclusión que extraen, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado, las técnicas aplicadas o la muestra utilizada.

Concluir que un cártel extendido de forma tan prolongada en el tiempo y de tal extensión, que se refiere además a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste es sencillamente insostenible.

Una conclusión tan extrema como que no se han producido sobrecostes sugiere que la elaboración del informe presenta sesgos o deficiencias que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

No obstante, las objeciones que se alegan en los recursos respecto al informe aportado por la parte demandante resultan fundadas. Emplea 21 observaciones sobre precios (una por cada año comprendido entre 1997 y 2017) que se componen de precios observados (correspondientes a 639 camiones) y a precios pronosticados (extrapolando los datos del Observatorio de Costes de Transporte de Mercancías). Además de la muestra, el análisis de regresión cuenta con un número limitado de observaciones. Ya hemos señalado en ocasiones anteriores sobre este tipo de informe que las principales deficiencias se encuentran en que no se explica convenientemente porqué se utiliza una metodología diferente de obtención de precios según nos encontremos en el periodo cartelizado o en el posterior. En el primer periodo se obtiene una mediana a partir de transacciones reales, mientras que el precio postcártel se reconstruye a partir de un índice estadístico que no es exclusivo de camiones. Por otro lado, la muestra obtenida para el primer periodo no parece que sea suficiente y homogénea. El análisis de regresión también presenta objeciones, porque no tiene en cuenta variables importantes como es la configuración y características de los camiones o la evolución de la demanda.

La falta de certeza que en orden a una precisa cuantificación pueda presentar un informe no supone sin más la desestimación de la demanda. Este planteamiento no puede aceptarse, y ha sido expresamente rechazado por el Tribunal Supremo. Como establece la citada STS 942/2023:

Aunque la Guía práctica contenía alguna indicación sobre la inidoneidad de estos métodos estadísticos, la propia Guía contenía dos advertencias importantes: su falta de carácter vinculante y una alusión a la posibilidad de que en las jurisdicciones nacionales se acogieran criterios más pragmáticos.

20.- Por eso, que la sentencia recurrida considere inadecuado el método empleado para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, haya rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa reclama por el sobreprecio pagado por la compra de seis camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».

Por esta razón, la debilidad del informe presentado por la parte actora en ningún caso permite rechazar la indemnización, pudiendo el tribunal acudir a las facultades de estimación.

Por ello el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

23.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

Finalmente, como señala la Sentencia recurrida, no resulta acreditada la repercusión del sobrecoste, que en los escritos de contestación se plantea como mera posibilidad y en relación a si el informe de la demandante analiza este aspecto (p. ej , p. 62 de la contestación de DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH). Este fue el planteamiento de las contestaciones:

En particular, el Informe no examina: (i)si y en qué medida el concesionario independiente HERGOVISA sufrió un sobrecoste de DAF y si y en qué medida dicho sobrecoste fue repercutido al Demandante, y (ii)si y en qué medida los cambios en los precios de venta de los camiones se tradujeron en cambios en los precios aplicados por el Demandante a sus clientes en el mercado de transporte por carretera. Si el Demandante fue (sic) sido capaz de repercutir el alegado sobrecoste, entonces no existe ningún daño que resarcir y por ello la demanda debería desestimarse.

La defensa passing ony su prueba recae en el demandado, aspecto que ya fue analizado por la Comisión (CSWP 2008, 208-214).

Por otra parte, la reventa de un vehículo efectuada años después de su adquisición no está conectada a la repercusión del sobrecoste por el comprador directo en el comprador indirecto (cadena de distribución), ni en la hipotética repercusión de éste en el precio de sus servicios. Nos encontramos ante un mercado de producto distinto, que se corresponde con los vehículos de segunda mano, en cuyo precio pueden incidir múltiples factores aquí no analizados. No hay que olvidar que la defensa passing onen relación a sucesivos compradores se refiere a la repercusión del sobrecoste en las cadenas de distribución o suministro (integración del producto en procesos productivos) hasta el adquirente o usuario final ("final consumer") - Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) y CSWP 2008 (208 y ss.) -. Como señalan las Directrices (8, 11, 13, 18), la repercusión de sobrecostes puede producirse en distintos niveles de la cadena de suministro. Y a las fases posteriores de la cadena de suministro se refiere la Directiva de daños (cdo. 41 y artículos 12.2 y 15).

No procede por lo tanto analizar otros mercados fuera de la cadena de distribución.

Y en ningún caso cabe compensar el precio de esa hipotética reventa (en todo o en parte) con la indemnización que corresponde al perjudicado. Esto es inviable. Con la reventa, el perjudicado por la conducta ilícita no se está compensando por el daño sufrido, ni dicho cumplimiento de obligaciones representa un "lucro" compensable. La regla de la compensatio lucri cum damnotiene su fundamento en la responsabilidad contractual ex art. 1106 Cc respecto a la liquidación de daños indemnizables, y se sustenta en ventajas que deben derivar de los propios hechos generadores de la responsabilidad, lo que no es el caso.

Las dificultades de cuantificación expuestas, el rechazo del informe pericial aportado por la demandada y las deficiencias del informe aportado por la parte demandante, que impide apreciar el porcentaje establecido en el mismo, obligan al tribunal, no a establecer un determinado porcentaje como cuantificación precisa, lo cual es imposible, sino a reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado al menos en el porcentaje de sobrecoste que consideramos que necesariamente se ha debido producir atendiendo a las características del cártel (extensión subjetiva, temporal y espacial), que venimos valorando en el cinco por ciento.

En consecuencia, los recursos deben ser parcialmente estimados, a fin de reducir la indemnización a la suma derivada del porcentaje expuesto. Los intereses procesales se aplicarán desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.