Sentencia Civil 680/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2120/2022 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima la acción de resolución anticipada del préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes con fecha 20 de diciembre de 2010, así como de su ampliación del 5 de noviembre de 2012, a tenor de los artículos 1.124 y 1.129 CC y condenaba a los demandados al pago de las cantidades reclamadas. Desestimaba la demanda reconvencional presentada por DOÑA Juliana y DON Camilo.

Frente a ella presentan recursos de apelación DOÑA Juliana y DON Camilo (demandantes reconvinientes), en su calidad de prestatarios hipotecantes, y también los demandados D. Marcos y doña Hortensia, como fiadores hipotecantes.

Los primeros, DOÑA Juliana y DON Camilo, alegan:

1º.- En la sentencia no se ha tenido en cuenta el procedimiento precedente seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, cuya sentencia de 15 de noviembre de 2018 declaraba, respecto al préstamo hipotecario de 20 de diciembre de 2010 y a la aplicación del préstamo de 5 de noviembre ,la nulidad de la cláusula suelo, de la comisión por impago de cuotas, la nulidad parcial de la cláusula de gastos, la nulidad de los intereses de demora, y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

2º- Falta de liquidez de la deuda. Improcedencia de la resolución anticipada en virtud de los artículos 1.124 y 1.129 CC.

3º.- Incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la nulidad de la escritura de modificación de noviembre de 2012, considerando: (i) que el diferencial pactado (4,5 puntos añadidos al tipo de referencia) respecto a los intereses variables es nulo, por abusivo; (ii) carece de causa ya que no se entrega dinero, sino que se refinancia la deuda existente, y/o (iii) tiene carácter usurario y leonino. También defendía la nulidad de la ampliación por (iv) tratarse de un contrato vinculado, así como (v) por abuso del derecho.

4º.- Finalmente, aducen incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el Juzgador de Instancia sobre la nulidad de la cláusula suelo encubierta o doble clausula suelo, que supone el diferencial pactado en la escritura de modificación de noviembre de 2012 (4,5 puntos añadidos al tipo de referencia).

Los segundos, DON Marcos y DOÑA Hortensia, hipotecantes no deudores, pero si fiadores, reiteraron su falta de legitimación "ad processum" y "ad causam", ante la falta de petición de condena respecto de ellos en el suplico de la demanda. Mostraban su disconformidad con la aplicación del art. 1.124 CC y 1.129 CC, y aducían coincidentes motivos que los codemandados.

La entidad apelada se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva.

Declara, por todas, la STS de 22 de julio de 2024:

"La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre ; 141/2016, de 9 de marzo ; 368/2016, de 3 de junio ; 598/2019, de 7 de noviembre , 306/2020, de 16 de junio , 1209/2023 de 21 de julio , 1498/2023 de 27 de octubre , 1747/2023 de 18 de diciembre y 433/2024 de 1 de abril entre otras muchas)."

Los recurrentes no han hecho uso del remedio contemplado en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los pronunciamientos sobre las pretensiones que dice se han omitido resolver, por lo que, de haberse producido esa omisión, la cuestión no puede ser resuelta por vía del recurso de apelación, salvo en aquellos extremos que pudieran afectar sustancialmente al pronunciamiento condenatorio. En este caso, debemos entender, a la vista del contenido de la sentencia, que el Juzgador de Instancia no ha omitido los pronunciamientos denunciados, sencillamente ha desestimado todas las pretensiones de la demandante reconviniente.

Dejando sentado lo anterior, lo cierto es que en la demanda reconvencional, y solo respecto a la escritura de 5 de noviembre de 2012, por la que se ampliaba el préstamo por el importe de 8.144,55 Euros,se solicitaba por DOÑA Juliana y DON Camilo:

1.- Se declare la NULIDAD de la misma, por la ausencia de causa en el contrato.

2.- SUBSIDIARIAMENTE se declare la nulidad por tratarse de un contrato vinculado conforme a la doctrina mencionada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, dado que el contrato trae causa del principal de 2010, ilícito en aspectos esenciales e imperativos de su clausulado que son los generadores del descubierto.

3.- SUBSIDIARIAMENTE A LA ANTERIOR, se declare la nulidad del contrato en base a la doctrina del abuso de derecho o ejercicio antisocial.

