Sentencia Civil 17/2026 Audiencia Provincial Civil nº 28 de Madrid, Rec. 137/2023 de 14 de enero del 2026

PRIMERO: ANTECEDENTES RELEVANTES. -

1.- En fecha 18 de diciembre de 2008, CONSTRUCCIONES Y POCERÍA HERMO, S.L.U. (en adelante CONSTRUCCIONES) adquirió el vehículo Mercedes modelo ATEGO 918, matrícula NUM000, número de bastidor NUM001, por 39.000€ más IVA.

2.- El vehículo en cuestión está afectado por el cártel sancionado por la Comisión Europea en Decisión de 19 de julio de 2016 (Asunto 39824-Camiones). Ese mismo día, se dio noticia de la decisión provisional de la Comisión Europea recaída en este asunto, mientras que en fecha 6 de abril de 2017 se publicó en la web de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea una versión provisional no confidencial ni oficial de la Decisión.

3.- Con sustento en esta decisión, la actora ejercitó acción "follow on" contra DAIMLER AG (en adelante DAIMLER), interesando una indemnización de 10.180,48€. A esta petición, la actora añadió los intereses desde la interposición de la demanda y costas.

4.- La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda, por lo que la actora ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: LA ESTIMACIÓN DEL DAÑO. -

1.- La sentencia de primera instancia consideró probado que el actor sufrió un daño vinculado causalmente con la conducta sancionada por la Comisión. Sin embargo, entendió que el informe pericial aportado por la actora, elaborado por don Pedro Francisco, era insuficiente para efectuar una cuantificación del daño y también para hacer uso de la estimación judicial.

2.- El juez "a quo" refiere que el informe indicado no sigue un método de cálculo determinado, ni de los recogidos en la Guía práctica ni cualquier otro reconocido en la ciencia económica. En su lugar, parte de los datos de los promedios de sobreprecios en casos de cárteles de fijación de precios que determinados estudios han extraído.

3.- El informe pericial elaborado por el Sr. Pedro Francisco se sustenta, en esencia, sobre dos pilares: (i) los sobrecostes de implantación de las tecnologías (Euro II y Euro III) se han trasladado a los compradores ("passing-on") y (ii) El cálculo del sobreprecio se ha realizado mediante un desarrollo estadístico basado en 191 casos europeos, que arroja una tasa media del sobrecoste de un 20,7% del precio de venta.

4.- Esta Sala ya han tenido ocasión de analizar el informe Trouwborst, todo ello en relación a reclamaciones análogas ( sentencias 487/2021 de 10 de diciembre y 381/2022 de 23 de mayo, entre otras muchas). En realidad, este informe no plantea un método de cuantificación asumible porque se limita a ofrecer un promedio de sobrecostes derivado de estudios realizados en cárteles en multitud de mercados distintos y con referencias espaciales, temporales y materiales múltiples ajenas al objeto de la controversia.

5.- Tampoco tiene sentido que el informe impute al cártel el 100% del coste de introducción de tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 A 6. Ello nos conduciría a una conclusión inasumible, a saber, que si el cártel no hubiera estado operativo ese coste hubiera sido íntegramente asumido por el fabricante.

6.- No obstante todo lo anterior, la desestimación de la demanda en este caso no se acomoda a la doctrina jurisprudencial más reciente. La tesis de que el informe de don Pedro Francisco no formule una hipótesis razonable no es suficiente para desestimar íntegramente la demanda porque cabe la estimación judicial de los daños. Las STS 923/2023 y siguientes dictadas el 12 de junio de 2023 y también en las STS 370/2024 y siguientes dictadas el 14 de marzo de 2024 y 1040/2024 y siguientes dictadas el 22 de julio y siguientes mantienen ese criterio con sustento en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba. En el mismo sentido se citan los considerandos de la Directiva 2014/104/UE (por ejemplo, apartados 45 y 46).

7.- La facultad de estimación judicial realmente no era desconocida por nuestra jurisprudencia antes de la Directiva 2014/104/UE, pues es consecuencia del principio de indemnidad del perjudicado ex artículo 1902 Cc y también entronca directamente con el artículo 101 TFUE. Así lo afirman las STS 923/2023 y siguientes y 370/2024 y siguientes. Por otro lado, tal facultad estimativa está expresamente prevista en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE y en la norma nacional de transposición ( artículo 76.2 LDC). Es de resaltar que el TJUE, en la sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, (89), ha declarado que se trata de una disposición procesal a los efectos del artículo 22.2 de la citada Directiva y que por tanto es aplicable a las acciones ejercitadas con posterioridad a su entrada en vigor y a la norma de trasposición, aunque la infracción sea anterior. El TJUE razona que se pretende garantizar con ello la efectividad de las acciones por daños-

8.- Sentado lo anterior, cabe resaltar que solo cabría rechazar la estimación judicial del daño en los supuestos en que la imposibilidad de evaluar el perjuicio trajera causa de la inactividad de la parte demandante, tal y como se desprende de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 16 de febrero de 2023, asunto C312/21 (apartado 57).

9.- Para analizar este aspecto en el cártel que nos ocupa, debemos ponderar el importe del perjuicio sufrido en relación con el coste y tiempo que exige la consecución de la información pertinente en este caso. Lo que no sería aceptable es convertir la reclamación en antieconómica, tal y como se desprende del apartado 124 de la Guía práctica. Tampoco podemos desconocer las dificultades inherentes al caso. Al respecto, las STS núm. 923/2023 y siguientes y 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes destacan que un análisis diacrónico resulta muy complejo en este supuesto, dada la extraordinaria duración del cártel. Pero también es complejo un estudio sincrónico, vista su extensión geográfica y la singularidad de los productos afectados. Por las mismas razones, también existen grandes dificultades en aplicar otros métodos de cuantificación basados en costes y análisis financieros.

10.- En función de estas circunstancias, las STS núm. 923/2023 y sucesivas (que contemplaron el informe de don Pedro Francisco) y 370/2024 y sucesivas (que contemplaron el informe de Caballer-Herrerías); y también la sentencia 1040/2024 y siguientes, consideran que debemos recurrir a la estimación judicial del daño en relación al acuerdo colusorio que nos ocupa, aunque el demandante no haya agotado todas las posibilidades procesales que le brinda el ordenamiento, incluidas las diligencias de acceso a las fuentes de prueba ( artículo 283 bis LEC). A estos efectos, hay que tener en cuenta: (i) la duración del cártel (14 años); (ii) su amplitud geográfica (toda el EEE); (iii) su implantación en el mercado (90% de la cuota de mercado); (iv) la existencia de documentos redactados en varios idiomas; (v) la existencia de una solicitud de clemencia y una transacción, que complica el acceso a los documentos relevantes.

11.- A todo lo expuesto las STS núm. 923/2023 y sucesivas; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes añaden la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069).

12.- En definitiva, está plenamente justificado hacer uso del instituto de la estimación judicial del daño en el cártel objeto de enjuiciamiento porque la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio no se debe a la inactividad de la parte demandante (STJUE de 16 de febrero de 2013, apartado 57), sino a las dificultades intrínsecas derivadas de la naturaleza del cártel, en línea con lo declarado en las STS 923/2023 y sucesivas; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 y siguientes.

13.- La estimación judicial del daño nos permite reconocer a favor del reclamante un importe indemnizatorio que hemos estimado mínimo, bajo la premisa de que el sobreprecio repercutido no fue insignificante y que, al menos, tuvo necesariamente que alcanzar dicho importe. En consonancia con lo declarado por el Tribunal Supremo en sus sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 y siguientes, fijamos ese mínimo en un 5% del importe total de la venta (excluido IVA), atendidas las circunstancias del cártel.

