Sentencia Civil 150/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 157/2024 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO. - El procedimiento en primera instancia.

[1] Solicitud de concurso necesario.-MCP INVESTMENTS II, S.A.R.L. (en lo sucesivo, simplemente METRIC) presentó en fecha 30 de junio de 2022 solicitud de concurso necesario de The Haciendas-Company Limited (THC) y su filial Marqués de la Concordia Family of Wines S.L. (MDLC).

[2] Declaración de concurso.-Por auto de fecha 14 de noviembre de 2022 "SE DECLARA de forma conjunta a las mercantiles The Haciendas-Company Limited y a su filial Marqués de la Concordia Family of Wines S.L., en situación de CONCURSO NECESARIO que se tramitará por las normas del procedimiento ORDINARIO".

[3] Comunicación de crédito.-METRIC efectuó comunicación de sus créditos contra THC por importe total de 23.212.155 euros, con arreglo a la siguiente clasificación:

a.- Principal del contrato de préstamo (10.500.000 €): privilegiado general y ordinario, por mitad.

b.- Intereses del contrato de préstamo (12.712.155 €): privilegiado especial (8.150.398'28 €) y subordinado (4.561.756'72 €).

[4] METRIC explicaba en su escrito de comunicación (doc. 1 de su demanda) que:

i.- "[E]s una sociedad luxemburguesa integrada en una estructura de fondos de inversión asesorados por Metric Capital Partners LLP, un asesor de inversión especializado en fondos que invierten en empresas europeas de mediano tamaño."

ii.- "En la actualidad Metric Capital Partners tiene activas 23 inversiones en más de 13 países, sumando más de 1.200 millones de euros en activos gestionados".

iii.- "En el año 2015, los entonces accionistas de THC (Corporación Financiera Arco y United Wineries), bajo la dirección de don Florencio (en adelante "don Florencio"), buscaron inversores y financiación con la ayuda de la firma de asesoría Altium a los efectos de que el Grupo THC pudiera adquirir determinados activos del grupo de empresas United Wineries (grupo también controlado por don Florencio, como consta evidenciado en estos autos). La justificación estratégica presentada en ese momento fue que la transacción permitiría al Grupo THC invertir en activos relevantes relacionados con la industria del vino y el hospedaje, así como la creación de un nuevo sub-grupo societario dependiente de THC relacionado con la comercialización de vinos."

iv.- "En ese escenario, mi mandante aceptó participar en el negocio de las Deudoras a través de la financiación que se otorgó por dos vías: (i) un préstamo directo a la filial MDLC por importe de 12.500.000 euros; y (ii) la posterior ampliación de capital en la matriz THC por importe de 12.500.000 euros."

v.- "De tal forma, el 20 de octubre de 2015, MDLC como deudor, THC como garante, METRIC e Inversiones Reperba S.L. (...) como financiadores y Metric Capital Partners, LLP (...) como agente, firmaron un contrato de financiación (el "Contrato de Préstamo")".

vi.- "En virtud del Contrato de Préstamo, METRIC e Inversiones Reperba otorgaron un préstamo a MDLC por un importe de 12.500.000 euros con pago íntegro (principal e intereses) a su vencimiento en 84 meses (20 de octubre de 2022)."

vii.- "Del citado importe, 10.500.000 euros fueron facilitados por METRIC, mientras que los restantes 2.000.000 euros fueron aportados por el otro prestamista, Inversiones Reperba (sociedad controlada por don Florencio)."

viii.- "THC participó como garante en dicha operación de financiación a MDLC, otorgando:

(i) Garantía personal solidaria (...)

(ii) Prenda sobre las siguientes acciones y participaciones de su propiedad: (a) 12.200.000 participaciones de MDLC, representativas del 100% del capital social; (b) 839.834 participaciones de Hacienda Zorita S.L., hoy denominada Hacienda Zorita Hotels & Villas S.L. ("HZHV"), representativas en su momento del 50%del capital social (43'33 % al tiempo de la comunicación); (c) 50 acciones de The Haciendas-Company AS, representativas del 50% del capital social; (d) 50 acciones de The Haciendas-Company LLC, representativas del 51% del capital social; y (e) 115.350 acciones (...) de Marqués de Griñón Family Estates S.A. ("Marqués de Griñón") representativas del 50% del capital social; (...) las 115.350 acciones de Marqués de Griñón pignoradas en garantía del Contrato de Préstamo son ahora propiedad de MDLC."

ix.- "El 29 de abril de 2022 se procedió a comunicar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo, reclamando a MDLC la totalidad del principal e intereses por un importe total de 27.633.517,59 € (del que 23.212.155 € corresponden a METRIC en atención a su participación en el Contrato de Préstamo)."

[5] En la comunicación, anticipándose a una posible subordinación de sus créditos, METRIC expone que:

"[E]s titular del 42,50% de THC. No obstante, como se expondrá a continuación, la adquisición por METRIC de la condición de socio directo de THC tuvo lugar con posterioridad al nacimiento del crédito que ahora se comunica.Por este motivo, el crédito de METRIC no puede considerarse subordinado.

El íter temporal es el siguiente:

(i) 20 de octubre de 2015: Pacto de Socios de THC(...). Según su redacción, METRIC aún no era socio de THC a la fecha de su firma. De hecho, puede observarse como Corporación Financiera Arco SL, United Wineries SA, United Wineries Estates SAU y Bodegas de Crianza Marqués de Griñón SA son definidos como los propietarios de las acciones (Owners), mientras que METRIC es denominado inversor principal (Lead investor).

Asimismo, en cláusula 2.1 del propio pacto de dice que "Este Acuerdo entrará en vigor tras la suscripción incondicional y emisión de las acciones a los Inversores de acuerdo con los términos de las Cartas de Suscripción".

(ii) 20 de octubre de 2015: Suscripción del Contrato de Préstamo y del Contrato de Prenda(...). En este último contrato se indica que: (a) El Contrato de Prenda se suscribe simultáneamente con el Contrato de Préstamo; y (b) Más tarde ese mismo día se suscribiría un contrato de ampliación de capital en MDLC por 12,5 millones de euros.

(iii) 20 de octubre de 2015: Solicitud de Fondos.MDLC cumplimentó la solicitud de fondos del Contrato de Préstamo (...).

(iv) 20 de octubre de 2015: Remisión de fondos del Contrato de Préstamo(...) METRIC realizó la transferencia de los 10,5 millones de euros del Contrato de Préstamo a MDLC el 20 de octubre antes de las 15:04 horas. Por tanto, METRIC se convirtió en acreedor de THC el 20 de octubre de 2015 antes de las 15:04 horas.

(v) 20 de octubre de 2015: Ampliación de capital en MDLC(...): Se ejecuta una ampliación de capital en MDLC por importe de 12,5 millones de euros. Las nuevas acciones son asumidas por THC mediante aportación dineraria (...) En todo caso, esta ampliación de capital es posterior a la suscripción del Contrato de Préstamo.

(vi) 3 de noviembre de 2015: Justo, secretario de THC, presentó el formulario SH01(...) ante la Companies House de Londres declarando que la "Adjudicación de Acciones" de THC tuvo lugar desde el 21 de octubre de 2015.

Por tanto, fue el 21 de octubre de 2015 cuando METRIC se convirtió en accionista de THC.

Siendo THC una sociedad inglesa, adjuntamos affidavit emitido por la firma inglesa Dechert LLP (...)que confirma que la adquisición por METRIC de la condición de socio de THC tuvo lugar el 21 de octubre de 2022. Es decir, con posterioridad a la adquisición de su condición de acreedor de THC el 20 de octubre de 2022.

Por todo lo anterior, no siendo METRIC titular de ninguna participación en THC en el momento de adquisición de su crédito frente a dicha sociedad, no puede ser de aplicación la subordinación prevista en el artículo 283.1.1º TRLC ."

[6] Proyecto de lista de acreedores.-En el proyecto (doc. 3) la administración concursal procedió a reconocer cuatro créditos subordinados del art. 281.5º TRLC a METRIC por importe conjunto de 23.212.155 euros, ofreciendo como común explicación a la postergación de todos ellos la siguiente:

"COMENT. DIFERENCIAS: Art. 283.1-1º TRLC socio con una participación directa superior al 10% del capital social (44%). El privilegio art. 280.7º del TRLC solo se reconocerá sobre los créditos que no tengan el caracter (sic.) de subordinado. El privilegio especial por prenda sobre participaciones Sociales, MC, HZHV, The Haciendas-Company As y The Haciendas Company LLC se reconocerá con Privilegio Esp. Art 270.6 hasta el 90% de la garantía (5.073.565 euros) en el supuesto de No subordinación."