Ya se estimen los puntos 1, 2 o 3, se proceda conforme a los efectos legales de la nulidad, debiéndose dejar sin efecto el meritado contrato y sin que quepa tampoco computar intereses a favor de la contraparte, puesto que la meritada suma supuestamente concedida fue para saldar las deudas generadas por las cláusulas abusivas, deuda anterior en el tiempo y ya Sentenciada.

4.- SUBSIDIARIAMENTE, de no acordarse la nulidad total de dicho título en base a 1, 2 o 3, , se declare la nulidad de la cláusula SEGUNDA en la parte que incluye el diferencial, condenando a la entidad a realizar el cálculo pertinente y abono efectivo de las sumas abonadas de más desde la firma de la ampliación de hipoteca, más los intereses de las referidas sumas desde su abono, sin perjuicio de las compensaciones que procedieren en su caso respecto a la demanda.

En momento alguno se ejercitaba la acción de nulidad por el carácter usurario de los intereses remuneratorios o del diferencial, cuestión sobre la que difícilmente podría el Juzgador de Instancia pronunciarse, y en consecuencia, tampoco cabe en esta alzada.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva de los hipotecante fiadores.

El motivo se desestima.

La cuestión fue resuelta en el acto de la Audiencia Previa, que debe confirmarse ante la aclaración del error subsanable cometido por la entidad actora, y que no ha implicado indefensión alguna a los codemandados. Tanto en relación a la resolución contractual vía artículo 1.124 CC, que requería la intervención de todos los firmantes, como en relación a la condena solicitada, los codemandados apelantes tuvieron oportunidad, y así lo han hecho, de oponer todas las causas de oposición que consideraron oportunas.

CUARTO.- Pretensiones reconvencionales.

Sobre esta cuestión, examinando las alegaciones de los apelantes, debe considerarse, no solo la actual escritura de ampliación del préstamo de 5 de noviembre de 2012, sino también los efectos derivados de la declaración de nulidad de varias cláusulas de la escritura de préstamo de 20 de diciembre de 2010. Y ello, por lo siguiente:

1º.- El Juzgador de Instancia no ha tenido en cuenta que, en procedimiento precedente, se había declarado la nulidad, respecto al préstamo hipotecario de 20 de diciembre de 2010 y a la aplicación del préstamo de 5 de noviembre de 2012, de la cláusula suelo (3%),de la comisión por impago de cuotas,la nulidad parcial de la cláusula de gastos,la nulidad de los intereses de demora,y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.La sentencia es de fecha 15 de noviembre de 2018 ,de fecha anterior a la presentación de la presente demanda (27 de septiembre de 2019)

2º.- Sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura primigenia, que la parte apelante mantiene no ha sido tenido en cuenta por el Juzgador de Instancia, en nada afecta a la cuestión que ahora se debate puesto que el ejercicio de la acción de resolución se sustenta en los artículos 1.124 CC, por incumplimiento grave de la obligación de pago y, acumulada, la de pérdida del beneficio del plazo, con fundamento en el artículo 1129 del CC.

3º.- Ahora bien, no ocurre lo mismo con la afectación de la cláusula suelo inserta en la escritura del 2010 al importe reclamado ahora, así como los correspondientes a la comisión por impago y a los intereses de demora, que se dice por la entidad que no han sido aplicados. Lo cierto es que no consta efectuada liquidación alguna por el banco, conforme a la condena judicial anterior considerando todos estos extremos, cuando debía proceder a recalcular y descontar los importes indebidos. Y además debía compensar los gastos declarados nulos.

4º.- Sobre la actual cláusula suelo de la ampliación del año 2012, de un 4%, se alega por la entidad bancaria que no se ha aplicado. Lógico, si lo que se aplica es el tipo de referencia al que se adiciona un diferencial del 4,5 puntos, más onerosa para la parte prestataria.