TERCERO: CONDUCTA SANCIONADA: ALCANCE DE LA DECISIÓN. ALCANCE DE LA DECISIÓN. DAÑO Y RELACIÓN CAUSAL CON LA INFRACCIÓN. -

1.- En su escrito de oposición al recurso, DAIMLER cuestiona que el cártel litigioso pueda enlazarse causalmente con la producción de algún tipo daño. Sin embargo, esta conclusión que no se compadece con los pronunciamientos jurisprudenciales recaídos sobre la materia.

2.- Con independencia de la denominación que queramos dar al acuerdo sancionado, el Tribunal Supremo declaró en las sentencias 923/2023 y siguientes dictadas el 12 de junio de 2023 y también en las STS 370/2024 y siguientes dictadas el 14 de marzo de 2024 y 1040/2024 y siguientes dictadas el 22 de julio, que la Decisión sancionadora no solo se refiere al intercambio de información sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Además, se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81, lo cual tiene su reflejo en la Parte Dispositiva de la Decisión. Cabe mencionar que el Tribunal Supremo extrae estas conclusiones tras el examen de la única versión auténtica de la Decisión, que está en lengua inglesa.

3.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión. Así consta en los apartados 16 y 21 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494). En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI:EU:C:2023:99), en su apartado 21.

4.- Resulta indiscutible que las conductas contempladas en la Decisión afectaron al mercado español. Ello es así porque el ámbito espacial de la infracción afectó a todo el Espacio Económico Europeo como literalmente expresa la Decisión. España no constituyó ninguna excepción al respecto.

5.- El Tribunal Supremo, en las sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes; y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes, corroboró que la Comisión apreció una infracción por el objeto, por lo que no entró a valorar los efectos reales del acuerdo colusorio. Sin embargo, ello no desvanece la premisa de que el acuerdo colusorio fue de fijación de precios. Por tanto, hemos de colegir que se produjo un aumento de precios y que ese aumento está causalmente relacionado con la infracción. Cabe recordar que el apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices - relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, señala que las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios, aumentan los precios.

6.- Por su parte, las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02) señalan lo siguiente (apartado 73), "es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

7.- Aunque la Decisión refiere que las prácticas concertadas tenían como objeto inmediato una afectación de los precios brutos, (párrafo 50), la repercusión sobre los precios netos es consustancial. El Tribunal Supremo, en sus sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio, refiere al respecto que por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado. Es el denominado "efecto marea" a que se refiere el Tribunal Supremo en sus sentencias 370/2024 y siguientes, con cita de la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021.

8.- El Tribunal Supremo, en sus sentencias 923/2023 y 370/2024 y 1040/2024 de 22 de julio y sucesivas considera innecesario aplicar al caso de la doctrina "ex re ipsa". Sin embargo, entiende acertado acudir a la institución de la presunción judicial que consagra nuestro derecho nacional ( artículo 386 LEC) .

9.- Siguiendo esta línea jurisprudencial, la Sala considera acreditado mediante prueba de presunciones, que la conducta sancionada está causalmente relacionada con un incremento de precios tanto brutos como netos. La deducción del hecho presunto a partir del hecho acreditado se enmarca dentro de las facultades soberanas de valoración de la prueba, por lo que la aplicación del artículo 386 LEC no exige necesariamente una petición "ad hoc" de parte, siempre que la valoración no extralimite los márgenes fácticos del debate procesal.

10.- Tal y como indican las STS 947, 948 y 949/2023, los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño no son hechos presuntos, sino hechos constatados en la Decisión. Estos hechos ciertos permiten presumir que el cártel provocó un incremento en el precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

11.- Es importante insistir en que el fundamento legal de la presunción no se encuentra en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, ni en su interpretación conforme, ni en el artículo 76.3 LDC (en la redacción dada por el RDL 9/2017 de 26 de mayo). Ello es así porque esas disposiciones no son aplicables al caso por razones temporales, tal y como declaró la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI:EU:C:2022:494).

12.- La presunción judicial ex art. 386 LEC se ve reforzada por las especiales características de este cártel, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas: "La infracción del Derecho de la competencia ha sido de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos)".

13.- A ello debe añadirse un criterio de pura racionalidad económica. La Guía práctica que acompaña la Comunicación relativa a las Directrices de la Comisión señala que el mero hecho de que las empresas participen en las actividades anticompetitivas, indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, pues se exponen a la imposición de sanciones considerables.

14.- En el mismo sentido, el informe OXERA 2009 señaló que la existencia de un cártel que actúa en el mercado permite deducir, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. No en vano, en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Este informe no acredita el daño en un cártel concreto, pero sus conclusiones contribuyen a conformar la presunción a que nos venimos refiriendo.

15.- Cabe citar asimismo el "Commission Staff Working Paper" que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008), conforme al cual se pueden presumir los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante.

16.- Por otro lado, el recurso a la presunción judicial, aunque no se basa en el principio de efectividad del Derecho de la Unión, sí favorece su aplicación. Ese principio deriva directamente de los Tratados de la Unión Europea, aún antes de la entrada en vigor de la directiva 2014/104/UE y su trasposición al derecho nacional por medio del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo.

17.- Ciertamente, las presunciones judiciales ex artículo 386 LEC permiten prueba en contrario. DAIMLER trata de justificar que el cártel que nos ocupa no ha generado daños, a cuyo efecto presenta el informe de E.CA ECONOMICS. Este informe presenta un análisis contrafactual diacrónico que, en principio, es válido. Sin embargo, no podemos aceptar las conclusiones de mencionado informe, en línea con lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 377/2024 de 14 de marzo y con lo declarado por esta Sala al analizar ese mismo informe en otras ocasiones (v.gr. sentencia de esta Sala núm. 604/2023 de 20 de octubre o 548/2023 de 14 de septiembre, entre otras muchas).

18.- El Tribunal Supremo, en la mencionada STS núm. 377/2024 apreció debilidades en el informe E.CA. Concretamente, indicó que parte de una premisa equívoca de que la conducta colusoria consistió solo en el intercambio de información sobre precios brutos. También señaló que el informe no toma en consideración que los efectos de la infracción no desaparecen sin más con la cesación de la conducta, sino que pueden persistir en el periodo inmediatamente posterior, tal y como señala la propia Decisión de la Comisión, en su apartado 102, y la Guía práctica de la Comisión en el apartado 44.

19.- En las sentencias núm. 604/2023 de 20 de octubre o 548/2023 de 14 de septiembre, dictadas por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, también dijimos, y ahora mantenemos, que los resultados del informe E.CA ECONOMICS son incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso. Al respecto, hemos de tener en cuenta la extensión temporal del cartel; su dimensión objetiva y subjetiva; así como su objeto, que, aunque se refiera a un intercambio de información, afecta directamente los precios.

20.- Cabe añadir, tal y como pusimos de manifiesto en nuestra sentencia núm. 734/2022 de 7 de octubre, que el informe E.CA se ha basado en datos cuya fuente se sitúa en el entorno de la propia demandada. No se trata de cuestionar la veracidad de los datos ofrecidos, sino más bien de resaltar su insuficiencia, pues un cartel de las características ya mencionadas hubiera exigido estudios de mercado más amplios. No basta con examinar precios que son referencias internas de la empresa, sino que hubiera sido necesario estudiar valores más objetivos y de mercado. También hemos resaltado que este informe introduce variables endógenas, como los costes de producción, que pueden desvirtuar el resultado final porque también han podido estar afectados por la infracción.

21.- Señala DAIMLER que la utilización de precios netos del concesionario es el sistema más adecuado porque excluida la infracción aguas arriba, debe descartarse una repercusión aguas abajo. Sin embargo, no podemos considerar apodíctica la afirmación de que los precios netos de concesionario no hayan resultado afectados. En esa tesitura, el análisis a nivel de cliente final podría haber sido útil para corroborar la tesis que mantiene DAIMLER.