[7] Solicitud de rectificación.-Disconforme con dicha clasificación, METRIC interesó su rectificación a medio de correo electrónico de 22 de febrero de 2023 (doc. 4), en el que insiste en que "el crédito de METRIC no puede calificarse como subordinado con base en el artículo 283.1.1º TRLC en cuanto el nacimiento de su crédito fue anterior a la entrada de METRIC en el accionariado de THC".Y, tras repetir resumidamente la secuencia de hechos que ha quedado expuesta, concluía:

i.- "[S]iendo el traspaso de los fondos del préstamo anterior al desembolso del importe para la adquisición de acciones, en ningún caso la adquisición de la condición de acreedor por METRIC pudo haber tenido lugar con posterioridad a la adquisición de la condición de socio de THC."

ii.- "Lo anterior es plenamente consistente con la voluntad de las partes y la estructura legal plasmada en los documentos aportados, en virtud de la cual la adquisición de socio se produciría siempre con posterioridad a la de acreedor."

iii.- "[L]a adquisición de la condición de socio (rectius,acreedor) por METRIC tuvo lugar el 20 de octubre de 2015, mientras que la adquisición de su condición de socio de THC tuvo lugar con posterioridad, el 21 de octubre de 2015."

iv.- "[A]unque se llegara a considerar que la adquisición de acreedor de METRIC tuvo lugar también el 21 de octubre de 2015, el orden de las transferencias realizadas (...) determinaría en todo caso que la adquisición por METRIC de la condición de acreedor siempre tuvo lugar con anterioridad a la de su condición de socio."

v.- "En estas circunstancias, calificar el crédito de METRIC como subordinado equivale a no dar relevancia a la secuencia temporal de los hechos. Y el artículo 283.1.1º TRLC parte de un supuesto de hecho objetivo, que no puede ser sustituido por juicios de intenciones sin efecto legal en el ámbito del citado precepto."

[8] Contestación de la administración concursal.-Por correo electrónico de 23 de febrero de 2023, la administración concursal, "[a] pesar de que el TRLC no impone (...) contestar en este trámite de alegaciones al proyecto de inventario y lista de acreedores (...), procede (...) a informarles de los motivos, razones y fundamentos por los que se considera que el crédito debe clasificarse como crédito subordinado",exponiendo, a estos efectos, que:

"- Esta Administración Concursal conoce que, desde finales de 2014, el grupo CFA comenzó la búsqueda de posibles fondos o entidades dispuestas a entrar en el capital del grupo y prestar dinero con la finalidad de reducir el coste de capital a través de un proceso abierto al que concurrieron varias entidades entre otras Metric Capital Partners LLP, en lo sucesivo Metric. También se pactó la composición del futuro consejo de administración integrado por 5 miembros, 2 designados por el grupo CFA (D. Florencio -sic.- Florencio y Don Erasmo), 1 miembro independiente (D. Justo) y 2 miembros designados por Metric (D. Luis María y D. Elias -sic.- Tessiore).

- El 23 de abril de 2015, una vez seleccionado Metric, se convinola entrada en el capital social de The Haciendas Company (12.500.000€) y, simultáneamente, la concesión de un préstamo por el mismo importe de los que 10.500.000€ (sic.) que se realizarían simultáneamente. En dicho proceso se convino la realización de ampliaciones de capital en The Haciendas Company y Marqués de la Concordia a la que se aportaron los activos o proceso denominado "carve out" (bodegas y existencias). En el documento se pacta la entrada simultánea en el capital y la concesión del préstamo.

- Durante el mes de julio de 2015 se elaboraron distintos documentos por parte de las diversas sociedades implicadas que finalmente concluyeron con la firma, el 26 de agosto de 2015, de la denominada carta de emisión y suscripción como condición para la formalización del préstamo.

- El 2 de octubre en THC se acuerda la emisión de las participaciones sociales convenidas.

- Finalmente, el 20 octubre de 2015 METRIC se formaliza el negocio jurídico, ya previamente concertado, de entrada en el capital y, simultáneamente, la formalización del préstamo sindicado. En la junta general extraordinaria, de 16 de diciembre de 2015, se nombran los 5 miembros del consejo incluyendo los 2 miembros designados por Metric.

Como conclusión, nos encontramos ante un negocio jurídico previamente convenido o concertado ( SAP de Coruña (Martinsa/Fadesa, Sección 4ª, 57/2011 de 14 de febrero ) entre las partes -en virtud del cual, simultáneamente y al mismo tiempo, METRIC entra en el capital social de THC (12.500.000€) y presta a MC el importe de 10.500.000€- y que se formalizan, ambas operaciones el 20 de octubre de 2015, en unidad de acto.

El contrato de préstamo, por su naturaleza, se perfecciona con la entrega efectiva a la prestataria, la cual se produjo el día 21 de octubre de 2015 (según consta en la orden de transferencia que se adjunta a la escritura tras la advertencia expresa del Notario en tal sentido), en fecha coincidente, por tanto, con la que ustedes mismos señalan como de adquisición de la condición de socio en THC. Más allá de la posible diferencia temporal de un día entre una operación u otra, la intención de las partes fue vincular ambas operaciones (capital y préstamo), de modo que no era posible hacer una operación (préstamo) sin la otra (entrada en el capital) o viceversa.

Consecuentemente, y como consecuencia directa y vinculante de un"negocio jurídico concertado" ( SAP de Coruña, Sección 4ª, 57/2011 de 14 de febrero ) se produce"en el momento del nacimiento del derecho de crédito" la coexistencia de dicha circunstancia crediticia acreedora de METRIC con la de una participación en ambas sociedades, directa e indirecta ( STS 392/2017, de 21 de junio de 2017 y 662/2018 de 22 de noviembre ) superior al 10% que marca el artículo 283.1.1º TRLC para la consideración de persona especialmente relacionada que lleva aparejada, por ende, la subordinación del crédito ( art. 281.1.5º TRLC ).

No hay, por tanto, juicio de intenciones alguno llevado a cabo por esta administración Concursal y sí únicamente estricta atenencia a las circunstancias acaecidas."

[9] Informe de la administración concursal.-En el informe (doc. 5, ff.117 a 119) se mantiene la subordinación, reproduciendo las explicaciones ya ofrecidas en el previo trámite de rectificación.

[10] Demanda de impugnación de la lista de acreedores.-METRIC presenta demanda de impugnación de la lista de acreedores suplicando el dictado de sentencia por la que (i)con carácter principal, se otorgue a su crédito la clasificación postulada en su comunicación y, (ii)subsidiariamente, la siguiente: crédito con privilegio especial por importe de 4.227.801,38 €; crédito con privilegio general por importe de 5.250.000 €; crédito ordinario por importe de 5.250.000 €; y crédito subordinado por valor de 8.484.353,62 €.

[11] METRIC basa su impugnación, resumidamente, en las siguientes alegaciones:

i.- En ningún caso puede sostenerse que METRIC tenía la condición de socio de THC en el momento del nacimiento de su crédito, como exige el art. 283.1.1º TRLC para proceder a la subordinación. Siendo la firma del Contrato de Préstamo y el traspaso de los fondos del préstamo anterior al desembolso del importe para la adquisición de acciones, en ningún caso la adquisición de la condición de acreedor por METRIC pudo haber tenido lugar con posterioridad a la adquisición de la condición de socio de THC, como exige el artículo 283.1.1º TRLC.

ii.- La adquisición por METRIC de la condición de acreedor y socio de THC no tuvo lugar simultáneamente y en unidad de acto como afirma la Administración Concursal, sino que de hecho aconteció en días distintos: (a)el 20 de octubre de 2015 METRIC se convirtió en acreedor de THC; y (b)el 21 de octubre de 2015 METRIC se convirtió en socio.

iii.- La intención de todas las partes intervinientes, que se reflejó en los distintos documentos firmados, fue que METRIC únicamente entraría en el capital de THC con posterioridad a haber adquirido la condición de acreedor y tras el cumplimiento de diversos requisitos adicionales. Y así aconteció.