5º.- No se comprende la relación del listado de "tipos de interés remuneratorio aplicables", que no se explican cómo están calculados, y de intereses moratorios, por la misma cuantía y en periodo idéntico. No se aporta el acta notarial de liquidación de saldo deudor, que se dice (al contestar a la reconvención), aportada con el escrito de demanda, "donde ante Notario, se certifican entre otros extremos los intereses abonados por los demandados". No obstante, y aun cuando consta en la liquidación que se computan intereses moratorios por importe de 6.018,63 Euros, ningún pronunciamiento cabe al respecto. Debemos tener en cuenta que la parte apelante no ha reconvenido solicitando la nulidad de ninguna otra cláusula correspondiente a la ampliación del año 2012, distinta a la que contempla el diferencial y además un suelo, luego nada puede determinarse sobre la aplicación de los intereses de demora (primer ciclo del 24,50% anual, y para el segundo ciclo 22 enteros sobre el interés remuneratorio) o las comisiones de impago (35 euros), pactados en dicha escritura, si es que han sido aplicados.

6º.- Que la modificación tuviera como finalidad la refinanciación de la deuda derivada de la anterior operación hipotecaria, no afecta a la causa de la misma, puesto que su finalidad era igualmente un acto de consumo dirigido a facilitar el pago de una deuda.

7º.- Respecto a la nulidad del contrato al tratarse de un contrato vinculado, la petición, tal y como se solicita no puede prosperar. Para que un contrato vinculado pueda ser declarado nulo, igualmente debe ser nulo o resuelto el contrato al que se vincula, que no es lo que se pide. Una cosa es que en la escritura de préstamo hipotecario primigenia se pactasen una serie de cláusulas abusivas, cuya declaración judicial de nulidad ya consta, y otra que dicha abusividad conlleve la nulidad total del préstamo hipotecario, lo que obligaría a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones, con devolución de los importes prestados. La operación de préstamo podía subsistir sin la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, luego no puede prosperar la pretensión de nulidad de la escritura de ampliación, por el motivo aducido.

8º.- Respecto a la existencia de una cláusula suelo encubierta o doble clausula suelo, en relación a los intereses remuneratorios aplicables, en la escritura de ampliación se pactaba, un primer ciclo consistente en una carencia de 14 meses en el que el "tipo de interés nominal aplicable para el primer ciclo será del 2,5% por ciento anualque permanecerá invariable por durante la vigencia de este" (TIN). Con posterioridad se introduce que "el tipo efectivo referido al primer ciclo de interés aplicable y ello en cumplimiento de la normativa del Banco de España , es del 5,089 por ciento"(TAE). En los siguientes ciclos se pacta que se aplicará un interés variable nominal que se calcula mediante la adición, al tipo de referencia calculado conforme se pacta en la cláusula tercera, de un diferencial del 4,500 puntos,con un límite mínimo del 4,000% nominal anual.Esta alegación debe ser tratada en el siguiente fundamento.

QUINTO.- Nulidad del diferencial pactado. Doble clausula suelo.

En la demanda reconvencional ya sustentaba la parte apelante la declaración de nulidad de la cláusula SEGUNDA de la escritura de modificación, en la parte que incluye el diferencial, por tratarse de una cláusula suelo encubierta o doble suelo abusiva, por falta de transparencia.

El párrafo que incluye dicho diferencial dice:

" El tipo nominal aplicable en posteriores ciclos se calculará mediante la adición al tipo de referencia de un diferencial de 4.500 puntos,con unos límites máximo y mínimo del 15,000%y 4,000%nominal anual respectivamente."

Por otra parte, el tipo de referencia se contemplaba en la cláusula TERCERA y se señalaba que consistiría en "la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EURIBOR), publicada por el Banco de España antes del 15 del mes precedente a la fecha de variación. El citado tipo se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado."

En este caso, por tanto, la declaración de nulidad pretendida alcanza no solo al diferencial previsto, sino también a la cláusula suelo, y específicamente al pacto conjunto de una cláusula suelo y de un diferencial que supera el propio límite inferior pactado como suelo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril de 2015 dice:"... que lascláusulas en los contratos con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que se hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de forma clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legible y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7 b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarsecláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensible y estén redactadas en caracteres legible, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio u la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio... Es preciso que, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas que la inclusión de lacláusula supondrá".En el mismo sentido la STS 171/2017, de 9 de marzo.

La jurisprudencia del TJUE establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad.

Consideramos también que la ampliación es de fecha anterior a la STS de 9 de mayo de 2013, que fue la que declaró la nulidad de las cláusulas de limitación del tipo de interés, y que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio; facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo; y aplicación subsiguiente del sistema de interés variable previsto en el contrato originalmente sin la cláusula suelo.