22.- Cabe añadir a todo lo expuesto que DAIMLER alude a la falta de disponibilidad de datos de los primeros años del cártel (1997, 1998 y parte de 1999), aunque trata de restarle importancia. Sin embargo, no cabe duda que esa carencia trasmite un factor de inseguridad en la certeza de las conclusiones obtenidas.

23.- En definitiva, el informe del demandado no acredita un sobreprecio nulo o inferior al 5%. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y otorgar un 5% del importe de la venta, excluido el IVA.

CUARTO: PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL Y PETICIÓN DE AMICUS CURIAE.-

1.- En escrito fechado el 29 de noviembre de 2023, la representación de DAIMLER ha solicitado de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) y en el artículo 4.2 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante , LOPJ). Asimismo, solicita plantear determinadas cuestiones a la Comisión Europea en virtud del art. 15.1 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

2.- Esta solicitud se realiza con posterioridad a la presentación del escrito de oposición al recurso, debido a una circunstancia sobrevenida, referida a que entre los días 12 y 14 de junio de 2023, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en respuesta a diversos recursos de casación (entre ellos el interpuesto por Daimler en el recurso de casación núm. 5408/2020).

3.- Según el proponente, la doctrina del Tribunal Supremo derivada de las mencionadas sentencias contradice la jurisprudencia del TJUE asentada en las STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo/DAF), 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21, PACCAR, en lo sucesivo) y 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

4.- Ciertamente, la competencia para el planteamiento de cuestiones prejudiciales corresponde a cada uno de los jueces nacionales, que a su vez son jueces de la UE. También es cierto que las cuestiones prejudiciales pueden platearse respecto de una jurisprudencia nacional, en la medida en que esa doctrina presente dudas de acomodación al ordenamiento de la UE.

5.- Lo que ocurre en este caso es el Tribunal Supremo español ha analizado expresamente la jurisprudencia de la Unión recogida en las STJUE que se indican. Lo ha hecho, no solo en las sentencias de junio de 2023 a que se refiere DAIMER sino también en otras posteriores que hemos citado en esta resolución. Por tanto, los pronunciamientos de la Sala Primera no se han adoptado desconociendo jurisprudencia de la UE. Antes al contrario, se han dictado precisamente a la luz de esa jurisprudencia comunitaria.

6.- Lo expuesto teóricamente no impide el planteamiento de cuestión prejudicial. Sin embargo, esta Sala considera que las dudas de adecuación al ordenamiento de la UE, que suscita el proponente, están adecuadamente resueltas por la jurisprudencia nacional, que tiene un valor complementario del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil). En consecuencia, esta Sala no alberga las dudas a que se refiere DAIMLER. Por lo tanto, decae el presupuesto básico necesario para el planteamiento de cuestiones prejudiciales y también para utilizar el instrumento procesal del "amicus curiae". A tales efectos nos remitimos a los razonamientos que ya han quedado expuestos a lo largo de esta resolución.

QUINTO: ACTUALIZACIÓN E INTERESES. -

1.- Dado que la cantidad estimada por esta Sala es una deuda de valor, resulta preceptivo aplicar la correspondiente actualización para compensar la depreciación monetaria, puesto que sus efectos negativos no pueden recaer sobre la parte perjudicada. Cabe recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene establecido que la reparación del daño debe ser íntegra ( STJUE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi). Las STS 923/2023 y sucesivas se pronuncian en el mismo sentido, en línea con lo expuesto en el apartado 20 de la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado.

2.- No obstante lo indicado, cabe advertir que la cuantía fijada en esta sentencia (5% de la venta, excluido IVA), más la correspondiente actualización no puede superar la cantidad interesada en la demanda, por ser una exigencia impuesta por el principio de congruencia ( artículo 218 de la LEC) .

3.- Las STS 923/2023 y sucesivas consideran aceptable efectuar la actualización sobre la base del interés legal aplicado desde la fecha en que se produjo el daño. Es decir, el "dies a quo" será la fecha de adquisición del camión objeto de la litis. En el bien entendido de que no se trata de una indemnización por mora, ni, por tanto, resulta relevante la máxima "in illiquidis non fit mora".

4.- Esta Sala viene fijando el dies "ad quem" en la fecha de la sentencia de primera instancia. Cierto es que la estimación judicial del daño se ha efectuado en esta sentencia, pero lo ha hecho asumiendo la posición que correspondía al Juzgado, por lo que debemos ubicar temporalmente la fijación de la indemnización en el momento en que se dictó la sentencia ahora recurrida.

5.- Dado que calculamos la actualización hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, no es posible adicionar intereses moratorios correspondientes a un momento anterior porque simultanear una cosa y otra constituiría una sobrecompensación.

6.- A partir de la fecha en que se produce la actualización (sentencia de primera instancia), la cantidad así actualizada sí debe incrementarse con los correspondientes intereses de demora, que serán los ordinarios hasta la fecha de esta sentencia (interés legal) y los procesales de demora a partir de este momento (interés legal incrementado en dos puntos - artículo 576 LEC-).

SEXTO: COSTAS. -

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 LEC)

PRIMERO: ANTECEDENTES RELEVANTES. -

1.- En fecha 18 de diciembre de 2008, CONSTRUCCIONES Y POCERÍA HERMO, S.L.U. (en adelante CONSTRUCCIONES) adquirió el vehículo Mercedes modelo ATEGO 918, matrícula NUM000, número de bastidor NUM001, por 39.000€ más IVA.

2.- El vehículo en cuestión está afectado por el cártel sancionado por la Comisión Europea en Decisión de 19 de julio de 2016 (Asunto 39824-Camiones). Ese mismo día, se dio noticia de la decisión provisional de la Comisión Europea recaída en este asunto, mientras que en fecha 6 de abril de 2017 se publicó en la web de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea una versión provisional no confidencial ni oficial de la Decisión.

3.- Con sustento en esta decisión, la actora ejercitó acción "follow on" contra DAIMLER AG (en adelante DAIMLER), interesando una indemnización de 10.180,48€. A esta petición, la actora añadió los intereses desde la interposición de la demanda y costas.

4.- La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda, por lo que la actora ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: LA ESTIMACIÓN DEL DAÑO. -

1.- La sentencia de primera instancia consideró probado que el actor sufrió un daño vinculado causalmente con la conducta sancionada por la Comisión. Sin embargo, entendió que el informe pericial aportado por la actora, elaborado por don Pedro Francisco, era insuficiente para efectuar una cuantificación del daño y también para hacer uso de la estimación judicial.

2.- El juez "a quo" refiere que el informe indicado no sigue un método de cálculo determinado, ni de los recogidos en la Guía práctica ni cualquier otro reconocido en la ciencia económica. En su lugar, parte de los datos de los promedios de sobreprecios en casos de cárteles de fijación de precios que determinados estudios han extraído.

3.- El informe pericial elaborado por el Sr. Pedro Francisco se sustenta, en esencia, sobre dos pilares: (i) los sobrecostes de implantación de las tecnologías (Euro II y Euro III) se han trasladado a los compradores ("passing-on") y (ii) El cálculo del sobreprecio se ha realizado mediante un desarrollo estadístico basado en 191 casos europeos, que arroja una tasa media del sobrecoste de un 20,7% del precio de venta.

4.- Esta Sala ya han tenido ocasión de analizar el informe Trouwborst, todo ello en relación a reclamaciones análogas ( sentencias 487/2021 de 10 de diciembre y 381/2022 de 23 de mayo, entre otras muchas). En realidad, este informe no plantea un método de cuantificación asumible porque se limita a ofrecer un promedio de sobrecostes derivado de estudios realizados en cárteles en multitud de mercados distintos y con referencias espaciales, temporales y materiales múltiples ajenas al objeto de la controversia.