iv.- La Administración Concursal parte de la errónea consideración del contrato de préstamo como un contrato de naturaleza real que se perfecciona con la entrega del dinero, cuando el Tribunal Supremo ya ha aclarado que dicho contrato se perfecciona por el mero consentimiento, siendo desde entonces cuando surgen obligaciones para las partes. De manera similar, también nuestro Alto Tribunal ha indicado que el crédito derivado de una garantía personal nace en el momento del afianzamiento. Por todo ello, es indudable que el derecho de crédito que se pretende subordinar nació el 20 de octubre de 2015; esto es, un día antes de la adquisición por METRIC de la condición de socio de THC.

v.- Aun aceptando a meros efectos dialécticos que METRIC adquirió el mismo día la condición de socio y acreedor como defiende la Administración Concursal (quod non),el orden de las transferencias realizadas acredita indubitadamente que

METRIC se convirtió en socio de THC con carácter posterior a ser acreedor.

vi.- De manera monolítica, la doctrina ha considerado que el racional que subyace a la subordinación prevista en el artículo 283.1.1º TRLC viene determinado por el carácter previo de socio e insider,que determina la capacidad de influencia y acceso privilegiado a información no pública de quien posteriormente se convierte en acreedor del concursado. En otras palabras, quien es previamente un insidertiene acceso a información no pública que influye en su decisión posterior de adquirir la condición de acreedor. Por tanto, habría asumido la condición de acreedor en circunstancias más ventajosas que las del resto de acreedores. Dicha asimetría informativa y supuesta capacidad de influencia previa en el deudor de quien posteriormente se convierte en su acreedor justificaría la subordinación de su crédito.

vii.- Este racional de la norma ha sido analizado y ratificado igualmente por nuestro Alto Tribunal (con cita de la sentencia de de 4 de marzo de 2016), quien ha identificado el contexto de previa vinculación societaria de deudor y acreedor en el que nace el crédito como la justificación del desvalor y consecuente subordinación del crédito.

viii.- Dicha conclusión es ratificada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018, que exige que (a)la vinculación societaria sea previa al nacimiento del crédito, al tiempo que (b)descarta implícitamente que pueda anticiparse a un momento anterior al de la adquisición de las participaciones por la mera existencia de negociaciones previas pendientes de formalización. No son las meras negociaciones o la mera previsión de convertirse en socio en el futuro lo que sanciona el artículo 283.1.1º TRLC, sino la concurrencia previa de la condición de socio.

ix.- El argumento defendido por la Administración Concursal de que la condición de socio y acreedor fue adquirida en unidad de acto, además de alejarse del espíritu de la norma antes indicado, tampoco encajaría con la previsión expresa del artículo 283.1.1º TRLC que exige que la condición de socio sea previa, no bastando que sea simultánea.

x.- Para sortear dicho obstáculo, la Administración Concursal se ve forzada a acudir a una interpretación extensiva de los supuestos legales de subordinación que ha sido rechazada por nuestra jurisprudencia, quien afirma que las normas de subordinación deben de ser objeto de una interpretación restrictiva.

xi.- Lo que en última instancia reprocha realmente la Administración Concursal a METRIC es que tuviera acceso a información corporativa vía due diligenceantes de adquirir la condición de acreedor y de socio. De confirmarse judicialmente la postura de la Administración Concursal, se pondrá en riesgo la inversión en deuda corporativa en nuestro país, pues cualquier inversor que prepare una inversión en deuda con la habitual due diligencecorrerá el riesgo de subordinación, máxime si combina su inversión en deuda con inversión en capital de manera sucesiva o simultánea. Tal interpretación puede exacerbar innecesariamente el riesgo y coste de crédito en España, y difícilmente se compadece con el signo de los nuevos tiempos donde la subordinación se interpreta de manera cada vez más restrictiva por dificultar el apoyo a las sociedades en dificultades.

xii.- Si METRIC accedió a la condición de acreedor antes que a la de socio (o

incluso el mismo día, si se aceptara la posición de la Administración Concursal) no es posible que METRIC hubiera tenido tiempo a ejercer ninguna influencia en el Concursado ni a disponer de otra información distinta de la que el propio Concursado le facilitó en las negociaciones previas. Si METRIC hubiera gozado del mismo nivel de información no pública el 20 de octubre de 2015 del que habría tenido de haber sido previamente un insiderno habría firmado la financiación y no sería ahora el mayor acreedor impagado del concursado.

[12] Contestación de la concursada.TCH contestó a la demanda solicitando su desestimación. Sostuvo que:

i.- La financiación concedida estaba supeditada a la entrada de esta sociedad en el capital de THC.

ii.- Desde el inicio de las negociaciones, en abril de 2015, la intención de todas las partes fue suscribir, de manera simultánea, la concesión del préstamo y la entrada en el capital de THC por parte de los prestamistas.

iii.- Este hecho se puede apreciar de manera inequívoca en el documento de oferta (Joint Offer)remitido por METRIC y por la mercantil INVERSIONES REPERBA (doc. 1 de la contestación), en el que se prevé que los inversores (a)suscribirán las acciones pertinentes en el capital de THC mediante una ampliación de capital por importe de 12'5 millones de euros, por lo que adquirirán el 50'61% del capital de dicha mercantil y, (b)de manera adicional, concederán un préstamo convertible por importe de otros 12'5 millones de euros. Así resulta del extracto de la Joint Offer:

"1. Proposed transaction.

The Investors will invest, through a combination of equity and a convertible loan facility, in THC as follows (the "Proposed Transaction"):

- The investors will suscribe for such number or ordinary shares in the share capital of THC at a per share valuation to be determinated as would result in the Investors holding 50.61% of the ordinary shares post-closing with a total capital increase of €12.5 million (the "Capital Increase");

- In addition, the Investors will provide a €12.5 million convertible credit facility (the "Convertible Loan")."

iv.- Esa voluntad de las partes se desprende asimismo de los documentos 6 y 7 aportados junto con la demanda, fechados en el mes de agosto de 2015 que consisten en (a)la solicitud condicionada de adjudicación y (b)la emisión a favor de los prestamistas de las acciones acordadas, enviadas ambas por METRIC e INVERSIONES REPERBA a THC. De ellas se infiere claramente que la remisión por parte de METRIC de los fondos se encontraba supeditada al previo cumplimiento de las condiciones detalladas en dicho documento y a la recepción de un certificado de acciones con respecto a las acciones solicitadas:

"Sujeto al cumplimiento de las Condiciones, y a la recepción de un certificado de acciones con respecto a las Acciones solicitadas, MCP remitirá inmediatamente la suma de la 10,5 millones de euros en efectivo a la(s) cuenta(s) bancaria(s) designada(s) por la sociedad"

v.- METRIC afirma que la transferencia de los fondos del préstamo fue anterior a la transferencia de fondos para la adquisición de las acciones de THC. Sin embargo, en la transferencia de préstamo figura como concepto "THC 2", mientras que en la transferencia de fondos para la adquisición de las acciones figura el concepto "THC", figurando en ambos documentos la misma fecha y misma hora. Resulta sorprendente que METRIC afirme de manera tan contundente que una fue previa a la otra, a su conveniencia, cuando la interpretación más lógica sería que, a igualdad de hora y fecha, si hubiera que determinar el orden, la primera en hacerse sería en la que figura el concepto "THC" mientras que la segunda sería en la que figura el concepto "THC 2".

vi.- METRIC ostenta la condición de socio de THC desde el día 20 de octubre de 2015, pese a que la fecha comunicada a la Companies Houseinglesa sea errónea. En primer lugar, porque así consta en el Pacto de Socios firmado el día 20 de octubre de 2015 (doc. 2 de la contestación). En segundo lugar, porque también consta en el Facility Agreementfirmado también el día 20 de octubre de 2015 (doc. 3). Y, en tercero, porque el mismo día 20 de octubre METRIC rubrica y envía una notificación en la que declara que ya se han cumplido las condiciones previas establecidas en el Facility Agreement,entre las cuales la cláusula 4.2 (f) exige que sea efectiva la entrada como socio en THC para el perfeccionamiento del contrato de préstamo.