Sobre el control de transparencia en los contratos con condiciones generales, cuando de elementos esenciales del contrato se trata, la SAP Pontevedra sección 1 del 29 de noviembre de 2019 Recurso: 662/2019 Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER resume, sobre el doble control de transparencia:

"El control de incorporación.

51.- El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato y es de aplicación con independencia de la condición de los contratantes. Así, el art. 5.5 LCGC establece que "[L]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y el art. 7 LCGC dispone que "[N]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)".

52.- La STS de 9 de mayo de 2013 señala que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se formalizó la escritura pública de 22/11/2010; hoy sustituida por la O.M. EHA/2899/2011, 28 octubre), " garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor".

53.- Es cierto que dicha regulación se circunscribe deliberadamente a los préstamos hipotecarios sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebase los 25 millones de pesetas o 150.000 ? (art. 1), por lo que, en principio, no sería de aplicación al supuesto enjuiciado (préstamo de 159.000 ?).

54.- Pero no lo es menos que dicha Orden establece una serie de parámetros orientados a garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, a fin de que el cliente haya tenido la oportunidad real de conocer el contenido contractual al tiempo de la celebración del contrato, lo que no quiere decir que el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones que impone la referida Orden Ministerial lleve a presumir que no ha existido tal oportunidad de conocimiento o que la cláusula no era transparente y clara, pero sí que no basta con atender a la mera redacción de la cláusula aisladamente considerada, sino que es preciso valorar el conjunto de circunstancias anteriores y simultáneas a la celebración del negocio jurídico para comprobar si la estipulación o pacto pueden estimarse debidamente incorporadas al contrato.

55.- Por otra parte, la O.M. EHA/2899/2011 va más allá y extiende su ámbito de aplicación a los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, en adelante préstamos, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir (art. 19).

56.- Volviendo a la Orden de 5 de mayo de 1994, cuya finalidad primordial es, como se ha dicho, garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase previa o preparatoria de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, a fin de posibilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito.

57.- Además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, la Orden pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario.

58.- Y a esa adecuada comprensión deberá coadyuvar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas.

59.- Así, el art. 3 de la Orden impone a la entidad financiera el deber de entregar al prestatario un folleto con el contenidomínimo previsto en el Anexo I y que indicará los posibles gastos y servicios accesorios, incluidos los derivados de la tasación del inmueble (arts. 3 y 4), de manera que, una vez efectuada la tasación y, en su caso, las comprobaciones necesarias sobre la capacidad financiera del cliente, la entidad de crédito vendrá obligada a hacer una oferta vinculante de préstamo al eventual prestatario, por escrito y especificando las condiciones financieras a las que se refiere el Anexo II (entre las que se incluye eltipo de interés variable y las limitaciones a las variaciones deltipo de interés), o, en su caso, notificarle la denegación del préstamo (art. 5.1).

60.- El art. 7 de la Orden Ministerial añade otro elemento de protección: el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, si bien puede renunciar expresamente a este plazo, ante el Notario autorizante, que en todo caso deberá comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación, así como, en el caso de préstamo atipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando el índice otipo de interés dereferencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la Orden, eltipo de interésaplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial eltipo de interés variable pactado para períodos posteriores, o se hubieran establecidolímites a la variación deltipo de interés, en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, debiendo consignar expresamente en la escritura esa circunstancia."

En este caso, del examen de la prueba practicada, no se acredita la entrega de oferta vinculante a los prestatarios, ni consta información precontractual alguna.

Sigue exponiendo la sentencia:

"El segundo nivel del control de transparencia: la transparencia entendida como la comprensibilidad real de la cláusula "suelo".

63.- El segundo control nos lleva a valorar si el prestatario conoció o pudo conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente suponía el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (cfr. la STS de 18 de junio 2012 ).

64.- A este segundo nivel se refiere el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , cuando establece:

"1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacersereferencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" (este último apartado, introducido por la Ley 3/2014, de 27 de febrero, se cita a los solos efectos interpretativos, dado que no estaba vigente en la fecha del préstamo).

65.- Como señala la STS de 9 de mayo de 2013 , en este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (cfr. parágrafo 211).