5.- Tampoco tiene sentido que el informe impute al cártel el 100% del coste de introducción de tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 A 6. Ello nos conduciría a una conclusión inasumible, a saber, que si el cártel no hubiera estado operativo ese coste hubiera sido íntegramente asumido por el fabricante.

6.- No obstante todo lo anterior, la desestimación de la demanda en este caso no se acomoda a la doctrina jurisprudencial más reciente. La tesis de que el informe de don Pedro Francisco no formule una hipótesis razonable no es suficiente para desestimar íntegramente la demanda porque cabe la estimación judicial de los daños. Las STS 923/2023 y siguientes dictadas el 12 de junio de 2023 y también en las STS 370/2024 y siguientes dictadas el 14 de marzo de 2024 y 1040/2024 y siguientes dictadas el 22 de julio y siguientes mantienen ese criterio con sustento en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba. En el mismo sentido se citan los considerandos de la Directiva 2014/104/UE (por ejemplo, apartados 45 y 46).

7.- La facultad de estimación judicial realmente no era desconocida por nuestra jurisprudencia antes de la Directiva 2014/104/UE, pues es consecuencia del principio de indemnidad del perjudicado ex artículo 1902 Cc y también entronca directamente con el artículo 101 TFUE. Así lo afirman las STS 923/2023 y siguientes y 370/2024 y siguientes. Por otro lado, tal facultad estimativa está expresamente prevista en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE y en la norma nacional de transposición ( artículo 76.2 LDC). Es de resaltar que el TJUE, en la sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, (89), ha declarado que se trata de una disposición procesal a los efectos del artículo 22.2 de la citada Directiva y que por tanto es aplicable a las acciones ejercitadas con posterioridad a su entrada en vigor y a la norma de trasposición, aunque la infracción sea anterior. El TJUE razona que se pretende garantizar con ello la efectividad de las acciones por daños-

8.- Sentado lo anterior, cabe resaltar que solo cabría rechazar la estimación judicial del daño en los supuestos en que la imposibilidad de evaluar el perjuicio trajera causa de la inactividad de la parte demandante, tal y como se desprende de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 16 de febrero de 2023, asunto C312/21 (apartado 57).

9.- Para analizar este aspecto en el cártel que nos ocupa, debemos ponderar el importe del perjuicio sufrido en relación con el coste y tiempo que exige la consecución de la información pertinente en este caso. Lo que no sería aceptable es convertir la reclamación en antieconómica, tal y como se desprende del apartado 124 de la Guía práctica. Tampoco podemos desconocer las dificultades inherentes al caso. Al respecto, las STS núm. 923/2023 y siguientes y 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes destacan que un análisis diacrónico resulta muy complejo en este supuesto, dada la extraordinaria duración del cártel. Pero también es complejo un estudio sincrónico, vista su extensión geográfica y la singularidad de los productos afectados. Por las mismas razones, también existen grandes dificultades en aplicar otros métodos de cuantificación basados en costes y análisis financieros.

10.- En función de estas circunstancias, las STS núm. 923/2023 y sucesivas (que contemplaron el informe de don Pedro Francisco) y 370/2024 y sucesivas (que contemplaron el informe de Caballer-Herrerías); y también la sentencia 1040/2024 y siguientes, consideran que debemos recurrir a la estimación judicial del daño en relación al acuerdo colusorio que nos ocupa, aunque el demandante no haya agotado todas las posibilidades procesales que le brinda el ordenamiento, incluidas las diligencias de acceso a las fuentes de prueba ( artículo 283 bis LEC). A estos efectos, hay que tener en cuenta: (i) la duración del cártel (14 años); (ii) su amplitud geográfica (toda el EEE); (iii) su implantación en el mercado (90% de la cuota de mercado); (iv) la existencia de documentos redactados en varios idiomas; (v) la existencia de una solicitud de clemencia y una transacción, que complica el acceso a los documentos relevantes.

11.- A todo lo expuesto las STS núm. 923/2023 y sucesivas; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes añaden la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069).

12.- En definitiva, está plenamente justificado hacer uso del instituto de la estimación judicial del daño en el cártel objeto de enjuiciamiento porque la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio no se debe a la inactividad de la parte demandante (STJUE de 16 de febrero de 2013, apartado 57), sino a las dificultades intrínsecas derivadas de la naturaleza del cártel, en línea con lo declarado en las STS 923/2023 y sucesivas; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 y siguientes.

13.- La estimación judicial del daño nos permite reconocer a favor del reclamante un importe indemnizatorio que hemos estimado mínimo, bajo la premisa de que el sobreprecio repercutido no fue insignificante y que, al menos, tuvo necesariamente que alcanzar dicho importe. En consonancia con lo declarado por el Tribunal Supremo en sus sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 y siguientes, fijamos ese mínimo en un 5% del importe total de la venta (excluido IVA), atendidas las circunstancias del cártel.

TERCERO: CONDUCTA SANCIONADA: ALCANCE DE LA DECISIÓN. ALCANCE DE LA DECISIÓN. DAÑO Y RELACIÓN CAUSAL CON LA INFRACCIÓN. -

1.- En su escrito de oposición al recurso, DAIMLER cuestiona que el cártel litigioso pueda enlazarse causalmente con la producción de algún tipo daño. Sin embargo, esta conclusión que no se compadece con los pronunciamientos jurisprudenciales recaídos sobre la materia.

2.- Con independencia de la denominación que queramos dar al acuerdo sancionado, el Tribunal Supremo declaró en las sentencias 923/2023 y siguientes dictadas el 12 de junio de 2023 y también en las STS 370/2024 y siguientes dictadas el 14 de marzo de 2024 y 1040/2024 y siguientes dictadas el 22 de julio, que la Decisión sancionadora no solo se refiere al intercambio de información sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Además, se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81, lo cual tiene su reflejo en la Parte Dispositiva de la Decisión. Cabe mencionar que el Tribunal Supremo extrae estas conclusiones tras el examen de la única versión auténtica de la Decisión, que está en lengua inglesa.

3.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión. Así consta en los apartados 16 y 21 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494). En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI:EU:C:2023:99), en su apartado 21.

4.- Resulta indiscutible que las conductas contempladas en la Decisión afectaron al mercado español. Ello es así porque el ámbito espacial de la infracción afectó a todo el Espacio Económico Europeo como literalmente expresa la Decisión. España no constituyó ninguna excepción al respecto.

5.- El Tribunal Supremo, en las sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes; y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes, corroboró que la Comisión apreció una infracción por el objeto, por lo que no entró a valorar los efectos reales del acuerdo colusorio. Sin embargo, ello no desvanece la premisa de que el acuerdo colusorio fue de fijación de precios. Por tanto, hemos de colegir que se produjo un aumento de precios y que ese aumento está causalmente relacionado con la infracción. Cabe recordar que el apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices - relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, señala que las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios, aumentan los precios.

6.- Por su parte, las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02) señalan lo siguiente (apartado 73), "es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

7.- Aunque la Decisión refiere que las prácticas concertadas tenían como objeto inmediato una afectación de los precios brutos, (párrafo 50), la repercusión sobre los precios netos es consustancial. El Tribunal Supremo, en sus sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio, refiere al respecto que por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado. Es el denominado "efecto marea" a que se refiere el Tribunal Supremo en sus sentencias 370/2024 y siguientes, con cita de la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021.

8.- El Tribunal Supremo, en sus sentencias 923/2023 y 370/2024 y 1040/2024 de 22 de julio y sucesivas considera innecesario aplicar al caso de la doctrina "ex re ipsa". Sin embargo, entiende acertado acudir a la institución de la presunción judicial que consagra nuestro derecho nacional ( artículo 386 LEC) .