[13] Contestación de la administración concursal.La administración concursal se opuso a la demanda con base en que:

i.- Nos hallamos ante un negocio jurídico mixto por el que se pretende la entrada de METRIC en el capital social (42,51%) de THC y, directamente asociado a lo anterior, la concesión de un préstamo a MDLC, sociedad unipersonal cuyo capital social pertenece al 100% a THC.

ii.- No hay un solo documento firmado por las partes (METRIC, THC y MDLC) en el que expresamente se diga que primero se concederá el préstamo y, después, se suscribirán las participaciones sociales. Antes, al contrario, en todos los documentos la condición de socio operaba como requisito previo para que hubiera lugar a la remisión de las cantidades objeto de préstamo.

iii.- Previamente a la compleja operación con METRIC, el día 19 de octubre de 2015, se firmó un acuerdo de refinanciación de las sociedades del Grupo Arco (Corporación Financiera Arco) por el que se reestructura crédito financiero con Banco Santander por importe de 31.500.000€ y BBVA por importe de 20.125.000€, quienes además se comprometen a otorgar financiación adicional. Solo después de adquirir la condición de socio la concursada podía disponer del importe del préstamo para pagar a B. Santander y BBVA las cantidades pactadas en el acuerdo de refinanciación de la víspera.

iv.- Las negociaciones habidas entre las partes y el protagonismo societario desarrollado por METRIC antes de la formalización del contrato de préstamo le alejan más que considerablemente de la figura del mero inversor para situarlo claramente en la posición de insider.Así:

(a) METRIC tiene perfecto conocimiento del pacto de socios suscrito en THC, ya que aparece como uno de los firmantes del mismo. Fue METRIC quien auspició dicho acuerdo de socios, cuya futura existencia ya aparece expresamente prevista en la oferta conjunta formulada por METRIC el 23 de abril de 2015:

"5. GroupŽs governance.

5.1. Shareholders Agreement.

The relationship between THC's shareholders following the Capital Increase will be governed by a Shareholders' Agreement, a draft of which is set out in Schedule II ("Shareholders'Agreement") and by the Articles of Association, a draft of which is appended to the Shareholders' Agreement ("Articles of Association")"

(b) En dicha oferta conjunta de METRIC e INVERSIONES REPERBA de 23 de

abril de 2015 no sólo se establece la relación a futuro entre los socios tras la entrada de ambas en el capital, sino adicionalmente la composición del consejo de administración de THC (5.2), la gestión de THC a través de un "Acuerdo de Gestión" con CFA (5.3) y la nominación de otra sociedad (United Wineries International, S.A.) como agente comercial de THC (5.3).

v.- Por tanto, METRIC tiene la condición de insider,es decir ha tenido acceso a una información que no es pública, pudiendo analizarla y decidir, libremente, entrar en la sociedad en su condición de socio y prestamista y hacerlo con sujeción a toda una serie de condiciones afectantes al gobierno societario y gestión de THC.

vi.- El 2 de octubre de 2015 (doc. 9 de la demanda) y, de acuerdo con los términos de la oferta de 23 de abril de 2015, en el consejo de THC se acuerda la ampliación de capital y la adjudicación, condicional, a METRIC de 747.600 acciones a 10 libras cada una.

vii.- METRIC, el 20 de octubre de 2015, firma el contrato de préstamo sindicado. Las transferencias del préstamo (10.500.000€ y 2.000.000€) se ordenan por los prestamistas -METRIC e INVERSIONES REPERBA- el día 20 de octubre de 2015 por la tarde (16,50 horas) pero el ingreso no se recibe hasta el día 21 octubre de 2015. La sociedad prestataria solo es deudora desde el momento de la entrega y recepción de la cantidad prestada (21 de octubre de 2015) según consta en la propia diligencia del notario, que diferencia netamente entre lo que es una transferencia recibida y lo que es aún una mera orden de pago, que es lo que ha cursado METRIC, y respecto a la cual el propio fedatario público advierte expresamente que habrá de ser complementada con el certificado acreditativo de recepción de la transferencia:

"Yo el Notario, hago constar que en este acto se me entrega un documento acreditativo de una TRANSFERENCIA RECIBIDA por importe de 2.000.000 de euros, y una ORDEN DE PAGO por importe de 10.500.000 euros, de los que deduzco fotocopia que dejo incorporada a la presente Póliza, ADVIRTIENDO a las partes que la orden de pago deberá ser complementada con el correspondiente Certificado de la Entidad Bancaria acreditativo de que la transferencia ha sido recibida."

viii.- Y consta en la propia diligencia del notario cómo ese complemento necesario no se produce hasta el día siguiente, 21 de octubre de 2015:

"DILIGENCIA.- La pongo yo, el Notario, para hacer constar que el día de hoy me ha sido hecha entrega del CERTIFICADO ACREDITATIVO DE LA TRANSFERENCIA de 10.500.000 euros YA RECIBIDA, del que deduzco fotocopia que dejo unida a la presente Póliza. De todo lo contenido en esta Diligencia, DOY FE, en Madrid, a 21 de octubre de 2015."

ix.- Si bien a efectos de terceros puede que a METRIC no le reconociera la Company Housela condición de socio hasta el 21 de octubre de 2015, entre las partes lo es desde el momento de la firma del acuerdo y suscripción de las acciones, que se

produjo simultáneamente a la firma del préstamo (20 de octubre de 2015).

[14] Sentencia de primera instancia.-La juez del concurso desestima la impugnación y confirma la corrección de la clasificación crediticia asignada por la administración concursal a cada uno de los créditos. Tras constatar que "no existen grandes diferentes(sic.) respecto de los hechos, centrándose la discusión en los efectos jurídicos que se extraen de los mismos",concluye que "no puede sino mostrar su aquiescencia con las acertadas conclusiones que se describen en su escrito de contestación a la demanda presentado por la administración concursal",ya que "la disociación que METRIC pretende hacer entre el contrato de préstamo y la ampliación de capital social carece de toda consistencia",afirmación que desarrolla sin solución de continuidad:

i.- Si METRIC "accedió a invertir dinero en el grupo empresarial THC concediendo préstamos a las filiales participadas, fue a cambio de entrar en el capital social de THC, controlando su inversión "desde dentro" y que ésta actuara como garante."

ii.- "[E]s habitual y comprensible que, en este tipo de transacciones, todos los negocios se condicionen entre sí, pues lógicamente, METRIC solo accede a prestar dinero a la filial MDLC si le entregan cierta documentación financiera y societaria del grupo, le permiten acceder al"equity" de la matriz mediante acciones en THC y ésta, avala la operación."

iii.- "Por esta misma razón, THC condiciona entregarle esas acciones a Metric a cambio de que ésta le haga entrega del dinero a la filial en virtud del contrato de préstamo, de ahí que todas estas operaciones se hagan en unidad de acto. Prueba de ello es que el mismo 20 de octubre de 2015, todos esos negocios (préstamo, adquisición de acciones, etc.) se formalizan en unidad de acto ante notario, esa misma tarde (20 de octubre de 2015) Metric transfiere el dinero a la filial y, al día siguiente, una vez verificado el ingreso, THC aprueba la ampliación de capital, emitiendo nuevas acciones, ampliación de capital a la que concurre Metric, en ese mismo momento."

iv.- "Por tanto, ese contrato de préstamo que METRIC le concede a la filial MDLC y avalado por la matriz THC, solo es entendible en el marco de esa especial vinculación, que es justamente lo que pretende sancionar la norma del art. 281 y 283 del TRLC con la subordinación".

v.- "[E]n contra de lo que se afirma en la demanda, no hay ni un solo documento en el que se indique expresamente que Metric concederá primero el préstamo y luego, se materializará la ampliación de capital social. Al contrario, METRIC concede el préstamo a la filial desde el inicio, condicionado a convertirse en socio de THC, a que se le facilite una serie de información financiera y societaria exhaustiva para valorar el riesgo de su inversión, a modo de "due diligence" y que la matriz THC actúe como garante, lo que le proporcionaba una información y posición privilegiada frente al resto de acreedores."

vi.- "Tal es así que, se le reconoce inclusive la facultad de elegir a 2 de los 5 miembros del consejo de administración de THC (...), que es lo que justamente quiere corregir la ley concursal a la hora de determinar el orden y preferencia de cobros."

vii.- "Acreditada pues la condición de socio "directo" de METRIC respecto a THC en el momento de concederle el préstamo a la filial y en el que la matriz participó como garante, y habiendo vencido anticipadamente ese préstamo en abril de 2023, por tanto, con anterioridad a la declaración de concurso (14/11/2023) el acreedor podría dirigirse contra ambos, contra MDLC como deudor principal y contra THC, como avalista, de ahí que la decisión de la administración concursal de reconocer el crédito de Metric en el concurso de THC, por la totalidad del préstamo y con la clasificación de subordinado, fue ajustada a derecho."