66.- De ahí que la citada sentencia concluya, con cita del IC 2000 y de la doctrina sentada en la STJUE de 21 de marzo de 2013:

"a ) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

SEXTO.- Valoración de la prueba.

El análisis de la prueba, circunscrita a la documentación aportada por ambas partes, lleva a la Sala a concluir que la repetida condición general de la contratación no respeta en ninguno de los casos el control de transparencia en el sentido de que la información que se proporciona, y en los términos en los que se hace, no cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato.

Como establece doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es buena muestra la STS de 14/12/2017, rec. 1394/2016, a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Este plus de información brilla por su ausencia.

Lo cierto es que no se acredita que se hubiere explicado con claridad a los clientes, a los que se reconoce la condición de consumidores o usuarios, las consecuencias económicas que la cláusula comporta para ellos, con total ausencia de la documentación precontractual exigida por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, o de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en vigor en la fecha de la ampliación. No consta oferta vinculante, ni la Ficha de Información Personalizada. Tampoco consta que se hayan efectuado simulaciones no solo de la afectación de un suelo del 4%, sino del diferencial del 4,5%. La cláusula es además más compleja de lo habitual al jugar en ella otros factores de variabilidad.

Por otra parte, mientras que la cláusula suelo anteriormente inserta en la escritura del año 2010, ascendía a un 3%, en la ampliación del préstamo no solo no desaparece sino que se incrementa a un 4% y además de añade otra variable, que es un diferencial que incluso supera el propio suelo pactado.

Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la cláusula hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real.

Se alega por el banco que nunca se ha aplicado el suelo del 4%. Pero que no se hubiera aplicado no afecta a la nulidad de la cláusula cuando ésta no supera el control de transparencia, como así se evidencia en autos.

Por tanto, asiste la razón a la parte prestataria cuando alega que el diferencial adolece de falta de transparencia, cuya redacción, además, es bastante confusa. Como se observa de la liquidación, teniendo en cuenta que el Euribor se encontraba en el año 2015 a 0,079%, bajando su valor hasta el año 2019 (cuando se procede a la liquidación) hasta alcanzar un resultado negativo (enero a -0,116% y diciembre -0,261%), -lo que no podían ignorar las entidades bancarias-, los intereses remuneratorios se han calculado aplicando el diferencial, que no bajan del 4,311%. Por esta causa, no se ha dado el caso de que pudiese entrar en funcionamiento la cláusula suelo del 4%.

SÉPTIMO.- Conclusión del Tribunal.

Razones las expuestas que ciertamente permiten concluir que la cláusula controvertida no supera el doble control de transparencia en los términos establecidos de forma reiterada y constante por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013, como así lo expresó con meridiana claridad el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterando luego su doctrina en las de 25 de marzo y 23 de diciembre, ambas de 2015.

Ahora bien, que la cláusula no cumpla con los estándares de transparencia no implica que siempre y automáticamente sea abusiva.

Para que ello sea así es preciso que quede acreditado el desequilibrio para el consumidor, tal y como reitera doctrina jurisprudencial pacífica de la que es buena muestra la STS de 12 de noviembre de 2020, rec. 12/2017 . Tal desequilibrio debe ser importante, como se cuida de precisar nuestro Tribunal Supremo, con remisión a SSTJUE (entre otras de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss).

A nuestro juicio, la cláusula coloca al consumidor, de un modo perjudicial, en una posición de desequilibrio en las prestaciones contractuales, lo cual solo beneficia a la entidad bancaria. En primer lugar, debe recordarse que la cláusula suelo de la escritura del año 2010, ascendía a un 3%, mientras que en la escritura de ampliación del año 2012 no solo no desaparece, sino que se incrementa a un 4% y además de añade otra variable, que es un diferencial que incluso supera el propio suelo pactado. Y en segundo lugar, no puede obviarse que en la fecha de contratación, ya estaba bajando el Euribor, lo que provocó la subida de los diferenciales para que los bancos se protegiesen de los efectos de la caída del índice hipotecario. Misma finalidad y objetivo que el buscado con la inclusión de cláusulas suelo. Frente a dicha protección, el consumidor se ve perjudicado al no poder beneficiarse de las bajadas del Euribor.