9.- Siguiendo esta línea jurisprudencial, la Sala considera acreditado mediante prueba de presunciones, que la conducta sancionada está causalmente relacionada con un incremento de precios tanto brutos como netos. La deducción del hecho presunto a partir del hecho acreditado se enmarca dentro de las facultades soberanas de valoración de la prueba, por lo que la aplicación del artículo 386 LEC no exige necesariamente una petición "ad hoc" de parte, siempre que la valoración no extralimite los márgenes fácticos del debate procesal.

10.- Tal y como indican las STS 947, 948 y 949/2023, los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño no son hechos presuntos, sino hechos constatados en la Decisión. Estos hechos ciertos permiten presumir que el cártel provocó un incremento en el precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

11.- Es importante insistir en que el fundamento legal de la presunción no se encuentra en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, ni en su interpretación conforme, ni en el artículo 76.3 LDC (en la redacción dada por el RDL 9/2017 de 26 de mayo). Ello es así porque esas disposiciones no son aplicables al caso por razones temporales, tal y como declaró la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI:EU:C:2022:494).

12.- La presunción judicial ex art. 386 LEC se ve reforzada por las especiales características de este cártel, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas: "La infracción del Derecho de la competencia ha sido de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos)".

13.- A ello debe añadirse un criterio de pura racionalidad económica. La Guía práctica que acompaña la Comunicación relativa a las Directrices de la Comisión señala que el mero hecho de que las empresas participen en las actividades anticompetitivas, indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, pues se exponen a la imposición de sanciones considerables.

14.- En el mismo sentido, el informe OXERA 2009 señaló que la existencia de un cártel que actúa en el mercado permite deducir, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. No en vano, en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Este informe no acredita el daño en un cártel concreto, pero sus conclusiones contribuyen a conformar la presunción a que nos venimos refiriendo.

15.- Cabe citar asimismo el "Commission Staff Working Paper" que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008), conforme al cual se pueden presumir los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante.

16.- Por otro lado, el recurso a la presunción judicial, aunque no se basa en el principio de efectividad del Derecho de la Unión, sí favorece su aplicación. Ese principio deriva directamente de los Tratados de la Unión Europea, aún antes de la entrada en vigor de la directiva 2014/104/UE y su trasposición al derecho nacional por medio del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo.

17.- Ciertamente, las presunciones judiciales ex artículo 386 LEC permiten prueba en contrario. DAIMLER trata de justificar que el cártel que nos ocupa no ha generado daños, a cuyo efecto presenta el informe de E.CA ECONOMICS. Este informe presenta un análisis contrafactual diacrónico que, en principio, es válido. Sin embargo, no podemos aceptar las conclusiones de mencionado informe, en línea con lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 377/2024 de 14 de marzo y con lo declarado por esta Sala al analizar ese mismo informe en otras ocasiones (v.gr. sentencia de esta Sala núm. 604/2023 de 20 de octubre o 548/2023 de 14 de septiembre, entre otras muchas).

18.- El Tribunal Supremo, en la mencionada STS núm. 377/2024 apreció debilidades en el informe E.CA. Concretamente, indicó que parte de una premisa equívoca de que la conducta colusoria consistió solo en el intercambio de información sobre precios brutos. También señaló que el informe no toma en consideración que los efectos de la infracción no desaparecen sin más con la cesación de la conducta, sino que pueden persistir en el periodo inmediatamente posterior, tal y como señala la propia Decisión de la Comisión, en su apartado 102, y la Guía práctica de la Comisión en el apartado 44.

19.- En las sentencias núm. 604/2023 de 20 de octubre o 548/2023 de 14 de septiembre, dictadas por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, también dijimos, y ahora mantenemos, que los resultados del informe E.CA ECONOMICS son incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso. Al respecto, hemos de tener en cuenta la extensión temporal del cartel; su dimensión objetiva y subjetiva; así como su objeto, que, aunque se refiera a un intercambio de información, afecta directamente los precios.

20.- Cabe añadir, tal y como pusimos de manifiesto en nuestra sentencia núm. 734/2022 de 7 de octubre, que el informe E.CA se ha basado en datos cuya fuente se sitúa en el entorno de la propia demandada. No se trata de cuestionar la veracidad de los datos ofrecidos, sino más bien de resaltar su insuficiencia, pues un cartel de las características ya mencionadas hubiera exigido estudios de mercado más amplios. No basta con examinar precios que son referencias internas de la empresa, sino que hubiera sido necesario estudiar valores más objetivos y de mercado. También hemos resaltado que este informe introduce variables endógenas, como los costes de producción, que pueden desvirtuar el resultado final porque también han podido estar afectados por la infracción.

21.- Señala DAIMLER que la utilización de precios netos del concesionario es el sistema más adecuado porque excluida la infracción aguas arriba, debe descartarse una repercusión aguas abajo. Sin embargo, no podemos considerar apodíctica la afirmación de que los precios netos de concesionario no hayan resultado afectados. En esa tesitura, el análisis a nivel de cliente final podría haber sido útil para corroborar la tesis que mantiene DAIMLER.

22.- Cabe añadir a todo lo expuesto que DAIMLER alude a la falta de disponibilidad de datos de los primeros años del cártel (1997, 1998 y parte de 1999), aunque trata de restarle importancia. Sin embargo, no cabe duda que esa carencia trasmite un factor de inseguridad en la certeza de las conclusiones obtenidas.

23.- En definitiva, el informe del demandado no acredita un sobreprecio nulo o inferior al 5%. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y otorgar un 5% del importe de la venta, excluido el IVA.

CUARTO: PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL Y PETICIÓN DE AMICUS CURIAE.-

1.- En escrito fechado el 29 de noviembre de 2023, la representación de DAIMLER ha solicitado de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) y en el artículo 4.2 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante , LOPJ). Asimismo, solicita plantear determinadas cuestiones a la Comisión Europea en virtud del art. 15.1 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

2.- Esta solicitud se realiza con posterioridad a la presentación del escrito de oposición al recurso, debido a una circunstancia sobrevenida, referida a que entre los días 12 y 14 de junio de 2023, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en respuesta a diversos recursos de casación (entre ellos el interpuesto por Daimler en el recurso de casación núm. 5408/2020).

3.- Según el proponente, la doctrina del Tribunal Supremo derivada de las mencionadas sentencias contradice la jurisprudencia del TJUE asentada en las STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo/DAF), 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21, PACCAR, en lo sucesivo) y 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

4.- Ciertamente, la competencia para el planteamiento de cuestiones prejudiciales corresponde a cada uno de los jueces nacionales, que a su vez son jueces de la UE. También es cierto que las cuestiones prejudiciales pueden platearse respecto de una jurisprudencia nacional, en la medida en que esa doctrina presente dudas de acomodación al ordenamiento de la UE.

5.- Lo que ocurre en este caso es el Tribunal Supremo español ha analizado expresamente la jurisprudencia de la Unión recogida en las STJUE que se indican. Lo ha hecho, no solo en las sentencias de junio de 2023 a que se refiere DAIMER sino también en otras posteriores que hemos citado en esta resolución. Por tanto, los pronunciamientos de la Sala Primera no se han adoptado desconociendo jurisprudencia de la UE. Antes al contrario, se han dictado precisamente a la luz de esa jurisprudencia comunitaria.