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

Planteamiento

[15] El recurso consta de tres motivos, a saber:

Primero.- "Error y contradicción en la apreciación de los hechos: Nacimiento del crédito frente a THC y posterior entrada de METRIC en el capital de la concursada."A su través se viene a defender que:

i.- Siendo la firma del contrato de préstamo y el traspaso de los fondos del préstamo anterior al desembolso del importe para la adquisición de acciones, en ningún caso la adquisición de la condición de acreedor por METRIC pudo haber tenido lugar con posterioridad a la adquisición de la condición de socio de THC, como exige el artículo 283.1.1º TRLC.

ii.- Lo anterior -se concluye- es plenamente consistente con la voluntad de las partes y la estructura legal plasmada en los documentos aportados, en virtud de la cual la adquisición de socio solo se produciría con posterioridad a la de acreedor.

iii.- La adquisición de la condición de socio por parte de METRIC en ningún caso vino dada por la mera realización de dicha transferencia, sino por la adjudicación de las acciones a su favor al día siguiente.

iv.- Los hechos expuestos acreditan que fue el 20 de octubre de 2015 cuando METRIC se convirtió en acreedor de THC, mientras que fue el 21 de octubre de 2015 cuando se convirtió en su socio. Y así lo reconoce expresamente la sentencia de instancia.

Segundo.-"Sobre la imperativa interpretación restrictiva de los supuestos de subordinación y la no concurrencia de los requisitos previstos en el art. 283.1.1º TRLC, según se reconoce por la Sentencia de instancia, que sin embargo alcanza una conclusión incongruente".

i.- La sentencia reconoce que los supuestos de subordinación deben ser objeto de una interpretación restrictiva, pero, a pesar de ello, acuerda subordinar el crédito cuando no concurren los requisitos previstos expresamente en el art. 283.1.1º TRLC.

ii.- Los requisitos necesarios para la aplicación del art. 283.1.1º serían, con carácter acumulativo: (a)que el acreedor sea socio del concursado con más de un 5% o 10% del capital, dependiendo del deudor; y (b)que la condición de socio ya existiese en el momento del nacimiento del crédito, requisito, este último, que en la instancia se ha acreditado que no concurre.

iii.- El nacimiento de la condición de acreedor tuvo lugar el 20 de octubre de 2015 cuando (a)se suscribió el Contrato de Préstamo con la cláusula de garantía personal de THC; (b)MDLC solicitó la remisión de fondos bajo el Contrato de Préstamo; y (c)METRIC remitió los fondos solicitados a MDLC mediante transferencia bancaria.

iv.- El contrato de préstamo es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento ( STS de 10 de julio de 2020). Asimismo, y tratándose de un crédito derivado de una garantía personal, la STS de 3 de febrero de 2020 indicó, precisamente en un caso de subordinación, que el momento del nacimiento del crédito por fianza es el momento del afianzamiento.

v.- La cláusula 4 del Contrato de Préstamo condicionaba el desembolso del importe del préstamo al cumplimiento de determinadas circunstancias. Sin embargo: (a)ninguna de esas circunstancias era la adquisición de la condición de socio en THC; y (b)en todo caso, dichas circunstancias se cumplieron el propio día 20 de octubre de 2015.

vi.- Es por ello que el mismo día 20 de octubre de 2015, tras la suscripción del contrato de préstamo y el cumplimiento de las condiciones pactadas para el desembolso, MDLC reclamó la financiación concedida y METRIC procedió a remitir a MDLC los fondos solicitados ese mismo día.

vii.- Por tanto, la condición de acreedor de METRIC nació el 20 de octubre de 2015 de manera pura y simple, sin sometimiento a ninguna condición. Por el contrario, la condición de socio de THC fue adquirida por METRIC de manera simple y no condicionada al día siguiente, el 21 de octubre de 2015.

viii.- THC es una sociedad inglesa, por lo que el momento del nacimiento de la condición de socio por parte de METRIC es una cuestión sometida a derecho extranjero, habiendo sido esta parte la única que ha presentado prueba sobre el particular ex art. 281 LEC, la cual no ha sido discutida.

ix.- Tales hechos son reconocidos por la sentencia hasta en tres ocasiones (hechos probados 6 y 7, F.D Cuarto). Por ello, resulta irrazonable, incoherente y, en todo caso, un defecto de motivación la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia en su párrafo final afirmando que METRIC era socio de THC en el momento del nacimiento del crédito.

x.- La incoherencia interna de una resolución supone un defecto de motivación que lesiona directamente el derecho a la tutela judicial efectiva y determina la necesidad de la revocación de la resolución por parte del tribunal alzada.

Tercero.-"Sobre la interpretación de la Sentencia recurrida, ajena a la ratio del art. 283.1.1º TRLC y que está basada en circunstancias irrelevantes para apreciar la subordinación."

i.- El art. 283.1.1º TRLC no busca subordinar al potencial inversor externo sino a quien ya es "socio de referencia", que elude la aportación de capital con un préstamo "societario" encubriendo así la infracapitalización y trasladando el riesgo a los acreedores.

ii.- El presente caso no tiene encaje en la ratiodel art. 283.1.1º TRLC expuesta y reconocida por nuestros Tribunales. Y ello en cuanto:

(a) METRIC no era socio de THC en el momento del nacimiento de su crédito (20 de octubre de 2015), por lo que en modo alguno tenía la obligación de aportar capital a la concursada ni subsanar una eventual situación de infracapitalización (que, por otro lado, no existía en ese momento).

(b) La vinculación societaria de control que podría desvalorizar el crédito no existía en el momento de su nacimiento. Esto acredita que el contrato de préstamo no se concedió para eludir una aportación de capital a la Concursada. La articulación de la inversión a través de un préstamo a la filial MDLC y la eventual entrada en el capital en THC ni siquiera fue determinado por METRIC, sino que fue una propuesta ofrecida a los potenciales inversores por parte de la Concursada, como reconoce la propia Sentencia recurrida.

(c) La financiación a través del Contrato de Préstamo se concedió a MDLC, y no a la concursada THC (que fue únicamente el garante del mismo). Por tanto, en ningún caso pretendía sustituir una aportación de capital en THC.

(d) De hecho, ninguna posición privilegiada tuvo METRIC quien, muy al contrario, se vio engañada, como lo demuestra el concurso necesario que a la postre hubo de instar. Si METRIC hubiera conocido el estado real de THC/MDLC no habría tenido la preocupación -propia de un insidery característica de las situaciones de subordinación- de si aportaba como capital o bien como crédito los fondos que en cualquier caso iba a inyectar. METRIC, como auténtico inversor externo sin interés previo, no habría inyectado ningún fondo si la due diligencehubiera contenido información, no privilegiada, sino simplemente fidedigna.

iii.- El art. 283.1.1º TRLC pretende sancionar al socio de control que aprovecha su privilegiada situación para situarse en una mejor posición que los acreedores. Es decir, lo que penaliza el precepto es la "asimetría de control". Sin embargo, la Sentencia recurrida obvia la "asimetría de control" y pone el foco en lo que denomina "asimetría de información", penalizando así a cualquiera que obtenga información del deudor antes del nacimiento de su crédito, incluyendo al inversor diligente que obtiene información de la concursada a través de una due diligenceprevia a otorgar financiación.

iv.- La Sentencia de instancia confunde la información que puede obtener un potencial inversor o financiador a través de una due diligencecon la información precisa y privilegiada derivada del control y del ejercicio de los derechos políticos de quien ya es socio de referencia (insider)en el momento del nacimiento del crédito.

v.- Lo que no es admisible es que la realización de esa due diligencecon carácter previo a otorgar financiación pueda utilizarse para justificar la subordinación del crédito de METRIC bajo el argumento de que la due diligencele permitió "valorar el riesgo de su inversión"y le "proporcionaba una información privilegiada respecto al resto de acreedores".

vi.- La aceptación de dicha conclusión llevaría al absurdo de tener que subordinar el crédito de METRIC derivado del Contrato de Préstamo incluso en el caso de que posteriormente no se hubiese convertido en socio de THC, puesto que el hecho que justificaría la subordinación según dicho razonamiento (la obtención de una supuesta información privilegiada por la realización de la due diligence)se habría producido en todo caso.

vii.- De igual modo, de aceptarse el argumento empleado por la Sentencia recurrida de subordinación basada en la mera realización de una due diligence,se estaría penalizando al financiador diligente que cumple con los parámetros de conducta responsable de la OCDE.

viii.- La realización de la due diligencepor parte de METRIC en ningún caso le ofreció información completa, precisa y fidedigna sobre la Concursada y su filial MDLC. Es más, la posterior entrada de METRIC en el capital de THC tampoco le permitió controlar su inversión "desde dentro", como alega la Resolución recurrida.