A lo que se añade, con todas las cautelas que supone tener que examinar su importe, sin incurrir en un control de precios, considerado el porcentaje al que asciende el diferencial pactado en esta escritura, llama la atención su desproporción. Se pacta un 4,5 puntos sobre el tipo de referencia (calculado conforme a la cláusula tercera), cuando la media en el año 2012, según nuestro análisis, era aproximadamente de un 2,60%. No consta, sin embargo, que se hubiere dado una explicación suficiente, con una simulación sobre el efecto de tan elevado diferencial, a la parte prestataria, que le hiciera consciente de la carga económica que su aplicación fuera a suponer, por su onerosidad, como tampoco de la carga jurídica.

Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo de los recursos, y declarar la nulidad, por abusiva y falta de transparencia, del párrafo incluido en la cláusula segunda "El tipo nominal aplicable en posteriores ciclos se calculará mediante la adición al tipo de referencia de un diferencial de 4.500 puntos, con unos límites máximo y mínimo del 15,000% y 4,000% nominal anual respectivamente." Párrafo que se tendrá por no puesto, lo que implica que los intereses remuneratorios habrán de recalcularse conforme a lo previsto en el clausula tercera de la escritura de ampliación del préstamo.

Todo ello implica la condena a la entidad a realizar el recálculo pertinente y, con su resultado, aplicarlo a amortizar el préstamo en la cuantía que procediere por compensación, más los intereses legales devengados desde el pago indebido derivado de la aplicación de la cláusula declarada nula.

OCTAVO.- Acción resolutoria prevista en el art. 1.124 CC .

La acción ejercitada por la entidad bancaria a tenor del art. 1.124 CC y 1.129 CC por incumplimiento de las obligaciones de pago, debe desestimarse.

Para que la acción prospere debe determinarse el grado de gravedad del incumplimiento, lo que no ha resultado posible en este caso a la vista de las circunstancias antes señaladas:

1º.- No se ha dado cumplimiento a la sentencia precedente ya citada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid recalculando el préstamo y liquidando los importes debidos a los prestatarios conforme a la declaración de nulidad de varias cláusulas contractuales; La liquidación presentada por la entidad es errónea.

2º.- Dado que la ampliación del préstamo por importe de 8.144,55 Euros tuvo su causa en la refinanciación de la deuda precedente, lo que no se negaba por la entidad bancaria al contestar a la reconvención, y que ésta parte de unos datos erróneos, al no haber dado cumplimiento a la repetida sentencia del JPI nº 15 de Madrid, no se puede determinar en modo alguno el grado de incumplimiento que pudiera justificar la acción resolutoria al amparo del art. 1.124 CC en relación al art. 1.129 CC. De hecho, consta en la Sentencia dictada en dicho procedimiento, que la entidad al contestar había dado por vencido anticipadamente el préstamo del año 2010, por impago, luego la aplicación de varias de las cláusulas que fueron declaradas abusivas, en aquella sentencia, afectaría a aquella liquidación, así como al importe realmente ahora adeudado, puesto que se trata de unos cálculos liquidatorios erróneos que se vienen arrastrando desde entonces.

3º.- Esta indeterminación o iliquidez aun es más patente cuando debe considerarse que, al estimarse la acción declarativa reconvencional de nulidad del párrafo antes transcrito, correspondiente a la escritura de ampliación, la entidad deberá volver a recalcular y proceder a aplicar el eventual saldo acreedor a favor de los prestatarios a la amortización del préstamo en lo que procediere por compensación, considerando los intereses legales devengados desde el pago indebido derivado de la aplicación de la cláusula declarada nula.

4º.- Por el mismo motivo, falta de liquidación correcta, se desestima la pretensión subsidiaria de la entidad bancaria.

Este motivo de los recursos se estima.

La acción resolutoria y la de condena consecuente, no pueden ser estimadas. La demanda debe ser desestimada en su integridad. La demanda reconvencional se estima en su petición subsidiaria 4.

El recurso de D. Marcos y doña Hortensia se estima parcialmente.

El recurso de DOÑA Juliana y DON Camilo se estima parcialmente.

NOVENO.- Costas.

Las costas devengadas en primera instancia se imponen a la entidad actora a tenor del art. 394 LEC.

Al amparo del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes ( art. 398 LEC) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,