6.- Lo expuesto teóricamente no impide el planteamiento de cuestión prejudicial. Sin embargo, esta Sala considera que las dudas de adecuación al ordenamiento de la UE, que suscita el proponente, están adecuadamente resueltas por la jurisprudencia nacional, que tiene un valor complementario del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil). En consecuencia, esta Sala no alberga las dudas a que se refiere DAIMLER. Por lo tanto, decae el presupuesto básico necesario para el planteamiento de cuestiones prejudiciales y también para utilizar el instrumento procesal del "amicus curiae". A tales efectos nos remitimos a los razonamientos que ya han quedado expuestos a lo largo de esta resolución.

QUINTO: ACTUALIZACIÓN E INTERESES. -

1.- Dado que la cantidad estimada por esta Sala es una deuda de valor, resulta preceptivo aplicar la correspondiente actualización para compensar la depreciación monetaria, puesto que sus efectos negativos no pueden recaer sobre la parte perjudicada. Cabe recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene establecido que la reparación del daño debe ser íntegra ( STJUE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi). Las STS 923/2023 y sucesivas se pronuncian en el mismo sentido, en línea con lo expuesto en el apartado 20 de la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado.

2.- No obstante lo indicado, cabe advertir que la cuantía fijada en esta sentencia (5% de la venta, excluido IVA), más la correspondiente actualización no puede superar la cantidad interesada en la demanda, por ser una exigencia impuesta por el principio de congruencia ( artículo 218 de la LEC) .

3.- Las STS 923/2023 y sucesivas consideran aceptable efectuar la actualización sobre la base del interés legal aplicado desde la fecha en que se produjo el daño. Es decir, el "dies a quo" será la fecha de adquisición del camión objeto de la litis. En el bien entendido de que no se trata de una indemnización por mora, ni, por tanto, resulta relevante la máxima "in illiquidis non fit mora".

4.- Esta Sala viene fijando el dies "ad quem" en la fecha de la sentencia de primera instancia. Cierto es que la estimación judicial del daño se ha efectuado en esta sentencia, pero lo ha hecho asumiendo la posición que correspondía al Juzgado, por lo que debemos ubicar temporalmente la fijación de la indemnización en el momento en que se dictó la sentencia ahora recurrida.

5.- Dado que calculamos la actualización hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, no es posible adicionar intereses moratorios correspondientes a un momento anterior porque simultanear una cosa y otra constituiría una sobrecompensación.

6.- A partir de la fecha en que se produce la actualización (sentencia de primera instancia), la cantidad así actualizada sí debe incrementarse con los correspondientes intereses de demora, que serán los ordinarios hasta la fecha de esta sentencia (interés legal) y los procesales de demora a partir de este momento (interés legal incrementado en dos puntos - artículo 576 LEC-).

SEXTO: COSTAS. -

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 LEC)

PRIMERO: ANTECEDENTES RELEVANTES. -

1.- En fecha 18 de diciembre de 2008, CONSTRUCCIONES Y POCERÍA HERMO, S.L.U. (en adelante CONSTRUCCIONES) adquirió el vehículo Mercedes modelo ATEGO 918, matrícula NUM000, número de bastidor NUM001, por 39.000€ más IVA.

2.- El vehículo en cuestión está afectado por el cártel sancionado por la Comisión Europea en Decisión de 19 de julio de 2016 (Asunto 39824-Camiones). Ese mismo día, se dio noticia de la decisión provisional de la Comisión Europea recaída en este asunto, mientras que en fecha 6 de abril de 2017 se publicó en la web de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea una versión provisional no confidencial ni oficial de la Decisión.

3.- Con sustento en esta decisión, la actora ejercitó acción "follow on" contra DAIMLER AG (en adelante DAIMLER), interesando una indemnización de 10.180,48€. A esta petición, la actora añadió los intereses desde la interposición de la demanda y costas.

4.- La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda, por lo que la actora ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: LA ESTIMACIÓN DEL DAÑO. -

1.- La sentencia de primera instancia consideró probado que el actor sufrió un daño vinculado causalmente con la conducta sancionada por la Comisión. Sin embargo, entendió que el informe pericial aportado por la actora, elaborado por don Pedro Francisco, era insuficiente para efectuar una cuantificación del daño y también para hacer uso de la estimación judicial.

2.- El juez "a quo" refiere que el informe indicado no sigue un método de cálculo determinado, ni de los recogidos en la Guía práctica ni cualquier otro reconocido en la ciencia económica. En su lugar, parte de los datos de los promedios de sobreprecios en casos de cárteles de fijación de precios que determinados estudios han extraído.

3.- El informe pericial elaborado por el Sr. Pedro Francisco se sustenta, en esencia, sobre dos pilares: (i) los sobrecostes de implantación de las tecnologías (Euro II y Euro III) se han trasladado a los compradores ("passing-on") y (ii) El cálculo del sobreprecio se ha realizado mediante un desarrollo estadístico basado en 191 casos europeos, que arroja una tasa media del sobrecoste de un 20,7% del precio de venta.

4.- Esta Sala ya han tenido ocasión de analizar el informe Trouwborst, todo ello en relación a reclamaciones análogas ( sentencias 487/2021 de 10 de diciembre y 381/2022 de 23 de mayo, entre otras muchas). En realidad, este informe no plantea un método de cuantificación asumible porque se limita a ofrecer un promedio de sobrecostes derivado de estudios realizados en cárteles en multitud de mercados distintos y con referencias espaciales, temporales y materiales múltiples ajenas al objeto de la controversia.

5.- Tampoco tiene sentido que el informe impute al cártel el 100% del coste de introducción de tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 A 6. Ello nos conduciría a una conclusión inasumible, a saber, que si el cártel no hubiera estado operativo ese coste hubiera sido íntegramente asumido por el fabricante.

6.- No obstante todo lo anterior, la desestimación de la demanda en este caso no se acomoda a la doctrina jurisprudencial más reciente. La tesis de que el informe de don Pedro Francisco no formule una hipótesis razonable no es suficiente para desestimar íntegramente la demanda porque cabe la estimación judicial de los daños. Las STS 923/2023 y siguientes dictadas el 12 de junio de 2023 y también en las STS 370/2024 y siguientes dictadas el 14 de marzo de 2024 y 1040/2024 y siguientes dictadas el 22 de julio y siguientes mantienen ese criterio con sustento en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba. En el mismo sentido se citan los considerandos de la Directiva 2014/104/UE (por ejemplo, apartados 45 y 46).

7.- La facultad de estimación judicial realmente no era desconocida por nuestra jurisprudencia antes de la Directiva 2014/104/UE, pues es consecuencia del principio de indemnidad del perjudicado ex artículo 1902 Cc y también entronca directamente con el artículo 101 TFUE. Así lo afirman las STS 923/2023 y siguientes y 370/2024 y siguientes. Por otro lado, tal facultad estimativa está expresamente prevista en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE y en la norma nacional de transposición ( artículo 76.2 LDC). Es de resaltar que el TJUE, en la sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, (89), ha declarado que se trata de una disposición procesal a los efectos del artículo 22.2 de la citada Directiva y que por tanto es aplicable a las acciones ejercitadas con posterioridad a su entrada en vigor y a la norma de trasposición, aunque la infracción sea anterior. El TJUE razona que se pretende garantizar con ello la efectividad de las acciones por daños-

8.- Sentado lo anterior, cabe resaltar que solo cabría rechazar la estimación judicial del daño en los supuestos en que la imposibilidad de evaluar el perjuicio trajera causa de la inactividad de la parte demandante, tal y como se desprende de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 16 de febrero de 2023, asunto C312/21 (apartado 57).