En tal sentido, METRIC:

(a) Se vio obligada a resolver anticipadamente el Contrato de Préstamo debido a diversos incumplimientos por parte de MDLC y THC. Entre tales incumplimientos podemos destacar la "continua falta de transparencia e información por parte de los Deudores y el Grupo sobre su situación financiera, a pesar de las numerosas solicitudes de información";o la realización de diversas ampliaciones de capital en las filiales sin conocimiento de METRIC, que perjudicaron las prendas que garantizaban el Contrato de Préstamo;

(b) Se vio obligada a solicitar el concurso necesario de MDLC y THC;

(c) Ha resultado el acreedor más perjudicado por la insolvencia de THC, siendo el acreedor con mayor pasivo reconocido en la lista de acreedores, con un crédito de 23.212.155 euros sobre un total de 37.735.098,74 euros (esto es, con un 61,5% del total de la deuda).

ix.- A los efectos de valorar la subordinación, también es irrelevante el hecho de que el 20 de octubre de 2015 METRIC firmara un pacto de socios condicionado que permitía el nombramiento de dos consejeros de THC en el caso de que en el futuro mi mandante adquiriese las acciones de la Concursada.

x.- La validez y eficacia del Pacto de Socios estaban condicionadas, precisamente, a que METRIC se convirtiera en socio de THC en el futuro. A tal efecto, literalmente se indicaba en su cláusula 2.1: "Este Acuerdo entrará en vigor tras la suscripción incondicional y emisión de las acciones a los Inversores de acuerdo con los términos de las Cartas de Suscripción".

xi.- De otro lado, en virtud del Pacto de Socios, fue el 16 de diciembre de 2015 cuando se designaron como consejeros de THC a dos trabajadores del Agente.

xii.- De las afirmaciones de la Sentencia de instancia se podría llegar a entender erróneamente que la adquisición de la condición de acreedor y socio de THC por parte de METRIC estaban condicionadas mutuamente entre sí, de manera que se produjeron simultáneamente. Sin embargo, esto no es así. El nacimiento del crédito y la adquisición de la condición de socio tuvieron lugar de forma independiente y no condicionada en días distintos, como termina reconociendo expresamente la Sentencia de instancia.

xiii.- La voluntad de las partes siempre fue que METRIC únicamente se convirtiera en socio de THC, en su caso, con posterioridad al nacimiento de su crédito.

xiv.- En todo caso, lo trascendente no son las negociaciones iniciales y previas entre las partes sino lo que finalmente acordaron y sucedió; esto es, que METRIC se convirtió en acreedor de THC el 20 de octubre de 2015 y en socio el 21 de octubre de 2015.

xv.- Por último, aun cuando el crédito y la condición de socio hubieran nacido simultáneamente (quod non),tampoco se cumpliría lo previsto por el art. 283.1.1º TRLC, que exige ser socio previamente al nacimiento del crédito. Tampoco en ese caso tendría sentido la subordinación aludiendo a la ratiodel precepto, en cuanto dicha simultaneidad evitaría que al socio le diera tiempo a cometer alguna de las conductas que desvalorizarían su crédito.

xvi.- El documento fechado en agosto de 2015 es una mera manifestación condicionada de interés por parte de METRIC en adquirir acciones de THC en el caso de que se cumplieran previamente determinadas "Condiciones"(entre ellas, la firma del Contrato de Préstamo). Lo que METRIC requería simplemente era "la recepción de un certificado de acciones respecto a las Acciones solicitadas".Es decir, solicitaba recibir un simple certificado de acciones para comprobar, antes de realizar un pago de más de 10,5 millones de euros, que efectivamente las acciones que iba a adquirir ya habían sido emitidas por THC.

Valoración del Tribunal

[16] El recurso, de motivo trino, debe agotarse en una respuesta única, pues todo él gira sobre la consideración de que la juez ha errado al valorar la prueba, lo que le ha llevado a concluir que METRIC era socio cuando concedió el préstamo y, por tanto, a aplicar indebidamente la subordinación exart. 283.1.1º a un supuesto extraño a la finalidad de la norma.

[17] De hecho, el recurso (3.22, f.26) reconoce que incurre "en una argumentación circular",ya que lo importante es "determinar con exactitud cuándo adquirió mi mandante la condición de acreedor y cuándo la de socio, a los efectos de examinar la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 283.1.1º TRLC . Todo lo demás es ruido que ha impedido apreciar con claridad al juzgadora quo lo verdaderamente importante a efectos de dicho precepto; esto es, que METRIC no tenía la condición de socio en el momento del nacimiento del crédito."Y en el parágrafo 3.26 in fine,tras aludir al valor probatorio de las negociaciones previas, vuelve a concluir que estamos "ante un debate estéril en cuanto, independientemente de lo indicado por las partes en un momento preliminar de las negociaciones, lo verdaderamente relevante es que METRIC adquirió la condición de socio de THC el 21 de octubre de 2015; esto es, con posterioridad al nacimiento de su crédito."

[18] El art. 281.1.5º castiga con la subordinación "[l]os créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado en los términos establecidos en esta ley",entre las cuales el art. 283.1. incluye, en su primer ordinal, "[l]os socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera."

[19] La categoría de créditos subordinados era desconocida en el vetusto régimen de quiebras. El antecedente inmediato de la norma vigente se halla en el art. 127.2.1º de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que consideraba créditos subordinados aquellos de que "fuera titular persona especialmente relacionada con el deudor"(art. 126.3º) y, entre ellas, siendo éste persona jurídica "[l]os socios (...) que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social si la sociedad deudora tiene valores admitidos a cotización en mercado secundario oficial, o al diez por ciento si no los tuviera"( art. 127.2.1º). La Propuesta de Anteproyecto, a su vez, era parcialmente tributaria del Borrador de Anteproyecto de la LSRL de 1993, que postergaba de pleno derecho -bajo ciertas condiciones- los créditos de socios con participación en el capital superior al 10%.

[20] El art. 93.2.1º de la Ley 22/2003 reprodujo casi en su literalidad el texto de la Propuesta de Anteproyecto de 1995, sin incluir ninguna referencia o acotación temporal. Hubo que esperar hasta el Real Decreto-ley 3/2009, de 31 de marzo para que la norma comenzara a precisar que la postergación afectaba a quienes fueran socios (en los indicados porcentajes) "en el momento del nacimiento del derecho de crédito".

[21] El Tribunal Supremo, en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo, en el supuesto de créditos titulados por sociedades del mismo grupo que la concursada (que padecía la misma orfandad de referencia temporal), ha remarcado que "[l]o que desvaloriza el crédito(en aquel caso la vinculación grupal entre sociedad acreedora y deudora, en el nuestro la mera condición de socio significativo) debe darse al tiempo de su nacimiento."Glosando su propia resolución, el Alto Tribunal, en la sentencia 239/2018, de 24 de abril, en un supuesto del art. 93.2.3º LC (actual art. 283.4º TRLC) insiste en que "la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (...), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso (...) Lo que desvaloriza el crédito (...) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación."

[22] A nuestro modo de ver -que coincide con el de la Juez de lo Mercantil- la concesión del préstamo y la adquisición de la condición de socio tiene lugar de forma contextual, como expresión de un designio contractual único, materializado en contratos plurales recíprocamente condicionados. Dicho en palabras del propio Tribunal Supremo, el préstamo "nace en el contexto de esa vinculación."