9.- Para analizar este aspecto en el cártel que nos ocupa, debemos ponderar el importe del perjuicio sufrido en relación con el coste y tiempo que exige la consecución de la información pertinente en este caso. Lo que no sería aceptable es convertir la reclamación en antieconómica, tal y como se desprende del apartado 124 de la Guía práctica. Tampoco podemos desconocer las dificultades inherentes al caso. Al respecto, las STS núm. 923/2023 y siguientes y 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes destacan que un análisis diacrónico resulta muy complejo en este supuesto, dada la extraordinaria duración del cártel. Pero también es complejo un estudio sincrónico, vista su extensión geográfica y la singularidad de los productos afectados. Por las mismas razones, también existen grandes dificultades en aplicar otros métodos de cuantificación basados en costes y análisis financieros.

10.- En función de estas circunstancias, las STS núm. 923/2023 y sucesivas (que contemplaron el informe de don Pedro Francisco) y 370/2024 y sucesivas (que contemplaron el informe de Caballer-Herrerías); y también la sentencia 1040/2024 y siguientes, consideran que debemos recurrir a la estimación judicial del daño en relación al acuerdo colusorio que nos ocupa, aunque el demandante no haya agotado todas las posibilidades procesales que le brinda el ordenamiento, incluidas las diligencias de acceso a las fuentes de prueba ( artículo 283 bis LEC). A estos efectos, hay que tener en cuenta: (i) la duración del cártel (14 años); (ii) su amplitud geográfica (toda el EEE); (iii) su implantación en el mercado (90% de la cuota de mercado); (iv) la existencia de documentos redactados en varios idiomas; (v) la existencia de una solicitud de clemencia y una transacción, que complica el acceso a los documentos relevantes.

11.- A todo lo expuesto las STS núm. 923/2023 y sucesivas; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes añaden la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069).

12.- En definitiva, está plenamente justificado hacer uso del instituto de la estimación judicial del daño en el cártel objeto de enjuiciamiento porque la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio no se debe a la inactividad de la parte demandante (STJUE de 16 de febrero de 2013, apartado 57), sino a las dificultades intrínsecas derivadas de la naturaleza del cártel, en línea con lo declarado en las STS 923/2023 y sucesivas; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 y siguientes.

13.- La estimación judicial del daño nos permite reconocer a favor del reclamante un importe indemnizatorio que hemos estimado mínimo, bajo la premisa de que el sobreprecio repercutido no fue insignificante y que, al menos, tuvo necesariamente que alcanzar dicho importe. En consonancia con lo declarado por el Tribunal Supremo en sus sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 y siguientes, fijamos ese mínimo en un 5% del importe total de la venta (excluido IVA), atendidas las circunstancias del cártel.

TERCERO: CONDUCTA SANCIONADA: ALCANCE DE LA DECISIÓN. ALCANCE DE LA DECISIÓN. DAÑO Y RELACIÓN CAUSAL CON LA INFRACCIÓN. -

1.- En su escrito de oposición al recurso, DAIMLER cuestiona que el cártel litigioso pueda enlazarse causalmente con la producción de algún tipo daño. Sin embargo, esta conclusión que no se compadece con los pronunciamientos jurisprudenciales recaídos sobre la materia.

2.- Con independencia de la denominación que queramos dar al acuerdo sancionado, el Tribunal Supremo declaró en las sentencias 923/2023 y siguientes dictadas el 12 de junio de 2023 y también en las STS 370/2024 y siguientes dictadas el 14 de marzo de 2024 y 1040/2024 y siguientes dictadas el 22 de julio, que la Decisión sancionadora no solo se refiere al intercambio de información sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Además, se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81, lo cual tiene su reflejo en la Parte Dispositiva de la Decisión. Cabe mencionar que el Tribunal Supremo extrae estas conclusiones tras el examen de la única versión auténtica de la Decisión, que está en lengua inglesa.

3.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión. Así consta en los apartados 16 y 21 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494). En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, ECLI:EU:C:2023:99), en su apartado 21.

4.- Resulta indiscutible que las conductas contempladas en la Decisión afectaron al mercado español. Ello es así porque el ámbito espacial de la infracción afectó a todo el Espacio Económico Europeo como literalmente expresa la Decisión. España no constituyó ninguna excepción al respecto.

5.- El Tribunal Supremo, en las sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes; y 1040/2024 de 22 de julio y siguientes, corroboró que la Comisión apreció una infracción por el objeto, por lo que no entró a valorar los efectos reales del acuerdo colusorio. Sin embargo, ello no desvanece la premisa de que el acuerdo colusorio fue de fijación de precios. Por tanto, hemos de colegir que se produjo un aumento de precios y que ese aumento está causalmente relacionado con la infracción. Cabe recordar que el apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices - relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, señala que las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios, aumentan los precios.

6.- Por su parte, las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02) señalan lo siguiente (apartado 73), "es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

7.- Aunque la Decisión refiere que las prácticas concertadas tenían como objeto inmediato una afectación de los precios brutos, (párrafo 50), la repercusión sobre los precios netos es consustancial. El Tribunal Supremo, en sus sentencias 923/2023 y siguientes; 370/2024 y siguientes y 1040/2024 de 22 de julio, refiere al respecto que por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado. Es el denominado "efecto marea" a que se refiere el Tribunal Supremo en sus sentencias 370/2024 y siguientes, con cita de la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021.

8.- El Tribunal Supremo, en sus sentencias 923/2023 y 370/2024 y 1040/2024 de 22 de julio y sucesivas considera innecesario aplicar al caso de la doctrina "ex re ipsa". Sin embargo, entiende acertado acudir a la institución de la presunción judicial que consagra nuestro derecho nacional ( artículo 386 LEC) .

9.- Siguiendo esta línea jurisprudencial, la Sala considera acreditado mediante prueba de presunciones, que la conducta sancionada está causalmente relacionada con un incremento de precios tanto brutos como netos. La deducción del hecho presunto a partir del hecho acreditado se enmarca dentro de las facultades soberanas de valoración de la prueba, por lo que la aplicación del artículo 386 LEC no exige necesariamente una petición "ad hoc" de parte, siempre que la valoración no extralimite los márgenes fácticos del debate procesal.

10.- Tal y como indican las STS 947, 948 y 949/2023, los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño no son hechos presuntos, sino hechos constatados en la Decisión. Estos hechos ciertos permiten presumir que el cártel provocó un incremento en el precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

11.- Es importante insistir en que el fundamento legal de la presunción no se encuentra en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, ni en su interpretación conforme, ni en el artículo 76.3 LDC (en la redacción dada por el RDL 9/2017 de 26 de mayo). Ello es así porque esas disposiciones no son aplicables al caso por razones temporales, tal y como declaró la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, ECLI:EU:C:2022:494).

12.- La presunción judicial ex art. 386 LEC se ve reforzada por las especiales características de este cártel, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas: "La infracción del Derecho de la competencia ha sido de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos)".

13.- A ello debe añadirse un criterio de pura racionalidad económica. La Guía práctica que acompaña la Comunicación relativa a las Directrices de la Comisión señala que el mero hecho de que las empresas participen en las actividades anticompetitivas, indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, pues se exponen a la imposición de sanciones considerables.

14.- En el mismo sentido, el informe OXERA 2009 señaló que la existencia de un cártel que actúa en el mercado permite deducir, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. No en vano, en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Este informe no acredita el daño en un cártel concreto, pero sus conclusiones contribuyen a conformar la presunción a que nos venimos refiriendo.

15.- Cabe citar asimismo el "Commission Staff Working Paper" que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008), conforme al cual se pueden presumir los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante.

16.- Por otro lado, el recurso a la presunción judicial, aunque no se basa en el principio de efectividad del Derecho de la Unión, sí favorece su aplicación. Ese principio deriva directamente de los Tratados de la Unión Europea, aún antes de la entrada en vigor de la directiva 2014/104/UE y su trasposición al derecho nacional por medio del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo.

17.- Ciertamente, las presunciones judiciales ex artículo 386 LEC permiten prueba en contrario. DAIMLER trata de justificar que el cártel que nos ocupa no ha generado daños, a cuyo efecto presenta el informe de E.CA ECONOMICS. Este informe presenta un análisis contrafactual diacrónico que, en principio, es válido. Sin embargo, no podemos aceptar las conclusiones de mencionado informe, en línea con lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 377/2024 de 14 de marzo y con lo declarado por esta Sala al analizar ese mismo informe en otras ocasiones (v.gr. sentencia de esta Sala núm. 604/2023 de 20 de octubre o 548/2023 de 14 de septiembre, entre otras muchas).

18.- El Tribunal Supremo, en la mencionada STS núm. 377/2024 apreció debilidades en el informe E.CA. Concretamente, indicó que parte de una premisa equívoca de que la conducta colusoria consistió solo en el intercambio de información sobre precios brutos. También señaló que el informe no toma en consideración que los efectos de la infracción no desaparecen sin más con la cesación de la conducta, sino que pueden persistir en el periodo inmediatamente posterior, tal y como señala la propia Decisión de la Comisión, en su apartado 102, y la Guía práctica de la Comisión en el apartado 44.

19.- En las sentencias núm. 604/2023 de 20 de octubre o 548/2023 de 14 de septiembre, dictadas por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, también dijimos, y ahora mantenemos, que los resultados del informe E.CA ECONOMICS son incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso. Al respecto, hemos de tener en cuenta la extensión temporal del cartel; su dimensión objetiva y subjetiva; así como su objeto, que, aunque se refiera a un intercambio de información, afecta directamente los precios.

20.- Cabe añadir, tal y como pusimos de manifiesto en nuestra sentencia núm. 734/2022 de 7 de octubre, que el informe E.CA se ha basado en datos cuya fuente se sitúa en el entorno de la propia demandada. No se trata de cuestionar la veracidad de los datos ofrecidos, sino más bien de resaltar su insuficiencia, pues un cartel de las características ya mencionadas hubiera exigido estudios de mercado más amplios. No basta con examinar precios que son referencias internas de la empresa, sino que hubiera sido necesario estudiar valores más objetivos y de mercado. También hemos resaltado que este informe introduce variables endógenas, como los costes de producción, que pueden desvirtuar el resultado final porque también han podido estar afectados por la infracción.

21.- Señala DAIMLER que la utilización de precios netos del concesionario es el sistema más adecuado porque excluida la infracción aguas arriba, debe descartarse una repercusión aguas abajo. Sin embargo, no podemos considerar apodíctica la afirmación de que los precios netos de concesionario no hayan resultado afectados. En esa tesitura, el análisis a nivel de cliente final podría haber sido útil para corroborar la tesis que mantiene DAIMLER.

22.- Cabe añadir a todo lo expuesto que DAIMLER alude a la falta de disponibilidad de datos de los primeros años del cártel (1997, 1998 y parte de 1999), aunque trata de restarle importancia. Sin embargo, no cabe duda que esa carencia trasmite un factor de inseguridad en la certeza de las conclusiones obtenidas.

23.- En definitiva, el informe del demandado no acredita un sobreprecio nulo o inferior al 5%. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y otorgar un 5% del importe de la venta, excluido el IVA.

CUARTO: PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL Y PETICIÓN DE AMICUS CURIAE.-

1.- En escrito fechado el 29 de noviembre de 2023, la representación de DAIMLER ha solicitado de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) y en el artículo 4.2 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante , LOPJ). Asimismo, solicita plantear determinadas cuestiones a la Comisión Europea en virtud del art. 15.1 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

2.- Esta solicitud se realiza con posterioridad a la presentación del escrito de oposición al recurso, debido a una circunstancia sobrevenida, referida a que entre los días 12 y 14 de junio de 2023, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en respuesta a diversos recursos de casación (entre ellos el interpuesto por Daimler en el recurso de casación núm. 5408/2020).

3.- Según el proponente, la doctrina del Tribunal Supremo derivada de las mencionadas sentencias contradice la jurisprudencia del TJUE asentada en las STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo/DAF), 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21, PACCAR, en lo sucesivo) y 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

4.- Ciertamente, la competencia para el planteamiento de cuestiones prejudiciales corresponde a cada uno de los jueces nacionales, que a su vez son jueces de la UE. También es cierto que las cuestiones prejudiciales pueden platearse respecto de una jurisprudencia nacional, en la medida en que esa doctrina presente dudas de acomodación al ordenamiento de la UE.

5.- Lo que ocurre en este caso es el Tribunal Supremo español ha analizado expresamente la jurisprudencia de la Unión recogida en las STJUE que se indican. Lo ha hecho, no solo en las sentencias de junio de 2023 a que se refiere DAIMER sino también en otras posteriores que hemos citado en esta resolución. Por tanto, los pronunciamientos de la Sala Primera no se han adoptado desconociendo jurisprudencia de la UE. Antes al contrario, se han dictado precisamente a la luz de esa jurisprudencia comunitaria.

6.- Lo expuesto teóricamente no impide el planteamiento de cuestión prejudicial. Sin embargo, esta Sala considera que las dudas de adecuación al ordenamiento de la UE, que suscita el proponente, están adecuadamente resueltas por la jurisprudencia nacional, que tiene un valor complementario del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil). En consecuencia, esta Sala no alberga las dudas a que se refiere DAIMLER. Por lo tanto, decae el presupuesto básico necesario para el planteamiento de cuestiones prejudiciales y también para utilizar el instrumento procesal del "amicus curiae". A tales efectos nos remitimos a los razonamientos que ya han quedado expuestos a lo largo de esta resolución.

QUINTO: ACTUALIZACIÓN E INTERESES. -

1.- Dado que la cantidad estimada por esta Sala es una deuda de valor, resulta preceptivo aplicar la correspondiente actualización para compensar la depreciación monetaria, puesto que sus efectos negativos no pueden recaer sobre la parte perjudicada. Cabe recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene establecido que la reparación del daño debe ser íntegra ( STJUE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi). Las STS 923/2023 y sucesivas se pronuncian en el mismo sentido, en línea con lo expuesto en el apartado 20 de la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado.

2.- No obstante lo indicado, cabe advertir que la cuantía fijada en esta sentencia (5% de la venta, excluido IVA), más la correspondiente actualización no puede superar la cantidad interesada en la demanda, por ser una exigencia impuesta por el principio de congruencia ( artículo 218 de la LEC) .

3.- Las STS 923/2023 y sucesivas consideran aceptable efectuar la actualización sobre la base del interés legal aplicado desde la fecha en que se produjo el daño. Es decir, el "dies a quo" será la fecha de adquisición del camión objeto de la litis. En el bien entendido de que no se trata de una indemnización por mora, ni, por tanto, resulta relevante la máxima "in illiquidis non fit mora".

4.- Esta Sala viene fijando el dies "ad quem" en la fecha de la sentencia de primera instancia. Cierto es que la estimación judicial del daño se ha efectuado en esta sentencia, pero lo ha hecho asumiendo la posición que correspondía al Juzgado, por lo que debemos ubicar temporalmente la fijación de la indemnización en el momento en que se dictó la sentencia ahora recurrida.

5.- Dado que calculamos la actualización hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, no es posible adicionar intereses moratorios correspondientes a un momento anterior porque simultanear una cosa y otra constituiría una sobrecompensación.

6.- A partir de la fecha en que se produce la actualización (sentencia de primera instancia), la cantidad así actualizada sí debe incrementarse con los correspondientes intereses de demora, que serán los ordinarios hasta la fecha de esta sentencia (interés legal) y los procesales de demora a partir de este momento (interés legal incrementado en dos puntos - artículo 576 LEC-).

SEXTO: COSTAS. -

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 LEC)