[23] En esta línea, al valorar la contextualidad de préstamo y garantía a efectos rescisorios, la Corte di Cassazioneviene manteniendo de forma reiterada (Cass. n. 4126/2003 y 5984/2005, hasta la más reciente de 11 de febrero de 2025, n. 3450/2025) que, al elaborar el concepto de contextualidad -en traducción propia-, «no se puede atribuir importancia a las posibles discrepancias temporales debidas a los tiempos técnicos necesarios para la realización de alguna de las operaciones(en su caso la constitución de la garantía), sino que es necesario referirse al momento en que se quisieron ambas operaciones (...) La contextualidad entre la prestación de garantía y el crédito garantizado existe, incluso en ausencia de coincidencia temporal, cuando el riesgo inherente a la función crediticia se ha asumido sobre la base de la concesión de la garantía (...) La contextualidad debe considerarse, de hecho, en relación con la interdependencia entre el nacimiento del crédito y la constitución de la garantía, es decir, con respecto a la coordinación de los dos momentos según el elemento lógico-volitivo, de modo que debe mantenerse afirmada cuando en la regulación global de una relación haya habido unicidad causal entre los dos actos y los dos momentos, incluso en ausencia de coincidencia temporal».Sigue así el Alto Tribunal italiano el criterio que ya defendiera en la doctrina clásica FERRARA (Il fallimento,pág. 374) cuando señaló que la contextualidad entre operaciones no significa constitución simultánea, sino que una sea condición de la otra, de modo que la contextualidad existe aunque sean de realización sucesiva; o BRUNETTI (Diritto fallimentare italiano),que estimó preferible hablar de "contemporaneidad" y no de simultaneidad (pág. 429), adviertiendo de la poca seguridad que ofrece el criterio puramente cronológico (pág. 433). En el olvido queda, por superada, aquella arcaica y aislada posición que defendiera a principios del pasado siglo la Audiencia de Milán (ss. de 19 de julio de 1906 y 11 de marzo de 1914, vid.BONELLI, Del fallimento,I, pág. 843, n. 3) según la cual bastaba el desfase de un solo día para quebrar la contextualidad. Nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia 100/2014, de 30 de abril (y sucesivas) se refiere indistintamente a "coetánea o contextual".

[24] En el caso de autos, la vinculación entre los distintos negocios es palmaria. En la Joint Offer(doc. 3 de la contestación de la AC) que METRIC realiza el 23 de abril de 2015 la "proposed transaction"(punto 1) comprende de forma conjunta la suscripción y el préstamo y, precisamente, por este orden. En el mes de agosto de 2015 METRIC (doc. 6 de la demanda) se dirige a THC rogando:

"acepten esta carta como una solicitud condicional para la adjudicación y emisión a favor de MCP Investments II S.a.r.l. ("MCP")de 747.600 acciones ordinarias de 10 libras esterlinas cada una en el capital de la Sociedad ("Acciones")por un importe total de 10,5 millones de euros. Esta participación de Acciones constituirá el 42,51% del capital social emitido ampliado de la Sociedad, teniendo en cuenta esta propuesta de adjudicación y la adjudicación de otras 142.400 acciones a Inversiones Reperba, S.L. (" IRSL")de conformidad con su solicitud condicional de adjudicación de Acciones realizada en el día de hoy.

Esta solicitud está condicionada a:

1. Que IRSL y MCP (los "Inversores")hayan recibido una copia de los acuerdos de transacción debidamente firmados y ejecutados (el Contrato de Préstamo, el Pacto de Socios, el Acuerdo de agencia, el Acuerdo de indemnización y el Acuerdo de servicios de gestión), tal como se definen en el Anexo 1;

2. el cumplimiento de las condiciones suspensivas a la entrega de una Solicitud de Utilización (según se define en el Contrato de Préstamo) de conformidad con el Contrato de Préstamo;

(...)

Sujeto al cumplimiento de las Condiciones, y a la recepción de un certificado de acciones con respecto a las Acciones solicitadas, MCP remitirá inmediatamente la suma de 10,5 millones de euros en efectivo a la(s) cuenta(s) bancaria(s) designada(s) por la Sociedad."

[25] El 2 de octubre se reúne el consejo de administración de THC (doc. 8 de la demanda). Como "asuntos de la reunión" (punto 4) figura lo siguiente:

"El Presidente informa de que el objeto de la reunión es examinar y, si se considera oportuno, aprobar:

(a) la propuesta de financiación que aportarán MCP Investments II Sarl ("MCP")e Inversiones Reperba S.L. ("IRSL"y junto con MCP los "Inversores")y la suscripción incondicional de nuevas acciones en el capital de la Sociedad por parte de los Inversores (la "Transacción")

(b) la propuesta de adjudicación y emisión de nuevas acciones a los Inversores mencionada en el apartado 5.1(a) (la "Adjudicación Propuesta");y

(c) la suscripción por parte de la Sociedad de los Documentos (tal como se definen en el apartado 5) relativos a la Transacción y el canje y entrega de dichos documentos a las partes en el momento de la conclusión de la Transacción."

[26] Como "documentos presentados a la reunión" (punto 5) figuran, entre otros:

"(a) cartas de suscripción condicional firmadas por los inversores en relación con la Adjudicación Propuesta (las "Cartas de Suscripción"),

(b) un Contrato de Préstamo en forma definitiva entre Dominios de Concordia, S.L. (1), la Sociedad (2), MCP (3), IRSL (4) y Metric Capital Partners LLP (5), cuyo borrador actual, sin anexos, se adjunta a la presente Acta como "Anexo P" (el "Contrato de Préstamo");

(...)

(h) certificados de acciones correspondientes a las nuevas acciones que se asignarán a los Inversores en relación con la Adjudicación Propuesta"

[27] Y, a la vista de lo anterior, el consejo (autorizado por acuerdo aprobado el 29 de julio de 2015 en virtud del art. 551 de la Companies Actinglesa de 2006 a ejercer cualquier facultad de la sociedad para emitir nuevas acciones por un importe nominal total de hasta 890.000 £) acuerda [punto 6 h)] que:

"con sujeción al cumplimiento de las condiciones de las Cartas de Suscripción, que las solicitudes para la Adjudicación Propuesta sean y son por la presente aceptadas y que sean y son por la presente emitidas y asignadas, acreditadas como totalmente desembolsadas, nuevas acciones en el capital de la Sociedad como sigue:

Nombre de la sociedad Número de acciones

MCP 747.600 acciones a 10 £ cada una

IRSL 142.400 acciones a 10 £ cada una"

Al final del acta se hace constar que "[e]l Presidente encargó al Secretario de la Sociedad que preparara y presentara en el Registro Mercantil inglés el formulario SH01 (declaración de adjudicaciones) en relación con las acciones adjudicadas y emitidas."

[28] De forma añadida, METRIC firma el pacto de socios el 20 de octubre, y si bien lo hace como "lead investor",en el mismo se hace constar que:

"(...) Metric Capital Partners LLP, en nombre del Inversor Principal, y el Socio Director, realizaron una oferta conjunta para invertir en el Grupo a través de una combinación de capital y una línea de crédito convertible, por la cual los Inversores suscribirían una ampliación de capital de 12,5 millones de euros, lo que supondría que los Inversores poseyeran el 50,61 % de las Acciones tras el cierre y proporcionar un crédito convertible de 12,5 millones de euros a Concordia (énfasis añadido).

El Inversor Principal ha llevado a cabo una revisión legal limitada de la Sociedad y del Grupo (el «Proceso de Diligencia Debida»), antes de la ejecución de este Acuerdo.

Las partes han acordado condiciones (entre otras) por las que los Inversores se convertirán en accionistas de la Sociedad con vistas a desinvertir sus acciones el 30 de septiembre de 2022 o antes, o individualmente a partir de entonces en sus propios términos y condiciones.

Sujeto a la debida asignación de acciones a los inversores de conformidad con las cartas de suscripción, los accionistas han acordado que sus respectivos derechos como accionistas de la Sociedad se regirán por las disposiciones del presente Acuerdo y los Estatutos."

[29] Finalmente, el mismo 20 de octubre se firma el "contrato de financiación", figurando como "condiciones de utilización" (ap. 4), entre otras, las siguientes:

"4.1 Condiciones Suspensivas Iniciales

El Prestatario no podrá entregar una Solicitud de Utilización a menos que el Agente haya recibido todos los documentos y otras pruebas enumeradas en el Anexo 2 (Condiciones suspensivas) en forma y fondo satisfactorios para el Agente. El Agente notificará al Prestatario y a los Prestamistas de inmediato cuando haya quedado satisfecho.

4.2 Condiciones suspensivas adicionales

Los Prestamistas únicamente estarán obligados a desembolsar el Préstamo en la Fecha de Utilización si en la fecha de la Solicitud de Utilización y en la Fecha de Utilización propuesta:

(a) la adquisición indirecta de los Activos Premium por parte de THC se ha completado en forma y fondo satisfactorios para el Agente, de conformidad con (i) la ejecución de la Ampliación de Capital y (ii) los correspondientes Contratos de Compra de Activos;

(b) los resultados de la due diligence llevada a cabo en relación con la Ampliación de Capital, la adquisición indirecta de los Activos Premium por parte de THC y los propios Activos Premium han sido recibidos por el Agente y este confirma su satisfacción respecto de los mismos, confirmación que no debe ser denegada de forma injustificada;

(...)

(f) el Pacto de Socios se ha ejecutado por todas las partes pertinentes y sus disposiciones han tenido (y siguen teniendo) plena vigencia."

[30] Por "ampliación de capital", según el apartado 1.1 ("definiciones"), "se entenderá la adjudicación y emisión de nuevas participaciones en el capital social emitido de THC, que representan una participación con derecho a voto y económica equivalente al 42,51% del capital social totalmente diluido de THC a MCP y la adjudicación y emisión de nuevas participaciones en el capital social emitido de THC, que representan una participación con derecho a voto y económica equivalente al 8,10% del capital social totalmente diluido de THC a IRSL."

[31] El mismo día 20, a la misma hora exacta (16:40 hs., compartiendo número de outgoing, cfr.docs. 15 y 17 de la demanda), se efectúan las transferencias relativas al préstamo (con motivo "THC 2") y a la adjudicación de acciones (con motivo "THC").

[32] La contundencia de los hechos que han quedado descritos nos permite hacer nuestra la afirmación de la juez a quode que "la disociación que METRIC pretende hacer entre el contrato de préstamo y la ampliación de capital social carece de toda consistencia",por artificiosa. Como se declara en el pacto de socios, estamos ante "una oferta conjunta para invertir en el Grupo a través de una combinación de capital y una línea de crédito convertible"que tienen lugar de forma simultánea.

[33] Concluido que estamos ante un negocio jurídico complejo, en que resultan intrascendentes los desfases temporales propios de la operativa bancaria y notarial, el hecho de que el secretario de THC declarara en el formulario SH01 (Return of allotment of shares)ante la Companies Housede Londres que la adjudicación de acciones de THC tuvo lugar desde (from)el 21 de octubre de 2015 carece de relevancia. No obstante, con ánimo de agotar el esfuerzo motivador, damos respuesta a la alegación que a tal respecto se contiene en el recurso.

[34] METRIC insiste en su recurso en que: (i) "siendo THC una sociedad inglesa, como Documento núm. 19 de la demanda se adjuntó affidavit emitido por la firma inglesa Dechert que confirma que la adquisición por METRIC de la condición de socio de THC tuvo lugar el 21 de octubre de 2015. Es decir, con posterioridad a la adquisición de su condición de acreedor de THC el 20 de octubre de 2015; (ii) "estando ante una cuestión de derecho extranjero (fecha de obtención de condición de socio en una sociedad inglesa) el affidavit presentado por esta parte ratificando la obtención de la condición de socio por parte de METRIC el 21 de octubre de 2015 es la única prueba obrante en autos sobre el particular, por lo que debe estarse a la misma."

[35] El art. 281.2 LEC dispone que "[e]l derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación."Interpretando este precepto, la jurisprudencia ( SSTS 198/2015, de 20 de mayo, 554/21, de 20 de julio o 578/21, de 10 de julio) viene manteniendo que:

(i) "Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de "su contenido y vigencia", si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de "la persona que invoque el derecho extranjero";

(ii) "[E]l tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho";y

(iii)El " art. 281.2 LEC (...) se refiere solamente al contenido y la vigencia, no a la interpretación."

[36] Como pretendida prueba del derecho extranjero, efectivamente, METRIC aportó en la instancia un affidavitemitido por el despacho Dechert LLP en el que se concluye, con base en el formulario SH01, que METRIC "se convirtió en accionista de THC el 21 de octubre de 2015".En este documento, de apenas dos folios, tras señalar algunos de los hitos relevantes que han quedado transcritos, se concluye lo siguiente:

"Por lo tanto, basándose en los hechos y la información disponible, los Documentos indican que, el Contrato de Préstamo entró en vigor, y se prestaron fondos a MDLC en virtud del Contrato de Préstamo el 20 de octubre de 2015 y que MCP se convirtió en accionista de THC el 21 de octubre de 2015.

Lo anterior expone nuestra opinión basada en la legislación e interpretación jurídica inglesas y en las circunstancias y cuestiones de hecho existentes y conocidas por nosotros en la fecha del presente memorandum. En relación con lo anterior, hemos asumido y confiado en que los Documentos son un registro completo y exacto de las transacciones en cuestión y también nos hemos basado en las siguientes suposiciones, que no hemos verificado de forma independiente:

- Los Documentos que se nos han facilitado son copias fieles y completas de los originales, o en sus formas definitivas, y las traducciones de los documentos que se nos han facilitado son completas y exactas;

- Los Documentos no han sido modificados, renunciados o complementados de manera que altere nuestro análisis;

- El análisis no se verá afectado por las leyes de ninguna jurisdicción fuera de Inglaterra y Gales;

- Todas las firmas, iniciales y sellos son auténticos y cada una de las partes tenía capacidad para suscribir los Documentos de los que es parte; y

- El registro de accionistas de THC es coherente con el formulario SH01 en cuanto al calendario de adjudicaciones."

[37] Este affidavitse limita a emitir una opinión jurídica, presuntamente basada en una "legislación e interpretación jurídica inglesas"que no precisa. No identifica la norma aplicable, no describe su contenido ni justifica su vigencia, por lo que difícilmente puede ser tenido como prueba del derecho extranjero. No explica el affidavit,como debiera, cuándo se adquiere la cualidad de socio con arreglo al derecho inglés y qué alcance tiene a esos efectos la declaración consignada en el formulario. Tampoco explica -más bien omite- la incidencia que pueda tener en la opinión emitida que el art. 558 de la Companies Act ("When shares are allotted"),en la redacción temporalmente aplicable (la previa al 30 de junio de 2016), disponga que se considera que las acciones de una sociedad se asignan cuando una persona adquiere el derecho incondicional a ser incluida en el registro de miembros de la sociedad ("For the purposes of the Companies Acts shares in a company are taken to be allotted when a person acquires the unconditional right to be included in the company's register of members in respect of the shares").

[38] Ausente, pues, toda prueba del derecho extranjero, hemos de estar a los elementos probatorios obrantes en autos, lo que nos permite concluir que el día 20 de octubre el préstamo y la adquisición de la cualidad de socio ya se habían perfeccionado. El préstamo (y, con él, la fianza), por la emisión de voluntades, y, la condición de socio, porque las acciones ya estaban emitidas, certificadas a favor de METRIC, cumplidas las condiciones para su asignación y verificada la transferencia para su abono.

[39] No advertimos, en suma, error en la valoración de la prueba, incongruencia interna ni, por extensión, una aplicación indebida -por extensiva o contraria a la ratiode la norma- del art. 283.1.1º, que tanto alcanza en su literalidad al socio que ya lo era al tiempo de devenir acreedor como al que adquiere ambas condiciones simultáneamente.

[40] Concluido, a la vista de la prueba practicada, que METRIC era socio con al menos el 10% del capital "en el momento del nacimiento del derecho de crédito",la subordinación opera de forma automática, ya que el legislador español, apartándose de modelos patrios nonatos (Anteproyecto de LSRL de 1993) o comparados (principalmente el estadounidense y el alemán), aplica un criterio de subordinación ex ante,de suerte que basta la concurrencia de los requisitos subjetivo-temporales descritos en el art. 283.1.1 º.

[41] Resulta, pues, indiferente a la aplicación de la norma: (i)que el préstamo tuviera o no por finalidad cubrir "necesidades de financiación que un ordenado comerciante habría cubierto mediante aportaciones de capital"(en palabras del Ant. LSRL); como también (ii)la (in)existencia de asimetría de información [la "situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores"que refiere el CIRE portugués en su preámbulo (25)]; (iii)que pudiera ejercer control efectivo sobre la sociedad, antes del préstamo o con posterioridad a su concesión (tan probable con el porcentaje mínimo exigido en cotizadas como improbable en las no cotizadas); (iv)que al tiempo del préstamo la sociedad estuviera o no sobreendeudada; (v)que el socio prestamista (in)cumpliera sus deberes fiduciarios cuando la empresa se aproximó a la insolvencia o, en fin (vi)que el socio, por el décalage(o su falta) entre la adquisición de esa condición y la concesión del préstamo, tuviera o no tiempo hábil para incurrir en una conducta inequitativa que la norma no exige como presupuesto de la postergación.

[42] El recurso, en suma, debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas de segunda instancia.

[43] La desestimación del recurso implica la condena en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso