Sentencia Civil 95/2026 Audiencia Provincial Civil nº 28 de Madrid, Rec. 396/2024 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.Tal y como establece el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), la Audiencia Provincial se constituye con un solo magistrado para conocer del recurso que nos ocupa porque la resolución recurrida ha sido dictada, dentro del orden civil, en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía.

El precepto mencionado se refiere de modo literal a las resoluciones dictadas en el orden civil por Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en el trámite de admisión del recurso de casación, el Tribunal Supremo ha establecido que la especialidad indicada resulta de aplicación igualmente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. El motivo es que estos órganos también integran la jurisdicción civil.

El artículo 82.2.3º LOPJ se refiere expresamente a los Juzgados de lo Mercantil, pero lo hace a los únicos efectos de excluir la competencia funcional de la Audiencia Provincial respecto de los incidentes concursales en materia laboral y de incluir el recurso contra las decisiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Nada precisa sobre la decisión por un magistrado porque ya viene establecida en el artículo 82.2.1º LOPJ (Providencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 en el asunto CIP 40409/2022).

SEGUNDO.Dª Edurne interpuso demanda de juicio verbal contra D. Joaquín por la que solicitaba lo siguiente:

1. Se declare que D. Joaquín:

a. Es responsable solidario del pago de la condena a MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. en la Sentencia 196/2020, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , para con Dª Edurne, por disposición del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital debido:

i. Al incumplimiento de su deber de instar el concurso de acreedores de dicha sociedad.

ii. Subsidiariamente, al incumplimiento de su deber de instar la disolución de dicha sociedad por incurrir en pérdidas cualificadas.

iii. Subsidiariamente, al incumplimiento de su deber de instar la disolución de dicha sociedad por cese de la actividad superior a un año.

b. Subsidiariamente, es responsable del pago de la deuda contraída por MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. con Dª Edurne por disposición del artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital , en calidad de liquidador postconcursal de dicha sociedad.

c. Subsidiariamente, es responsable del daño causado a Dª Edurne con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

2. En consecuencia, se condene a D. Joaquín al pago a mi mandante de:

a. La cantidad total que la Sentencia 196/2020, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid condenó a MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. a pagar a Dª Edurne, cuyos intereses judiciales se siguen incrementando hasta el pago del principal.

b. Los intereses moratorios de la anterior cantidad, devengados desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de la anterior cantidad.

c. Las costas causadas por el presente procedimiento.

Se ejercitan acumuladamente las acciones de responsabilidad por deudas sociales, de responsabilidad individual por daños y de responsabilidad del liquidador.

Mediante la Sentencia (firme) 196/2020, de 26 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, la mercantil MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L.U. (en adelante "SPAZIODECORACION") fue condenada a pagar a Dª Edurne la cantidad de 4.680 € más intereses legales.

D. Joaquín es el socio y administrador único de SPAZIODECORACION.

Tras ser solicitada la ejecución de la Sentencia en enero de 2021, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó el Auto de orden general de ejecución con fecha 26 de enero de 2022, despachando la misma, sin que se hubiera obtenido resultado alguno en dicha ejecución.

1. Situación patrimonial de SPAZIODECORACIÓN.

El Auto de 29 de junio de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 18 de Madrid declaró la situación de concurso de la sociedad y su conclusión simultánea.

SPAZIODECORACION aportó junto con su solicitud de concurso de acreedores formulada en mayo de 2021 unas cuentas anuales correspondientes a los años 2018 y 2019 presentadas intempestivamente ante el Registro Mercantil en diciembre de 2020. De dichas cuentas se desprende que:

a) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2017 (casilla 21700), que figura en las cuentas de 2018, es de -6.884,68 €, tal y como figura en el DOCUMENTO 6.

b) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2018 (casilla 21700) es de -158.636,50 €, tal y como figura en mismo documento.

c) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2019 (casilla 21700) es de -42.120,62 €, tal y como figura en el DOCUMENTO 7.

SPAZIODECORACION no formuló cuentas anuales desde el ejercicio 2016 en adelante. Las relativas a los ejercicios 2016 y 2017 ni siquiera se han intentado formular. Y las referidas a los ejercicios 2018, 2019 y 2020 fueron rechazadas por el Registro Mercantil.

2. Cese de actividad.

SPAZIODECORACION cesó su actividad en el año 2017, año cuando se dictó una sentencia por despido improcedente que no fue posible notificar en su domicilio social.

Con fecha 1 de marzo de 2018, el demandado constituyó una nueva sociedad mercantil paralela, MATURACLOSET, S.L., con el mismo objeto social que las dos anteriores (MATURA y SPAZIODECORACION), el mismo capital social mínimo y el mismo domicilio social (c/ Mónaco 55 del polígono Európolis de Las Rozas), según figura en el BORME de 8 de marzo de 2018.

3. Cierre de hecho.

Finalmente, cerró de facto en el año 2017, al no haberle podido ser notificada la sentencia condenatoria dictada en marzo de ese mismo año por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, no actuando en el procedimiento instado por la demandante más allá de la declinatoria formulada en diciembre de 2016, no depositando cuentas anuales desde entonces, no conociéndosele actividad alguna a partir de ese momento y habiéndose constituido una mercantil paralela al año siguiente.

SPAZIODECORACION, tras la declaración y conclusión simultánea del concurso, debió haber procedido a enajenar los bienes subsistentes para pagar siquiera una ínfima parte de la deuda. Según el Auto de declaración y conclusión simultánea, el único bien realizable consistía en ordenadores y material de informática por valor de 2.200 €. Además, la Memoria Jurídica presentada con la solicitud de concurso y firmada por el demandado afirma que los 3.000 € de capital social de SPAZIODECORACION se encontraban íntegramente suscritos y desembolsados.

4. Responsabilidad individual.

Se refiere la demanda a una conducta dolosa del demandado en la solicitud de concurso que derivó en la simultánea conclusión.

a) Ocultó deliberadamente no sólo la existencia del crédito de la demandante, sino también el origen del mismo, esto es, la Sentencia firme del Mercantil 5 de Madrid, harto relevante por recoger algunos de los tramposos antecedentes del demandado como empresario.

b) Ocultó también la verdadera información de la vida de la empresa, aportando unas memorias simplemente falaces.

c) Mintió deliberadamente al afirmar que había realizado "ímprobos esfuerzos" por continuar la actividad empresarial que en realidad llevaba muerta desde el año 2017.

d) Mintió deliberadamente al afirmar que había negociado con los acreedores y tratado de hacer frente a las deudas "hasta el día de hoy", cuando ni siquiera se puso en contacto con esta parte.

e) Mintió descaradamente al afirmar que aportaba una lista de acreedores completa y expresiva incluso de aquellos acreedores "que hubieren reclamado judicialmente el pago, identificando el procedimiento correspondiente e indicando el estado de las actuaciones". Lo cierto es que la Sentencia de condena del Mercantil 5 de Madrid era firme en ese momento y su ejecución, de la que la sociedad había sido notificada, estaba ya solicitada.

f) Mintió nuevamente al afirmar "la no existencia actual de procedimientos judiciales de reclamación contra SPAZIODECORACION".

Mediante dicho comportamiento, el demandado privó objetivamente al juez del Mercantil nº 18 de Madrid de la posibilidad de sopesar con conocimiento de causa si era previsible la calificación culpable del concurso y/o el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de tercero.

La maniobra del demandado impide a la actora defender sus derechos frente a la mercantil condenada, ni por la vía concursal ni por vía extraconcursal. Se obliga así a acudir a la excepcional vía de la acción individual de responsabilidad de administradores como ultima ratioen vía civil ante el fraude urdido por el demandado.

Añade la demanda que el cierre de hecho de la sociedad permite el ejercicio de la acción individual de responsabilidad de administradores sociales.

5. Responsabilidad como liquidador.

Como liquidador tras la conclusión del concurso, el demandado debió proceder a satisfacer el crédito haciendo uso de la garantía que constituye el capital social y procediendo a la venta de los ordenadores y el material de informática. Resulta responsable por su negligencia, si no su dolo a tenor de lo dispuesto en el artículo 397 LSC.

El demandado fue declarado en rebeldía.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda, con imposición de costas a la actora.

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales y la situación de insolvencia señala la sentencia que la solicitud de concurso deducida dentro de plazo cuando la sociedad es insolvente cumple una función sustitutiva de los deberes del administrador societario en orden a la disolución y liquidación de la sociedad cuando, de manera concurrente, se da una causa legal de disolución.

No es posible confundir ambos planos.

La responsabilidad por no haber instado el concurso de acreedores, el retraso en la solicitud de concurso en nuestro ordenamiento únicamente puede ser enjuiciado en la sección de calificación y como una presunción iuris tantumde culpabilidad del concurso ( art. 444.1º TRLC).

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales basada en la concurrencia de causa de disolución por existir pérdidas cualificadas señala que SPAZIODECORACION presentaba al cierre de 2019 un patrimonio neto negativo por importe de - 188.770,95 EUR y al cierre el año 2018 por importe de - 146.650,33 EUR. Sin embargo, al cierre del ejercicio 2017 el patrimonio neto era de 11.986,17 EUR. La demandante incurre en error al identificar la cifra del patrimonio neto como la que figura en la casilla 21700 de las cuentas que presenta como prueba (resultado del ejercicio), habiendo tenido que recoger el importe que figura en la casilla 20000.

La fecha a considerar a efectos de la anterioridad o posterioridad de la deuda es la fecha en la que la demandante resolvió extrajudicialmente el contrato de obra (24.7.2015) y no la fecha de la sentencia muy posterior en que se valida esa resolución extrajudicial. En 2017, según consta en las cuentas de 2018 que se aportan, el desbalance patrimonial todavía no existía, aflorando con posterioridad a ese ejercicio.

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales basada en la concurrencia de causa de disolución por cese de actividad, según consta en la propia documentación acompañada a la solicitud de concurso que obra en las actuaciones, la sociedad MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L.U. refería haber estado activa hasta la petición de apertura del procedimiento concursal; y desde luego sus órganos sociales se hallaban funcionando regularmente, hasta el punto de que se celebró Junta en fecha 17 de mayo de 2021, aprobando la presentación de la solicitud de concurso. La demandante, de un modo erróneo, interpreta que le basta con afirmar que la sociedad cesó en su actividad y como es un hecho negativo (en otras palabras: equivale a afirmar "que no ha tenido actividad") no tiene que acreditarlo trasladándose la carga de la prueba al demandante.

Respecto a la responsabilidad como liquidador no consta en las actuaciones que la sociedad antes de la solicitud de concurso hubiera acordado su disolución y la apertura de la liquidación, ni que el demandado en ningún momento haya desempeñado el cargo de liquidador. No puede acogerse en modo alguno la tesis defendida en la demanda de que tras las resolución de extinción de la persona jurídica dictada en el procedimiento concursal, D. Joaquín se convirtiera en liquidador, ni de hecho ni de derecho, ni que llevara a cabo tras la extinción de la persona jurídica ninguna actuación de realización de bienes ni pago a los acreedores.

En lo que se refiere a la acción de responsabilidad del artículo 241 LSC, negada la existencia de ninguna situación de cierre de hecho es imposible discernir en qué ilícito orgánico se funda, pues el mero impago de una deuda societaria es obvio que no equivale al mismo. Se remite a lo establecido en la STS de 5 de noviembre de 2019 al disponer que, cuando un cierre de hecho de una sociedad viene seguido de una declaración de concurso de acreedores de la sociedad, aunque sea dos años después, esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación. Aun en el supuesto en que se demostrara que al tiempo de verificarse el cierre había algún activo concreto pendiente de ser liquidado, con el que se hubiera podido pagar el crédito del demandante, la posterior apertura del concurso pone de relieve la existencia de otros acreedores concurrentes, lo que dificulta concluir que con aquella correcta liquidación se hubiera pagado necesariamente el crédito del demandante.

Solicitado el complemento de sentencia, el Juzgado de lo Mercantil dictó Auto por el que declaró no haber lugar a dicho complemento.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por Dª Edurne.

Se refiere el primero de los motivos del recurso a la acción de responsabilidad por deudas sociales ( art. 367 LSC) basada en la infracción del deber de instar el concurso de acreedores de SPAZIODECORACION.

Sostiene el recurso que la insolvencia de SPAZIODECORACION fue declarada judicialmente el 21 de febrero de 2019, como consecuencia de la Sentencia 91/2017, de 14 de marzo, del Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid que declaró la improcedencia del despido de un trabajador y condenó alternativamente a SPAZIODECORACION a su readmisión o indemnización. A partir de esa fecha comenzó a computar el plazo de dos meses para que el demandado instase el concurso de SPAZIODECORACION.

A partir de esta alegación añade el recurso cuestiones referidas al momento de conocimiento de la declaración de concurso de la sociedad, a las omisiones en el listado de acreedores y a las falsedades e inexactitudes en la solicitud de concurso y en los documentos adjuntos a la misma.

Y se extiende el recurso en el arrendamiento por SPAZIODECORACION de un vehículo nuevo de lujo (Audi Q5, 3.0 TDI, matrícula NUM000, desde el 09 de agosto de 2017 hasta el 04 de junio de 2021).

Debemos advertir que este vehículo no forma parte del patrimonio social.

Concluye que el demandado engañó al juez concursal transmitiendo una imagen completamente infiel y falsificada del estado de la sociedad para que le hiciese un cómodo "concurso exprés" con el cual liberarse de forma rápida y sencilla de todas las responsabilidades.

Valoración del Tribunal.

El recurso prescinde de los presupuestos de la acción de responsabilidad por deudas sociales acudiendo directamente a las vicisitudes relacionadas con la solicitud de concurso que dio lugar a su declaración y simultánea conclusión.

Dicha acción responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores.

El recurso prescinde de las causas de disolución que deben concurrir como presupuesto de la responsabilidad para acudir directamente al incumplimiento de los deberes del administrador en orden a la solicitud de concurso. Por ello la sentencia recurrida destacaba que la solicitud de concurso deducida dentro de plazo cuando la sociedad es insolvente cumple una función sustitutiva de los deberes del administrador societario en orden a la disolución y liquidación de la sociedad cuando, de manera concurrente, se da una causa legal de disolución, sin que se puedan confundir ambos planos.

La situación de insolvencia y el incumplimiento de deberes del administrador en relación a la misma no determinan la existencia sin más de responsabilidad por deudas sociales - STS 150/2017, de 2 de marzo -.

Como quiera que la concurrencia de causa de disolución es el presupuesto de la responsabilidad, el motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO.El segundo motivo del recurso se refiere a la acción de responsabilidad individual.

El recurso vuelve a sustentarse en la actuación del demandado en relación a la solicitud de concurso:

- Ocultación de la existencia del crédito.

Sin embargo, este hecho no determina la conclusión del concurso, que se basa en la insuficiencia de masa activa, ni del mismo deriva un daño directo al acreedor, como presupuesto de la acción individual.

- Mintió deliberadamente al afirmar que había realizado "ímprobos esfuerzos" por continuar la actividad empresarial que en realidad llevaba muerta desde el año 2017; que había negociado con los acreedores y tratado de hacer frente a las deudas "hasta el día de hoy"; que aportaba una lista de acreedores completa y expresiva incluso de aquellos acreedores "que hubieren reclamado judicialmente el pago, identificando el procedimiento correspondiente e indicando el estado de las actuaciones"; y "la no existencia actual de procedimientos judiciales de reclamación contra SPAZIODECORACION".

Los hechos alegados carecen de incidencia alguna en la responsabilidad por daños en cuanto el concurso fue declarado y la conclusión simultánea se produce por la insuficiencia de masa activa. Esos hechos no determinan un daño directo al acreedor, como presupuesto de la acción individual.

Tampoco impiden al juez del concurso "sopesar con conocimiento de causa si era previsible la calificación culpable del concurso y/o el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros". No sabemos qué hecho determinaría la "hipotética" calificación culpable o cuales son los actos que habría que rescindir, ni en qué medida esos hechos determinan un daño directo al acreedor, que es el presupuesto de la acción de responsabilidad individual.

Las circunstancias relacionadas con la solicitud de concurso voluntario no determinan un daño directo al acreedor.

No queda el acreedor en una situación sin salida, como pretende el recurso, puesto que el concurso fue declarado y si se produce la simultánea conclusión es debido a la insuficiencia de la masa activa. El mero incumplimiento de una obligación no determina la responsabilidad del administrador ni la situación de insolvencia da lugar sin más a dicha responsabilidad.

Otra cosa es que concurran o no los presupuestos de las acciones de responsabilidad frente al administrador.

El motivo del recurso acaba por convertirse en un totum revolutum.

Se alega que el "ilícito orgánico" cometido por el demandado deja a la recurrente en una situación "equivalente a la del cierre de hecho" de la sociedad.

No puede admitirse que la omisión del crédito de la actora en la solicitud de concurso o las menciones efectuadas en la solicitud equivalgan al "cierre de hecho" o que la conclusión del concurso determine la responsabilidad del administrador, como hemos señalado.

A continuación, sin solución de continuidad, relaciona el recurso una nueva serie de hechos referidos a:

- La falta de presentación de cuentas.

- La presentación intempestiva de las cuentas anuales de 2017, 2018 y 2019, y que fueron posteriormente rechazadas por el Registro Mercantil

- El gigantesco desbalance patrimonial.

La omisión en el depósito de cuentas no determina la responsabilidad individual del administrador social - SSTS de 17 de junio de 2004, 26 de abril y 20 de junio de 2005, entre otras -.Como señala la primera de las sentencias citadas, "este incumplimiento que por ley se impone a los administradores no es bastante para ser considerado como causa de daño o perjuicio alguno para los acreedores que demandan". Lo mismo cabe señalar de la presentación intempestiva de cuentas o el desbalance patrimonial, que no constituyen daño directo a los acreedores.

Se refiere el recurso a la gestión contraria a los intereses de la sociedad que se evidencia con el arrendamiento financiero durante cuatro años de un vehículo de lujo para uso particular del demandado. Este hecho tampoco determina un daño directo a los acreedores.

Y, entre la enumeración de hechos se alude al cierre de hecho de la sociedad desde 2017, añadiendo lo siguiente:

Sin embargo, la acción individual de responsabilidad de administrador ejercitada en la demanda no se basa en el cierre de hecho, sino en la fraudulenta solicitud de declaración y conclusión anticipada del concurso de SPAZIODECORACION, describiendo hasta seis conductas dolosas del demandado (las mismas recién detalladas en la presente alegación) que suponen la clamorosa infracción del deber general de diligencia del demandado, como socio y administrador únicos, del artículo 225 de la LSC .

En consecuencia, no es preciso pronunciarse sobre dicho extremo.

SEXTO.Los apartados tercero y cuarto del recurso se refieren de nuevo a la responsabilidad por deudas sociales alegando como causa de disolución el cese de actividad y la concurrencia de pérdidas cualificadas.

Previamente, para seguir un orden lógico, debemos hacer referencia al momento de nacimiento de la obligación.

El administrador social responde de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución - artículo 367.1 TRLSC -. El apartado segundo de dicho precepto establece una presunción iuris tantum, de modo que, "salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador."

La sentencia recurrida no acude a dicha presunción en cuanto fija tanto la fecha de nacimiento de la obligación como el momento en que concurre la causa de disolución.

El recurso prescinde de la fecha fijada por la sentencia como nacimiento de la obligación, lo que elude para acudir sin más a la presunción iuris tantum, de modo que no desvirtúa la fecha fijada en la sentencia.

Y el recurso añade al respecto del criterio que establece la sentencia sobre el nacimiento de la obligación que se obligó a la parte a acudir a los tribunales ante el incumplimiento de la sociedad, que el origen y título de la indemnización por los daños y perjuicios causados -que también es parte de la condena- es la Sentencia misma de 2020, a lo que añade el principio informador y criterio interpretativo de la protección efectiva de los consumidores.

Ya hemos señalado que no es aplicable la presunción legal cuando es posible fijar el momento de nacimiento de la obligación y el momento en que concurre la causa de disolución.

Y para ello únicamente es preciso aplicar la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, que es lo que hace la sentencia recurrida a partir de los propios hechos que constan en las actuaciones y que figuran en la demanda.

Por otra parte, el que se hubiera dictado sentencia no implica necesariamente que el nacimiento de la obligación coincida con la fecha de la sentencia. Tampoco el principio de protección de los consumidores es aplicable al caso que nos ocupa, en el que se ventila la responsabilidad del administrador, que debe ser impuesta sobre la base de los presupuestos legales establecidos para la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Analizaremos a continuación la fecha de nacimiento de la obligación en los supuestos en que dicha obligación deriva del ejercicio de una acción resolutoria por incumplimiento del contrato.

Respecto de la acción resolutoria por incumplimiento y las obligaciones que se deriven de la misma, la STS 291/2021, de 11 de mayo, concluye:

"La fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 CC ( se refiere a exigir el cumplimiento de la obligación, o exigir la resolución con la consiguiente restitución de prestaciones). En ambos casos, a efectos del art. 367 LSC, hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato".

Y, cuando se trata de un contrato de ejecución continuada o relación duradera, la STS 1513/2025, de 29 de octubre, establece que los efectos restitutorios de las prestaciones operan ex nunc, esto es, en el momento de ejercicio de la acción resolutoria,y no ex tunc, de manera retroactiva a la fecha de celebración del contrato, por lo que debe atenderse a la fecha de ejercicio de la acción resolutoria.

La STS 151/2016, de 10 de marzo, que se refiere a fecha de ejercicio por el interesado de la facultad resolutoriaderivada del hecho restitutorio, "no es extrapolable al ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento del contrato, por cuanto que se trata de supuestos diferentes, teniendo en cuenta la ratio del art. 367 LSC" - STS 291/2021, de 11 de mayo -.

Lo cierto es que en ningún caso puede admitirse que la fecha de nacimiento de la obligación sea la de la sentencia dictada en ejercicio de la acción resolutoria, que es lo que sostenía la demanda y el recurso, como no puede ser de otro modo, ya que no es posible el cambio del planteamiento inicial.

La demanda interpuesta fue admitida a trámite por Decreto de 21/11/16, de modo que, tanto se considere el momento en el que se ejercita extrajudicialmente la facultad resolutoria como el momento de ejercicio de la acción el nacimiento de la obligación tiene lugar con anterioridad a la concurrencia de las causas de disolución alegadas.

Del mismo modo prescinde el recurso de la cifra de patrimonio neto que figura en la sentencia, que al cierre del ejercicio 2017 se fija en 11.986,17 euros y reproduce la cifra de -6.884,68 euros en 2017 sin otra argumentación para rebatir los fundamentos de la sentencia al respecto.

Y la sentencia recurrida acierta en su apreciación, pues en las cuentas del ejercicio 2018 (doc. 6 de la demanda) se aprecia una cifra de patrimonio neto negativo (- 146.650,33 euros) y figura dicha cifra correspondiente al ejercicio 2017 (11.986,17 euros). Lo que la demanda utiliza a conveniencia es el resultado del ejercicio, no la cifra de patrimonio neto.

Como establece la STS 215/2020, de 1 de junio, el patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Lo que genera la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.e) LSC es que el "patrimonio neto", por pérdidas acumuladas, vea reducido su valor total por debajo de la mitad de uno de sus componentes (el capital).

En consecuencia, la obligación que sirve de sustento a la acción de responsabilidad por deudas sociales nace con anterioridad a la causa de disolución por pérdidas cualificadas, como establece la sentencia recurrida - aunque se remontase la causa de disolución al 1 de enero de 2018 -. El administrador social solo responde de las obligaciones posteriores a la concurrencia de causa de disolución.

En relación a la causa de disolución referida al cese de actividad la demanda se sustentaba en que dicho cese de actividad se produjo en 2017. La fecha de nacimiento de la obligación también es anterior a 2017, por lo que tampoco puede sustentarse la responsabilidad por deudas en el incumplimiento de obligaciones legales en orden a la disolución por dicha causa, como apreció la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.Se refiere el apartado quinto del recurso a la acción de responsabilidad del demandado como liquidador al amparo de lo dispuesto en el artículo 397 TRLSC.

Sostiene el recurso que el demandado, en su calidad de "liquidador" de SPAZIODECORACION, tras la declaración y conclusión simultánea del concurso, debió haber procedido a enajenar los bienes subsistentes para pagar siquiera una ínfima parte de la deuda.

Añade que no cabe desechar la aplicabilidad al demandado de la liquidación culpable por no haberse acreditado que realizase bienes o pagase a acreedores tras la extinción de SPAZIODECORACION, pues precisamente en eso consiste la infracción legal, el comportamiento jurídicamente reprochable al demandado: en no haber liquidado los bienes de SPAZIODECORACION para pagar a los acreedores.

El recurso mezcla dos vertientes que deben ser diferenciadas: la falta de liquidación de los bienes residuales y la responsabilidad del liquidador.

La responsabilidad como liquidador del demandado se puede exigir cuando se produce el cese de los administradores y se efectúa el nombramiento de liquidador - artículo 367 TRLSC -. Los liquidadores son responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo - artículo 397 TRLSC -.

Lo que sostiene la sentencia recurrida es que, en este caso, no hay tal liquidador, por lo que difícilmente puede ser aplicable la responsabilidad prevista en el citado precepto.

Si bien los bienes residuales deben ser liquidados, esto no supone que exista "liquidador" y que sea exigible una responsabilidad como tal, sino que el administrador social debe acudir a los cauces previstos en la legislación societaria, procurando la disolución de la sociedad por el órgano social y la apertura de la liquidación - si es que los bienes residuales tienen algún valor -. Lo que se impone en esta situación es que el administrador acuda a los cauces societarios para proceder a la liquidación, de forma que debe distinguirse la necesidad de liquidar los bienes residuales de la existencia de liquidador - que no hay tal -. Lo que se podrá reprochar al administrador social - no al "liquidador" - en esa situación es que no acuda a los cauces legales establecidos en orden a la disolución y liquidación, siempre exigiendo un mínimo esfuerzo alegatorio que permita advertir que el acreedor podría percibir algún valor tras la liquidación, esfuerzo aún más necesario cuando concurre una situación de "concurso sin mása" por la posible existencia de bienes residuales sin valor.

Así se expone en la Resolución de 2 de octubre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (énfasis añadido):

La Resolución de 2 de septiembre de 2019, para el caso del denominado concurso exprés, señaló: «En los casos de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el denominado "concurso exprés" el juez habrá de limitarse a aplicar el artículo 176.bis de la Ley Concursal y "a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma",lo que además enlaza con el criterio jurisprudencial de continuación de la personalidad jurídica de la sociedad, si bien modalizada en los términos antes expuestos, hasta su liquidación material».

Habiéndose practicado la inscripción del cierre provisional en la correspondiente la hoja de la sociedad, el cargo de administrador se encuentra en situación claudicante,puesto que, si bien la sociedad no está extinguida, si se encuentra en situación de cierre provisional de su hoja mercantil registral, con advertencia de cancelación definitiva si en el plazo de un año no se reabre el concurso.

Si la sociedad no se encontrara ya disuelta y en fase de liquidación nada dice el artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal acerca de qué ocurre en este año de esa sociedad, pero lo cierto es que se encuentra destinada a su cancelación, salvo que tenga lugar la reapertura por aparición de nuevos activos, por lo que ha de entenderse que está destinada a liquidar las relaciones jurídicas pendientes, esto es, a su liquidación si persisten relaciones jurídicas.

Puede incluso llegar a decirse que esta sociedad con cierre provisional es una sociedad en liquidación; la declaración de concurso sin masa, sin nombramiento de administrador concursal, implica que la sociedad deba liquidarse, y al no realizarse la misma por los trámites concursales, debe hacerse conforme a los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital. Pero lo cierto es que formalmente, el artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal no produce ese efecto legal.

Esta posibilidad de convocar junta para acordar la disolución de la sociedad y proceder al nombramiento de liquidador e inscripción en el Registro Mercantil ya fue defendida en cierta forma por este Centro Directivo (cfr. también la sentencia del Juzgado número 13 de lo Mercantil de Madrid de 28 de octubre de 2021 ).

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

PRIMERO.Tal y como establece el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), la Audiencia Provincial se constituye con un solo magistrado para conocer del recurso que nos ocupa porque la resolución recurrida ha sido dictada, dentro del orden civil, en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía.

El precepto mencionado se refiere de modo literal a las resoluciones dictadas en el orden civil por Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en el trámite de admisión del recurso de casación, el Tribunal Supremo ha establecido que la especialidad indicada resulta de aplicación igualmente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. El motivo es que estos órganos también integran la jurisdicción civil.

El artículo 82.2.3º LOPJ se refiere expresamente a los Juzgados de lo Mercantil, pero lo hace a los únicos efectos de excluir la competencia funcional de la Audiencia Provincial respecto de los incidentes concursales en materia laboral y de incluir el recurso contra las decisiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Nada precisa sobre la decisión por un magistrado porque ya viene establecida en el artículo 82.2.1º LOPJ (Providencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 en el asunto CIP 40409/2022).

SEGUNDO.Dª Edurne interpuso demanda de juicio verbal contra D. Joaquín por la que solicitaba lo siguiente:

1. Se declare que D. Joaquín:

a. Es responsable solidario del pago de la condena a MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. en la Sentencia 196/2020, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , para con Dª Edurne, por disposición del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital debido:

i. Al incumplimiento de su deber de instar el concurso de acreedores de dicha sociedad.

ii. Subsidiariamente, al incumplimiento de su deber de instar la disolución de dicha sociedad por incurrir en pérdidas cualificadas.

iii. Subsidiariamente, al incumplimiento de su deber de instar la disolución de dicha sociedad por cese de la actividad superior a un año.

b. Subsidiariamente, es responsable del pago de la deuda contraída por MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. con Dª Edurne por disposición del artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital , en calidad de liquidador postconcursal de dicha sociedad.

c. Subsidiariamente, es responsable del daño causado a Dª Edurne con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

2. En consecuencia, se condene a D. Joaquín al pago a mi mandante de:

a. La cantidad total que la Sentencia 196/2020, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid condenó a MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. a pagar a Dª Edurne, cuyos intereses judiciales se siguen incrementando hasta el pago del principal.

b. Los intereses moratorios de la anterior cantidad, devengados desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de la anterior cantidad.

c. Las costas causadas por el presente procedimiento.

Se ejercitan acumuladamente las acciones de responsabilidad por deudas sociales, de responsabilidad individual por daños y de responsabilidad del liquidador.

Mediante la Sentencia (firme) 196/2020, de 26 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, la mercantil MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L.U. (en adelante "SPAZIODECORACION") fue condenada a pagar a Dª Edurne la cantidad de 4.680 € más intereses legales.

D. Joaquín es el socio y administrador único de SPAZIODECORACION.

Tras ser solicitada la ejecución de la Sentencia en enero de 2021, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó el Auto de orden general de ejecución con fecha 26 de enero de 2022, despachando la misma, sin que se hubiera obtenido resultado alguno en dicha ejecución.

1. Situación patrimonial de SPAZIODECORACIÓN.

El Auto de 29 de junio de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 18 de Madrid declaró la situación de concurso de la sociedad y su conclusión simultánea.

SPAZIODECORACION aportó junto con su solicitud de concurso de acreedores formulada en mayo de 2021 unas cuentas anuales correspondientes a los años 2018 y 2019 presentadas intempestivamente ante el Registro Mercantil en diciembre de 2020. De dichas cuentas se desprende que:

a) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2017 (casilla 21700), que figura en las cuentas de 2018, es de -6.884,68 €, tal y como figura en el DOCUMENTO 6.

b) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2018 (casilla 21700) es de -158.636,50 €, tal y como figura en mismo documento.

c) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2019 (casilla 21700) es de -42.120,62 €, tal y como figura en el DOCUMENTO 7.

SPAZIODECORACION no formuló cuentas anuales desde el ejercicio 2016 en adelante. Las relativas a los ejercicios 2016 y 2017 ni siquiera se han intentado formular. Y las referidas a los ejercicios 2018, 2019 y 2020 fueron rechazadas por el Registro Mercantil.

2. Cese de actividad.

SPAZIODECORACION cesó su actividad en el año 2017, año cuando se dictó una sentencia por despido improcedente que no fue posible notificar en su domicilio social.

Con fecha 1 de marzo de 2018, el demandado constituyó una nueva sociedad mercantil paralela, MATURACLOSET, S.L., con el mismo objeto social que las dos anteriores (MATURA y SPAZIODECORACION), el mismo capital social mínimo y el mismo domicilio social (c/ Mónaco 55 del polígono Európolis de Las Rozas), según figura en el BORME de 8 de marzo de 2018.

3. Cierre de hecho.

Finalmente, cerró de facto en el año 2017, al no haberle podido ser notificada la sentencia condenatoria dictada en marzo de ese mismo año por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, no actuando en el procedimiento instado por la demandante más allá de la declinatoria formulada en diciembre de 2016, no depositando cuentas anuales desde entonces, no conociéndosele actividad alguna a partir de ese momento y habiéndose constituido una mercantil paralela al año siguiente.

SPAZIODECORACION, tras la declaración y conclusión simultánea del concurso, debió haber procedido a enajenar los bienes subsistentes para pagar siquiera una ínfima parte de la deuda. Según el Auto de declaración y conclusión simultánea, el único bien realizable consistía en ordenadores y material de informática por valor de 2.200 €. Además, la Memoria Jurídica presentada con la solicitud de concurso y firmada por el demandado afirma que los 3.000 € de capital social de SPAZIODECORACION se encontraban íntegramente suscritos y desembolsados.

4. Responsabilidad individual.

Se refiere la demanda a una conducta dolosa del demandado en la solicitud de concurso que derivó en la simultánea conclusión.

a) Ocultó deliberadamente no sólo la existencia del crédito de la demandante, sino también el origen del mismo, esto es, la Sentencia firme del Mercantil 5 de Madrid, harto relevante por recoger algunos de los tramposos antecedentes del demandado como empresario.

b) Ocultó también la verdadera información de la vida de la empresa, aportando unas memorias simplemente falaces.

c) Mintió deliberadamente al afirmar que había realizado "ímprobos esfuerzos" por continuar la actividad empresarial que en realidad llevaba muerta desde el año 2017.

d) Mintió deliberadamente al afirmar que había negociado con los acreedores y tratado de hacer frente a las deudas "hasta el día de hoy", cuando ni siquiera se puso en contacto con esta parte.

e) Mintió descaradamente al afirmar que aportaba una lista de acreedores completa y expresiva incluso de aquellos acreedores "que hubieren reclamado judicialmente el pago, identificando el procedimiento correspondiente e indicando el estado de las actuaciones". Lo cierto es que la Sentencia de condena del Mercantil 5 de Madrid era firme en ese momento y su ejecución, de la que la sociedad había sido notificada, estaba ya solicitada.

f) Mintió nuevamente al afirmar "la no existencia actual de procedimientos judiciales de reclamación contra SPAZIODECORACION".

Mediante dicho comportamiento, el demandado privó objetivamente al juez del Mercantil nº 18 de Madrid de la posibilidad de sopesar con conocimiento de causa si era previsible la calificación culpable del concurso y/o el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de tercero.

La maniobra del demandado impide a la actora defender sus derechos frente a la mercantil condenada, ni por la vía concursal ni por vía extraconcursal. Se obliga así a acudir a la excepcional vía de la acción individual de responsabilidad de administradores como ultima ratioen vía civil ante el fraude urdido por el demandado.

Añade la demanda que el cierre de hecho de la sociedad permite el ejercicio de la acción individual de responsabilidad de administradores sociales.

5. Responsabilidad como liquidador.

Como liquidador tras la conclusión del concurso, el demandado debió proceder a satisfacer el crédito haciendo uso de la garantía que constituye el capital social y procediendo a la venta de los ordenadores y el material de informática. Resulta responsable por su negligencia, si no su dolo a tenor de lo dispuesto en el artículo 397 LSC.

El demandado fue declarado en rebeldía.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda, con imposición de costas a la actora.

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales y la situación de insolvencia señala la sentencia que la solicitud de concurso deducida dentro de plazo cuando la sociedad es insolvente cumple una función sustitutiva de los deberes del administrador societario en orden a la disolución y liquidación de la sociedad cuando, de manera concurrente, se da una causa legal de disolución.

No es posible confundir ambos planos.

La responsabilidad por no haber instado el concurso de acreedores, el retraso en la solicitud de concurso en nuestro ordenamiento únicamente puede ser enjuiciado en la sección de calificación y como una presunción iuris tantumde culpabilidad del concurso ( art. 444.1º TRLC).

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales basada en la concurrencia de causa de disolución por existir pérdidas cualificadas señala que SPAZIODECORACION presentaba al cierre de 2019 un patrimonio neto negativo por importe de - 188.770,95 EUR y al cierre el año 2018 por importe de - 146.650,33 EUR. Sin embargo, al cierre del ejercicio 2017 el patrimonio neto era de 11.986,17 EUR. La demandante incurre en error al identificar la cifra del patrimonio neto como la que figura en la casilla 21700 de las cuentas que presenta como prueba (resultado del ejercicio), habiendo tenido que recoger el importe que figura en la casilla 20000.

La fecha a considerar a efectos de la anterioridad o posterioridad de la deuda es la fecha en la que la demandante resolvió extrajudicialmente el contrato de obra (24.7.2015) y no la fecha de la sentencia muy posterior en que se valida esa resolución extrajudicial. En 2017, según consta en las cuentas de 2018 que se aportan, el desbalance patrimonial todavía no existía, aflorando con posterioridad a ese ejercicio.

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales basada en la concurrencia de causa de disolución por cese de actividad, según consta en la propia documentación acompañada a la solicitud de concurso que obra en las actuaciones, la sociedad MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L.U. refería haber estado activa hasta la petición de apertura del procedimiento concursal; y desde luego sus órganos sociales se hallaban funcionando regularmente, hasta el punto de que se celebró Junta en fecha 17 de mayo de 2021, aprobando la presentación de la solicitud de concurso. La demandante, de un modo erróneo, interpreta que le basta con afirmar que la sociedad cesó en su actividad y como es un hecho negativo (en otras palabras: equivale a afirmar "que no ha tenido actividad") no tiene que acreditarlo trasladándose la carga de la prueba al demandante.

Respecto a la responsabilidad como liquidador no consta en las actuaciones que la sociedad antes de la solicitud de concurso hubiera acordado su disolución y la apertura de la liquidación, ni que el demandado en ningún momento haya desempeñado el cargo de liquidador. No puede acogerse en modo alguno la tesis defendida en la demanda de que tras las resolución de extinción de la persona jurídica dictada en el procedimiento concursal, D. Joaquín se convirtiera en liquidador, ni de hecho ni de derecho, ni que llevara a cabo tras la extinción de la persona jurídica ninguna actuación de realización de bienes ni pago a los acreedores.

En lo que se refiere a la acción de responsabilidad del artículo 241 LSC, negada la existencia de ninguna situación de cierre de hecho es imposible discernir en qué ilícito orgánico se funda, pues el mero impago de una deuda societaria es obvio que no equivale al mismo. Se remite a lo establecido en la STS de 5 de noviembre de 2019 al disponer que, cuando un cierre de hecho de una sociedad viene seguido de una declaración de concurso de acreedores de la sociedad, aunque sea dos años después, esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación. Aun en el supuesto en que se demostrara que al tiempo de verificarse el cierre había algún activo concreto pendiente de ser liquidado, con el que se hubiera podido pagar el crédito del demandante, la posterior apertura del concurso pone de relieve la existencia de otros acreedores concurrentes, lo que dificulta concluir que con aquella correcta liquidación se hubiera pagado necesariamente el crédito del demandante.

Solicitado el complemento de sentencia, el Juzgado de lo Mercantil dictó Auto por el que declaró no haber lugar a dicho complemento.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por Dª Edurne.

Se refiere el primero de los motivos del recurso a la acción de responsabilidad por deudas sociales ( art. 367 LSC) basada en la infracción del deber de instar el concurso de acreedores de SPAZIODECORACION.

Sostiene el recurso que la insolvencia de SPAZIODECORACION fue declarada judicialmente el 21 de febrero de 2019, como consecuencia de la Sentencia 91/2017, de 14 de marzo, del Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid que declaró la improcedencia del despido de un trabajador y condenó alternativamente a SPAZIODECORACION a su readmisión o indemnización. A partir de esa fecha comenzó a computar el plazo de dos meses para que el demandado instase el concurso de SPAZIODECORACION.

A partir de esta alegación añade el recurso cuestiones referidas al momento de conocimiento de la declaración de concurso de la sociedad, a las omisiones en el listado de acreedores y a las falsedades e inexactitudes en la solicitud de concurso y en los documentos adjuntos a la misma.

Y se extiende el recurso en el arrendamiento por SPAZIODECORACION de un vehículo nuevo de lujo (Audi Q5, 3.0 TDI, matrícula NUM000, desde el 09 de agosto de 2017 hasta el 04 de junio de 2021).

Debemos advertir que este vehículo no forma parte del patrimonio social.

Concluye que el demandado engañó al juez concursal transmitiendo una imagen completamente infiel y falsificada del estado de la sociedad para que le hiciese un cómodo "concurso exprés" con el cual liberarse de forma rápida y sencilla de todas las responsabilidades.

Valoración del Tribunal.

El recurso prescinde de los presupuestos de la acción de responsabilidad por deudas sociales acudiendo directamente a las vicisitudes relacionadas con la solicitud de concurso que dio lugar a su declaración y simultánea conclusión.

Dicha acción responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores.

El recurso prescinde de las causas de disolución que deben concurrir como presupuesto de la responsabilidad para acudir directamente al incumplimiento de los deberes del administrador en orden a la solicitud de concurso. Por ello la sentencia recurrida destacaba que la solicitud de concurso deducida dentro de plazo cuando la sociedad es insolvente cumple una función sustitutiva de los deberes del administrador societario en orden a la disolución y liquidación de la sociedad cuando, de manera concurrente, se da una causa legal de disolución, sin que se puedan confundir ambos planos.

La situación de insolvencia y el incumplimiento de deberes del administrador en relación a la misma no determinan la existencia sin más de responsabilidad por deudas sociales - STS 150/2017, de 2 de marzo -.

Como quiera que la concurrencia de causa de disolución es el presupuesto de la responsabilidad, el motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO.El segundo motivo del recurso se refiere a la acción de responsabilidad individual.

El recurso vuelve a sustentarse en la actuación del demandado en relación a la solicitud de concurso:

- Ocultación de la existencia del crédito.

Sin embargo, este hecho no determina la conclusión del concurso, que se basa en la insuficiencia de masa activa, ni del mismo deriva un daño directo al acreedor, como presupuesto de la acción individual.

- Mintió deliberadamente al afirmar que había realizado "ímprobos esfuerzos" por continuar la actividad empresarial que en realidad llevaba muerta desde el año 2017; que había negociado con los acreedores y tratado de hacer frente a las deudas "hasta el día de hoy"; que aportaba una lista de acreedores completa y expresiva incluso de aquellos acreedores "que hubieren reclamado judicialmente el pago, identificando el procedimiento correspondiente e indicando el estado de las actuaciones"; y "la no existencia actual de procedimientos judiciales de reclamación contra SPAZIODECORACION".

Los hechos alegados carecen de incidencia alguna en la responsabilidad por daños en cuanto el concurso fue declarado y la conclusión simultánea se produce por la insuficiencia de masa activa. Esos hechos no determinan un daño directo al acreedor, como presupuesto de la acción individual.

Tampoco impiden al juez del concurso "sopesar con conocimiento de causa si era previsible la calificación culpable del concurso y/o el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros". No sabemos qué hecho determinaría la "hipotética" calificación culpable o cuales son los actos que habría que rescindir, ni en qué medida esos hechos determinan un daño directo al acreedor, que es el presupuesto de la acción de responsabilidad individual.

Las circunstancias relacionadas con la solicitud de concurso voluntario no determinan un daño directo al acreedor.

No queda el acreedor en una situación sin salida, como pretende el recurso, puesto que el concurso fue declarado y si se produce la simultánea conclusión es debido a la insuficiencia de la masa activa. El mero incumplimiento de una obligación no determina la responsabilidad del administrador ni la situación de insolvencia da lugar sin más a dicha responsabilidad.

Otra cosa es que concurran o no los presupuestos de las acciones de responsabilidad frente al administrador.

El motivo del recurso acaba por convertirse en un totum revolutum.

Se alega que el "ilícito orgánico" cometido por el demandado deja a la recurrente en una situación "equivalente a la del cierre de hecho" de la sociedad.

No puede admitirse que la omisión del crédito de la actora en la solicitud de concurso o las menciones efectuadas en la solicitud equivalgan al "cierre de hecho" o que la conclusión del concurso determine la responsabilidad del administrador, como hemos señalado.

A continuación, sin solución de continuidad, relaciona el recurso una nueva serie de hechos referidos a:

- La falta de presentación de cuentas.

- La presentación intempestiva de las cuentas anuales de 2017, 2018 y 2019, y que fueron posteriormente rechazadas por el Registro Mercantil

- El gigantesco desbalance patrimonial.

La omisión en el depósito de cuentas no determina la responsabilidad individual del administrador social - SSTS de 17 de junio de 2004, 26 de abril y 20 de junio de 2005, entre otras -.Como señala la primera de las sentencias citadas, "este incumplimiento que por ley se impone a los administradores no es bastante para ser considerado como causa de daño o perjuicio alguno para los acreedores que demandan". Lo mismo cabe señalar de la presentación intempestiva de cuentas o el desbalance patrimonial, que no constituyen daño directo a los acreedores.

Se refiere el recurso a la gestión contraria a los intereses de la sociedad que se evidencia con el arrendamiento financiero durante cuatro años de un vehículo de lujo para uso particular del demandado. Este hecho tampoco determina un daño directo a los acreedores.

Y, entre la enumeración de hechos se alude al cierre de hecho de la sociedad desde 2017, añadiendo lo siguiente:

Sin embargo, la acción individual de responsabilidad de administrador ejercitada en la demanda no se basa en el cierre de hecho, sino en la fraudulenta solicitud de declaración y conclusión anticipada del concurso de SPAZIODECORACION, describiendo hasta seis conductas dolosas del demandado (las mismas recién detalladas en la presente alegación) que suponen la clamorosa infracción del deber general de diligencia del demandado, como socio y administrador únicos, del artículo 225 de la LSC .

En consecuencia, no es preciso pronunciarse sobre dicho extremo.

SEXTO.Los apartados tercero y cuarto del recurso se refieren de nuevo a la responsabilidad por deudas sociales alegando como causa de disolución el cese de actividad y la concurrencia de pérdidas cualificadas.

Previamente, para seguir un orden lógico, debemos hacer referencia al momento de nacimiento de la obligación.

El administrador social responde de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución - artículo 367.1 TRLSC -. El apartado segundo de dicho precepto establece una presunción iuris tantum, de modo que, "salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador."

La sentencia recurrida no acude a dicha presunción en cuanto fija tanto la fecha de nacimiento de la obligación como el momento en que concurre la causa de disolución.

El recurso prescinde de la fecha fijada por la sentencia como nacimiento de la obligación, lo que elude para acudir sin más a la presunción iuris tantum, de modo que no desvirtúa la fecha fijada en la sentencia.

Y el recurso añade al respecto del criterio que establece la sentencia sobre el nacimiento de la obligación que se obligó a la parte a acudir a los tribunales ante el incumplimiento de la sociedad, que el origen y título de la indemnización por los daños y perjuicios causados -que también es parte de la condena- es la Sentencia misma de 2020, a lo que añade el principio informador y criterio interpretativo de la protección efectiva de los consumidores.

Ya hemos señalado que no es aplicable la presunción legal cuando es posible fijar el momento de nacimiento de la obligación y el momento en que concurre la causa de disolución.

Y para ello únicamente es preciso aplicar la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, que es lo que hace la sentencia recurrida a partir de los propios hechos que constan en las actuaciones y que figuran en la demanda.

Por otra parte, el que se hubiera dictado sentencia no implica necesariamente que el nacimiento de la obligación coincida con la fecha de la sentencia. Tampoco el principio de protección de los consumidores es aplicable al caso que nos ocupa, en el que se ventila la responsabilidad del administrador, que debe ser impuesta sobre la base de los presupuestos legales establecidos para la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Analizaremos a continuación la fecha de nacimiento de la obligación en los supuestos en que dicha obligación deriva del ejercicio de una acción resolutoria por incumplimiento del contrato.

Respecto de la acción resolutoria por incumplimiento y las obligaciones que se deriven de la misma, la STS 291/2021, de 11 de mayo, concluye:

"La fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 CC ( se refiere a exigir el cumplimiento de la obligación, o exigir la resolución con la consiguiente restitución de prestaciones). En ambos casos, a efectos del art. 367 LSC, hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato".

Y, cuando se trata de un contrato de ejecución continuada o relación duradera, la STS 1513/2025, de 29 de octubre, establece que los efectos restitutorios de las prestaciones operan ex nunc, esto es, en el momento de ejercicio de la acción resolutoria,y no ex tunc, de manera retroactiva a la fecha de celebración del contrato, por lo que debe atenderse a la fecha de ejercicio de la acción resolutoria.

La STS 151/2016, de 10 de marzo, que se refiere a fecha de ejercicio por el interesado de la facultad resolutoriaderivada del hecho restitutorio, "no es extrapolable al ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento del contrato, por cuanto que se trata de supuestos diferentes, teniendo en cuenta la ratio del art. 367 LSC" - STS 291/2021, de 11 de mayo -.

Lo cierto es que en ningún caso puede admitirse que la fecha de nacimiento de la obligación sea la de la sentencia dictada en ejercicio de la acción resolutoria, que es lo que sostenía la demanda y el recurso, como no puede ser de otro modo, ya que no es posible el cambio del planteamiento inicial.

La demanda interpuesta fue admitida a trámite por Decreto de 21/11/16, de modo que, tanto se considere el momento en el que se ejercita extrajudicialmente la facultad resolutoria como el momento de ejercicio de la acción el nacimiento de la obligación tiene lugar con anterioridad a la concurrencia de las causas de disolución alegadas.

Del mismo modo prescinde el recurso de la cifra de patrimonio neto que figura en la sentencia, que al cierre del ejercicio 2017 se fija en 11.986,17 euros y reproduce la cifra de -6.884,68 euros en 2017 sin otra argumentación para rebatir los fundamentos de la sentencia al respecto.

Y la sentencia recurrida acierta en su apreciación, pues en las cuentas del ejercicio 2018 (doc. 6 de la demanda) se aprecia una cifra de patrimonio neto negativo (- 146.650,33 euros) y figura dicha cifra correspondiente al ejercicio 2017 (11.986,17 euros). Lo que la demanda utiliza a conveniencia es el resultado del ejercicio, no la cifra de patrimonio neto.

Como establece la STS 215/2020, de 1 de junio, el patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Lo que genera la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.e) LSC es que el "patrimonio neto", por pérdidas acumuladas, vea reducido su valor total por debajo de la mitad de uno de sus componentes (el capital).

En consecuencia, la obligación que sirve de sustento a la acción de responsabilidad por deudas sociales nace con anterioridad a la causa de disolución por pérdidas cualificadas, como establece la sentencia recurrida - aunque se remontase la causa de disolución al 1 de enero de 2018 -. El administrador social solo responde de las obligaciones posteriores a la concurrencia de causa de disolución.

En relación a la causa de disolución referida al cese de actividad la demanda se sustentaba en que dicho cese de actividad se produjo en 2017. La fecha de nacimiento de la obligación también es anterior a 2017, por lo que tampoco puede sustentarse la responsabilidad por deudas en el incumplimiento de obligaciones legales en orden a la disolución por dicha causa, como apreció la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.Se refiere el apartado quinto del recurso a la acción de responsabilidad del demandado como liquidador al amparo de lo dispuesto en el artículo 397 TRLSC.

Sostiene el recurso que el demandado, en su calidad de "liquidador" de SPAZIODECORACION, tras la declaración y conclusión simultánea del concurso, debió haber procedido a enajenar los bienes subsistentes para pagar siquiera una ínfima parte de la deuda.

Añade que no cabe desechar la aplicabilidad al demandado de la liquidación culpable por no haberse acreditado que realizase bienes o pagase a acreedores tras la extinción de SPAZIODECORACION, pues precisamente en eso consiste la infracción legal, el comportamiento jurídicamente reprochable al demandado: en no haber liquidado los bienes de SPAZIODECORACION para pagar a los acreedores.

El recurso mezcla dos vertientes que deben ser diferenciadas: la falta de liquidación de los bienes residuales y la responsabilidad del liquidador.

La responsabilidad como liquidador del demandado se puede exigir cuando se produce el cese de los administradores y se efectúa el nombramiento de liquidador - artículo 367 TRLSC -. Los liquidadores son responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo - artículo 397 TRLSC -.

Lo que sostiene la sentencia recurrida es que, en este caso, no hay tal liquidador, por lo que difícilmente puede ser aplicable la responsabilidad prevista en el citado precepto.

Si bien los bienes residuales deben ser liquidados, esto no supone que exista "liquidador" y que sea exigible una responsabilidad como tal, sino que el administrador social debe acudir a los cauces previstos en la legislación societaria, procurando la disolución de la sociedad por el órgano social y la apertura de la liquidación - si es que los bienes residuales tienen algún valor -. Lo que se impone en esta situación es que el administrador acuda a los cauces societarios para proceder a la liquidación, de forma que debe distinguirse la necesidad de liquidar los bienes residuales de la existencia de liquidador - que no hay tal -. Lo que se podrá reprochar al administrador social - no al "liquidador" - en esa situación es que no acuda a los cauces legales establecidos en orden a la disolución y liquidación, siempre exigiendo un mínimo esfuerzo alegatorio que permita advertir que el acreedor podría percibir algún valor tras la liquidación, esfuerzo aún más necesario cuando concurre una situación de "concurso sin mása" por la posible existencia de bienes residuales sin valor.

Así se expone en la Resolución de 2 de octubre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (énfasis añadido):

La Resolución de 2 de septiembre de 2019, para el caso del denominado concurso exprés, señaló: «En los casos de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el denominado "concurso exprés" el juez habrá de limitarse a aplicar el artículo 176.bis de la Ley Concursal y "a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma",lo que además enlaza con el criterio jurisprudencial de continuación de la personalidad jurídica de la sociedad, si bien modalizada en los términos antes expuestos, hasta su liquidación material».

Habiéndose practicado la inscripción del cierre provisional en la correspondiente la hoja de la sociedad, el cargo de administrador se encuentra en situación claudicante,puesto que, si bien la sociedad no está extinguida, si se encuentra en situación de cierre provisional de su hoja mercantil registral, con advertencia de cancelación definitiva si en el plazo de un año no se reabre el concurso.

Si la sociedad no se encontrara ya disuelta y en fase de liquidación nada dice el artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal acerca de qué ocurre en este año de esa sociedad, pero lo cierto es que se encuentra destinada a su cancelación, salvo que tenga lugar la reapertura por aparición de nuevos activos, por lo que ha de entenderse que está destinada a liquidar las relaciones jurídicas pendientes, esto es, a su liquidación si persisten relaciones jurídicas.

Puede incluso llegar a decirse que esta sociedad con cierre provisional es una sociedad en liquidación; la declaración de concurso sin masa, sin nombramiento de administrador concursal, implica que la sociedad deba liquidarse, y al no realizarse la misma por los trámites concursales, debe hacerse conforme a los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital. Pero lo cierto es que formalmente, el artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal no produce ese efecto legal.

Esta posibilidad de convocar junta para acordar la disolución de la sociedad y proceder al nombramiento de liquidador e inscripción en el Registro Mercantil ya fue defendida en cierta forma por este Centro Directivo (cfr. también la sentencia del Juzgado número 13 de lo Mercantil de Madrid de 28 de octubre de 2021 ).

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

PRIMERO.Tal y como establece el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), la Audiencia Provincial se constituye con un solo magistrado para conocer del recurso que nos ocupa porque la resolución recurrida ha sido dictada, dentro del orden civil, en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía.

El precepto mencionado se refiere de modo literal a las resoluciones dictadas en el orden civil por Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, en el trámite de admisión del recurso de casación, el Tribunal Supremo ha establecido que la especialidad indicada resulta de aplicación igualmente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. El motivo es que estos órganos también integran la jurisdicción civil.

El artículo 82.2.3º LOPJ se refiere expresamente a los Juzgados de lo Mercantil, pero lo hace a los únicos efectos de excluir la competencia funcional de la Audiencia Provincial respecto de los incidentes concursales en materia laboral y de incluir el recurso contra las decisiones de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Nada precisa sobre la decisión por un magistrado porque ya viene establecida en el artículo 82.2.1º LOPJ (Providencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 en el asunto CIP 40409/2022).

SEGUNDO.Dª Edurne interpuso demanda de juicio verbal contra D. Joaquín por la que solicitaba lo siguiente:

1. Se declare que D. Joaquín:

a. Es responsable solidario del pago de la condena a MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. en la Sentencia 196/2020, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , para con Dª Edurne, por disposición del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital debido:

i. Al incumplimiento de su deber de instar el concurso de acreedores de dicha sociedad.

ii. Subsidiariamente, al incumplimiento de su deber de instar la disolución de dicha sociedad por incurrir en pérdidas cualificadas.

iii. Subsidiariamente, al incumplimiento de su deber de instar la disolución de dicha sociedad por cese de la actividad superior a un año.

b. Subsidiariamente, es responsable del pago de la deuda contraída por MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. con Dª Edurne por disposición del artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital , en calidad de liquidador postconcursal de dicha sociedad.

c. Subsidiariamente, es responsable del daño causado a Dª Edurne con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital .

2. En consecuencia, se condene a D. Joaquín al pago a mi mandante de:

a. La cantidad total que la Sentencia 196/2020, de 26 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid condenó a MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L. a pagar a Dª Edurne, cuyos intereses judiciales se siguen incrementando hasta el pago del principal.

b. Los intereses moratorios de la anterior cantidad, devengados desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de la anterior cantidad.

c. Las costas causadas por el presente procedimiento.

Se ejercitan acumuladamente las acciones de responsabilidad por deudas sociales, de responsabilidad individual por daños y de responsabilidad del liquidador.

Mediante la Sentencia (firme) 196/2020, de 26 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, la mercantil MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L.U. (en adelante "SPAZIODECORACION") fue condenada a pagar a Dª Edurne la cantidad de 4.680 € más intereses legales.

D. Joaquín es el socio y administrador único de SPAZIODECORACION.

Tras ser solicitada la ejecución de la Sentencia en enero de 2021, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó el Auto de orden general de ejecución con fecha 26 de enero de 2022, despachando la misma, sin que se hubiera obtenido resultado alguno en dicha ejecución.

1. Situación patrimonial de SPAZIODECORACIÓN.

El Auto de 29 de junio de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 18 de Madrid declaró la situación de concurso de la sociedad y su conclusión simultánea.

SPAZIODECORACION aportó junto con su solicitud de concurso de acreedores formulada en mayo de 2021 unas cuentas anuales correspondientes a los años 2018 y 2019 presentadas intempestivamente ante el Registro Mercantil en diciembre de 2020. De dichas cuentas se desprende que:

a) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2017 (casilla 21700), que figura en las cuentas de 2018, es de -6.884,68 €, tal y como figura en el DOCUMENTO 6.

b) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2018 (casilla 21700) es de -158.636,50 €, tal y como figura en mismo documento.

c) El resultado del Patrimonio Neto del ejercicio 2019 (casilla 21700) es de -42.120,62 €, tal y como figura en el DOCUMENTO 7.

SPAZIODECORACION no formuló cuentas anuales desde el ejercicio 2016 en adelante. Las relativas a los ejercicios 2016 y 2017 ni siquiera se han intentado formular. Y las referidas a los ejercicios 2018, 2019 y 2020 fueron rechazadas por el Registro Mercantil.

2. Cese de actividad.

SPAZIODECORACION cesó su actividad en el año 2017, año cuando se dictó una sentencia por despido improcedente que no fue posible notificar en su domicilio social.

Con fecha 1 de marzo de 2018, el demandado constituyó una nueva sociedad mercantil paralela, MATURACLOSET, S.L., con el mismo objeto social que las dos anteriores (MATURA y SPAZIODECORACION), el mismo capital social mínimo y el mismo domicilio social (c/ Mónaco 55 del polígono Európolis de Las Rozas), según figura en el BORME de 8 de marzo de 2018.

3. Cierre de hecho.

Finalmente, cerró de facto en el año 2017, al no haberle podido ser notificada la sentencia condenatoria dictada en marzo de ese mismo año por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, no actuando en el procedimiento instado por la demandante más allá de la declinatoria formulada en diciembre de 2016, no depositando cuentas anuales desde entonces, no conociéndosele actividad alguna a partir de ese momento y habiéndose constituido una mercantil paralela al año siguiente.

SPAZIODECORACION, tras la declaración y conclusión simultánea del concurso, debió haber procedido a enajenar los bienes subsistentes para pagar siquiera una ínfima parte de la deuda. Según el Auto de declaración y conclusión simultánea, el único bien realizable consistía en ordenadores y material de informática por valor de 2.200 €. Además, la Memoria Jurídica presentada con la solicitud de concurso y firmada por el demandado afirma que los 3.000 € de capital social de SPAZIODECORACION se encontraban íntegramente suscritos y desembolsados.

4. Responsabilidad individual.

Se refiere la demanda a una conducta dolosa del demandado en la solicitud de concurso que derivó en la simultánea conclusión.

a) Ocultó deliberadamente no sólo la existencia del crédito de la demandante, sino también el origen del mismo, esto es, la Sentencia firme del Mercantil 5 de Madrid, harto relevante por recoger algunos de los tramposos antecedentes del demandado como empresario.

b) Ocultó también la verdadera información de la vida de la empresa, aportando unas memorias simplemente falaces.

c) Mintió deliberadamente al afirmar que había realizado "ímprobos esfuerzos" por continuar la actividad empresarial que en realidad llevaba muerta desde el año 2017.

d) Mintió deliberadamente al afirmar que había negociado con los acreedores y tratado de hacer frente a las deudas "hasta el día de hoy", cuando ni siquiera se puso en contacto con esta parte.

e) Mintió descaradamente al afirmar que aportaba una lista de acreedores completa y expresiva incluso de aquellos acreedores "que hubieren reclamado judicialmente el pago, identificando el procedimiento correspondiente e indicando el estado de las actuaciones". Lo cierto es que la Sentencia de condena del Mercantil 5 de Madrid era firme en ese momento y su ejecución, de la que la sociedad había sido notificada, estaba ya solicitada.

f) Mintió nuevamente al afirmar "la no existencia actual de procedimientos judiciales de reclamación contra SPAZIODECORACION".

Mediante dicho comportamiento, el demandado privó objetivamente al juez del Mercantil nº 18 de Madrid de la posibilidad de sopesar con conocimiento de causa si era previsible la calificación culpable del concurso y/o el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de tercero.

La maniobra del demandado impide a la actora defender sus derechos frente a la mercantil condenada, ni por la vía concursal ni por vía extraconcursal. Se obliga así a acudir a la excepcional vía de la acción individual de responsabilidad de administradores como ultima ratioen vía civil ante el fraude urdido por el demandado.

Añade la demanda que el cierre de hecho de la sociedad permite el ejercicio de la acción individual de responsabilidad de administradores sociales.

5. Responsabilidad como liquidador.

Como liquidador tras la conclusión del concurso, el demandado debió proceder a satisfacer el crédito haciendo uso de la garantía que constituye el capital social y procediendo a la venta de los ordenadores y el material de informática. Resulta responsable por su negligencia, si no su dolo a tenor de lo dispuesto en el artículo 397 LSC.

El demandado fue declarado en rebeldía.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda, con imposición de costas a la actora.

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales y la situación de insolvencia señala la sentencia que la solicitud de concurso deducida dentro de plazo cuando la sociedad es insolvente cumple una función sustitutiva de los deberes del administrador societario en orden a la disolución y liquidación de la sociedad cuando, de manera concurrente, se da una causa legal de disolución.

No es posible confundir ambos planos.

La responsabilidad por no haber instado el concurso de acreedores, el retraso en la solicitud de concurso en nuestro ordenamiento únicamente puede ser enjuiciado en la sección de calificación y como una presunción iuris tantumde culpabilidad del concurso ( art. 444.1º TRLC).

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales basada en la concurrencia de causa de disolución por existir pérdidas cualificadas señala que SPAZIODECORACION presentaba al cierre de 2019 un patrimonio neto negativo por importe de - 188.770,95 EUR y al cierre el año 2018 por importe de - 146.650,33 EUR. Sin embargo, al cierre del ejercicio 2017 el patrimonio neto era de 11.986,17 EUR. La demandante incurre en error al identificar la cifra del patrimonio neto como la que figura en la casilla 21700 de las cuentas que presenta como prueba (resultado del ejercicio), habiendo tenido que recoger el importe que figura en la casilla 20000.

La fecha a considerar a efectos de la anterioridad o posterioridad de la deuda es la fecha en la que la demandante resolvió extrajudicialmente el contrato de obra (24.7.2015) y no la fecha de la sentencia muy posterior en que se valida esa resolución extrajudicial. En 2017, según consta en las cuentas de 2018 que se aportan, el desbalance patrimonial todavía no existía, aflorando con posterioridad a ese ejercicio.

Respecto a la responsabilidad por deudas sociales basada en la concurrencia de causa de disolución por cese de actividad, según consta en la propia documentación acompañada a la solicitud de concurso que obra en las actuaciones, la sociedad MONTAJES E INSTALACIONES SPAZIODECORACION, S.L.U. refería haber estado activa hasta la petición de apertura del procedimiento concursal; y desde luego sus órganos sociales se hallaban funcionando regularmente, hasta el punto de que se celebró Junta en fecha 17 de mayo de 2021, aprobando la presentación de la solicitud de concurso. La demandante, de un modo erróneo, interpreta que le basta con afirmar que la sociedad cesó en su actividad y como es un hecho negativo (en otras palabras: equivale a afirmar "que no ha tenido actividad") no tiene que acreditarlo trasladándose la carga de la prueba al demandante.

Respecto a la responsabilidad como liquidador no consta en las actuaciones que la sociedad antes de la solicitud de concurso hubiera acordado su disolución y la apertura de la liquidación, ni que el demandado en ningún momento haya desempeñado el cargo de liquidador. No puede acogerse en modo alguno la tesis defendida en la demanda de que tras las resolución de extinción de la persona jurídica dictada en el procedimiento concursal, D. Joaquín se convirtiera en liquidador, ni de hecho ni de derecho, ni que llevara a cabo tras la extinción de la persona jurídica ninguna actuación de realización de bienes ni pago a los acreedores.

En lo que se refiere a la acción de responsabilidad del artículo 241 LSC, negada la existencia de ninguna situación de cierre de hecho es imposible discernir en qué ilícito orgánico se funda, pues el mero impago de una deuda societaria es obvio que no equivale al mismo. Se remite a lo establecido en la STS de 5 de noviembre de 2019 al disponer que, cuando un cierre de hecho de una sociedad viene seguido de una declaración de concurso de acreedores de la sociedad, aunque sea dos años después, esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación. Aun en el supuesto en que se demostrara que al tiempo de verificarse el cierre había algún activo concreto pendiente de ser liquidado, con el que se hubiera podido pagar el crédito del demandante, la posterior apertura del concurso pone de relieve la existencia de otros acreedores concurrentes, lo que dificulta concluir que con aquella correcta liquidación se hubiera pagado necesariamente el crédito del demandante.

Solicitado el complemento de sentencia, el Juzgado de lo Mercantil dictó Auto por el que declaró no haber lugar a dicho complemento.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por Dª Edurne.

Se refiere el primero de los motivos del recurso a la acción de responsabilidad por deudas sociales ( art. 367 LSC) basada en la infracción del deber de instar el concurso de acreedores de SPAZIODECORACION.

Sostiene el recurso que la insolvencia de SPAZIODECORACION fue declarada judicialmente el 21 de febrero de 2019, como consecuencia de la Sentencia 91/2017, de 14 de marzo, del Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid que declaró la improcedencia del despido de un trabajador y condenó alternativamente a SPAZIODECORACION a su readmisión o indemnización. A partir de esa fecha comenzó a computar el plazo de dos meses para que el demandado instase el concurso de SPAZIODECORACION.

A partir de esta alegación añade el recurso cuestiones referidas al momento de conocimiento de la declaración de concurso de la sociedad, a las omisiones en el listado de acreedores y a las falsedades e inexactitudes en la solicitud de concurso y en los documentos adjuntos a la misma.

Y se extiende el recurso en el arrendamiento por SPAZIODECORACION de un vehículo nuevo de lujo (Audi Q5, 3.0 TDI, matrícula NUM000, desde el 09 de agosto de 2017 hasta el 04 de junio de 2021).

Debemos advertir que este vehículo no forma parte del patrimonio social.

Concluye que el demandado engañó al juez concursal transmitiendo una imagen completamente infiel y falsificada del estado de la sociedad para que le hiciese un cómodo "concurso exprés" con el cual liberarse de forma rápida y sencilla de todas las responsabilidades.

Valoración del Tribunal.

El recurso prescinde de los presupuestos de la acción de responsabilidad por deudas sociales acudiendo directamente a las vicisitudes relacionadas con la solicitud de concurso que dio lugar a su declaración y simultánea conclusión.

Dicha acción responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores.

El recurso prescinde de las causas de disolución que deben concurrir como presupuesto de la responsabilidad para acudir directamente al incumplimiento de los deberes del administrador en orden a la solicitud de concurso. Por ello la sentencia recurrida destacaba que la solicitud de concurso deducida dentro de plazo cuando la sociedad es insolvente cumple una función sustitutiva de los deberes del administrador societario en orden a la disolución y liquidación de la sociedad cuando, de manera concurrente, se da una causa legal de disolución, sin que se puedan confundir ambos planos.

La situación de insolvencia y el incumplimiento de deberes del administrador en relación a la misma no determinan la existencia sin más de responsabilidad por deudas sociales - STS 150/2017, de 2 de marzo -.

Como quiera que la concurrencia de causa de disolución es el presupuesto de la responsabilidad, el motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO.El segundo motivo del recurso se refiere a la acción de responsabilidad individual.

El recurso vuelve a sustentarse en la actuación del demandado en relación a la solicitud de concurso:

- Ocultación de la existencia del crédito.

Sin embargo, este hecho no determina la conclusión del concurso, que se basa en la insuficiencia de masa activa, ni del mismo deriva un daño directo al acreedor, como presupuesto de la acción individual.

- Mintió deliberadamente al afirmar que había realizado "ímprobos esfuerzos" por continuar la actividad empresarial que en realidad llevaba muerta desde el año 2017; que había negociado con los acreedores y tratado de hacer frente a las deudas "hasta el día de hoy"; que aportaba una lista de acreedores completa y expresiva incluso de aquellos acreedores "que hubieren reclamado judicialmente el pago, identificando el procedimiento correspondiente e indicando el estado de las actuaciones"; y "la no existencia actual de procedimientos judiciales de reclamación contra SPAZIODECORACION".

Los hechos alegados carecen de incidencia alguna en la responsabilidad por daños en cuanto el concurso fue declarado y la conclusión simultánea se produce por la insuficiencia de masa activa. Esos hechos no determinan un daño directo al acreedor, como presupuesto de la acción individual.

Tampoco impiden al juez del concurso "sopesar con conocimiento de causa si era previsible la calificación culpable del concurso y/o el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros". No sabemos qué hecho determinaría la "hipotética" calificación culpable o cuales son los actos que habría que rescindir, ni en qué medida esos hechos determinan un daño directo al acreedor, que es el presupuesto de la acción de responsabilidad individual.

Las circunstancias relacionadas con la solicitud de concurso voluntario no determinan un daño directo al acreedor.

No queda el acreedor en una situación sin salida, como pretende el recurso, puesto que el concurso fue declarado y si se produce la simultánea conclusión es debido a la insuficiencia de la masa activa. El mero incumplimiento de una obligación no determina la responsabilidad del administrador ni la situación de insolvencia da lugar sin más a dicha responsabilidad.

Otra cosa es que concurran o no los presupuestos de las acciones de responsabilidad frente al administrador.

El motivo del recurso acaba por convertirse en un totum revolutum.

Se alega que el "ilícito orgánico" cometido por el demandado deja a la recurrente en una situación "equivalente a la del cierre de hecho" de la sociedad.

No puede admitirse que la omisión del crédito de la actora en la solicitud de concurso o las menciones efectuadas en la solicitud equivalgan al "cierre de hecho" o que la conclusión del concurso determine la responsabilidad del administrador, como hemos señalado.

A continuación, sin solución de continuidad, relaciona el recurso una nueva serie de hechos referidos a:

- La falta de presentación de cuentas.

- La presentación intempestiva de las cuentas anuales de 2017, 2018 y 2019, y que fueron posteriormente rechazadas por el Registro Mercantil

- El gigantesco desbalance patrimonial.

La omisión en el depósito de cuentas no determina la responsabilidad individual del administrador social - SSTS de 17 de junio de 2004, 26 de abril y 20 de junio de 2005, entre otras -.Como señala la primera de las sentencias citadas, "este incumplimiento que por ley se impone a los administradores no es bastante para ser considerado como causa de daño o perjuicio alguno para los acreedores que demandan". Lo mismo cabe señalar de la presentación intempestiva de cuentas o el desbalance patrimonial, que no constituyen daño directo a los acreedores.

Se refiere el recurso a la gestión contraria a los intereses de la sociedad que se evidencia con el arrendamiento financiero durante cuatro años de un vehículo de lujo para uso particular del demandado. Este hecho tampoco determina un daño directo a los acreedores.

Y, entre la enumeración de hechos se alude al cierre de hecho de la sociedad desde 2017, añadiendo lo siguiente:

Sin embargo, la acción individual de responsabilidad de administrador ejercitada en la demanda no se basa en el cierre de hecho, sino en la fraudulenta solicitud de declaración y conclusión anticipada del concurso de SPAZIODECORACION, describiendo hasta seis conductas dolosas del demandado (las mismas recién detalladas en la presente alegación) que suponen la clamorosa infracción del deber general de diligencia del demandado, como socio y administrador únicos, del artículo 225 de la LSC .

En consecuencia, no es preciso pronunciarse sobre dicho extremo.

SEXTO.Los apartados tercero y cuarto del recurso se refieren de nuevo a la responsabilidad por deudas sociales alegando como causa de disolución el cese de actividad y la concurrencia de pérdidas cualificadas.

Previamente, para seguir un orden lógico, debemos hacer referencia al momento de nacimiento de la obligación.

El administrador social responde de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución - artículo 367.1 TRLSC -. El apartado segundo de dicho precepto establece una presunción iuris tantum, de modo que, "salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador."

La sentencia recurrida no acude a dicha presunción en cuanto fija tanto la fecha de nacimiento de la obligación como el momento en que concurre la causa de disolución.

El recurso prescinde de la fecha fijada por la sentencia como nacimiento de la obligación, lo que elude para acudir sin más a la presunción iuris tantum, de modo que no desvirtúa la fecha fijada en la sentencia.

Y el recurso añade al respecto del criterio que establece la sentencia sobre el nacimiento de la obligación que se obligó a la parte a acudir a los tribunales ante el incumplimiento de la sociedad, que el origen y título de la indemnización por los daños y perjuicios causados -que también es parte de la condena- es la Sentencia misma de 2020, a lo que añade el principio informador y criterio interpretativo de la protección efectiva de los consumidores.

Ya hemos señalado que no es aplicable la presunción legal cuando es posible fijar el momento de nacimiento de la obligación y el momento en que concurre la causa de disolución.

Y para ello únicamente es preciso aplicar la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, que es lo que hace la sentencia recurrida a partir de los propios hechos que constan en las actuaciones y que figuran en la demanda.

Por otra parte, el que se hubiera dictado sentencia no implica necesariamente que el nacimiento de la obligación coincida con la fecha de la sentencia. Tampoco el principio de protección de los consumidores es aplicable al caso que nos ocupa, en el que se ventila la responsabilidad del administrador, que debe ser impuesta sobre la base de los presupuestos legales establecidos para la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Analizaremos a continuación la fecha de nacimiento de la obligación en los supuestos en que dicha obligación deriva del ejercicio de una acción resolutoria por incumplimiento del contrato.

Respecto de la acción resolutoria por incumplimiento y las obligaciones que se deriven de la misma, la STS 291/2021, de 11 de mayo, concluye:

"La fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 CC ( se refiere a exigir el cumplimiento de la obligación, o exigir la resolución con la consiguiente restitución de prestaciones). En ambos casos, a efectos del art. 367 LSC, hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato".

Y, cuando se trata de un contrato de ejecución continuada o relación duradera, la STS 1513/2025, de 29 de octubre, establece que los efectos restitutorios de las prestaciones operan ex nunc, esto es, en el momento de ejercicio de la acción resolutoria,y no ex tunc, de manera retroactiva a la fecha de celebración del contrato, por lo que debe atenderse a la fecha de ejercicio de la acción resolutoria.

La STS 151/2016, de 10 de marzo, que se refiere a fecha de ejercicio por el interesado de la facultad resolutoriaderivada del hecho restitutorio, "no es extrapolable al ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento del contrato, por cuanto que se trata de supuestos diferentes, teniendo en cuenta la ratio del art. 367 LSC" - STS 291/2021, de 11 de mayo -.

Lo cierto es que en ningún caso puede admitirse que la fecha de nacimiento de la obligación sea la de la sentencia dictada en ejercicio de la acción resolutoria, que es lo que sostenía la demanda y el recurso, como no puede ser de otro modo, ya que no es posible el cambio del planteamiento inicial.

La demanda interpuesta fue admitida a trámite por Decreto de 21/11/16, de modo que, tanto se considere el momento en el que se ejercita extrajudicialmente la facultad resolutoria como el momento de ejercicio de la acción el nacimiento de la obligación tiene lugar con anterioridad a la concurrencia de las causas de disolución alegadas.

Del mismo modo prescinde el recurso de la cifra de patrimonio neto que figura en la sentencia, que al cierre del ejercicio 2017 se fija en 11.986,17 euros y reproduce la cifra de -6.884,68 euros en 2017 sin otra argumentación para rebatir los fundamentos de la sentencia al respecto.

Y la sentencia recurrida acierta en su apreciación, pues en las cuentas del ejercicio 2018 (doc. 6 de la demanda) se aprecia una cifra de patrimonio neto negativo (- 146.650,33 euros) y figura dicha cifra correspondiente al ejercicio 2017 (11.986,17 euros). Lo que la demanda utiliza a conveniencia es el resultado del ejercicio, no la cifra de patrimonio neto.

Como establece la STS 215/2020, de 1 de junio, el patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Lo que genera la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.e) LSC es que el "patrimonio neto", por pérdidas acumuladas, vea reducido su valor total por debajo de la mitad de uno de sus componentes (el capital).

En consecuencia, la obligación que sirve de sustento a la acción de responsabilidad por deudas sociales nace con anterioridad a la causa de disolución por pérdidas cualificadas, como establece la sentencia recurrida - aunque se remontase la causa de disolución al 1 de enero de 2018 -. El administrador social solo responde de las obligaciones posteriores a la concurrencia de causa de disolución.

En relación a la causa de disolución referida al cese de actividad la demanda se sustentaba en que dicho cese de actividad se produjo en 2017. La fecha de nacimiento de la obligación también es anterior a 2017, por lo que tampoco puede sustentarse la responsabilidad por deudas en el incumplimiento de obligaciones legales en orden a la disolución por dicha causa, como apreció la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.Se refiere el apartado quinto del recurso a la acción de responsabilidad del demandado como liquidador al amparo de lo dispuesto en el artículo 397 TRLSC.

Sostiene el recurso que el demandado, en su calidad de "liquidador" de SPAZIODECORACION, tras la declaración y conclusión simultánea del concurso, debió haber procedido a enajenar los bienes subsistentes para pagar siquiera una ínfima parte de la deuda.

Añade que no cabe desechar la aplicabilidad al demandado de la liquidación culpable por no haberse acreditado que realizase bienes o pagase a acreedores tras la extinción de SPAZIODECORACION, pues precisamente en eso consiste la infracción legal, el comportamiento jurídicamente reprochable al demandado: en no haber liquidado los bienes de SPAZIODECORACION para pagar a los acreedores.

El recurso mezcla dos vertientes que deben ser diferenciadas: la falta de liquidación de los bienes residuales y la responsabilidad del liquidador.

La responsabilidad como liquidador del demandado se puede exigir cuando se produce el cese de los administradores y se efectúa el nombramiento de liquidador - artículo 367 TRLSC -. Los liquidadores son responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo - artículo 397 TRLSC -.

Lo que sostiene la sentencia recurrida es que, en este caso, no hay tal liquidador, por lo que difícilmente puede ser aplicable la responsabilidad prevista en el citado precepto.

Si bien los bienes residuales deben ser liquidados, esto no supone que exista "liquidador" y que sea exigible una responsabilidad como tal, sino que el administrador social debe acudir a los cauces previstos en la legislación societaria, procurando la disolución de la sociedad por el órgano social y la apertura de la liquidación - si es que los bienes residuales tienen algún valor -. Lo que se impone en esta situación es que el administrador acuda a los cauces societarios para proceder a la liquidación, de forma que debe distinguirse la necesidad de liquidar los bienes residuales de la existencia de liquidador - que no hay tal -. Lo que se podrá reprochar al administrador social - no al "liquidador" - en esa situación es que no acuda a los cauces legales establecidos en orden a la disolución y liquidación, siempre exigiendo un mínimo esfuerzo alegatorio que permita advertir que el acreedor podría percibir algún valor tras la liquidación, esfuerzo aún más necesario cuando concurre una situación de "concurso sin mása" por la posible existencia de bienes residuales sin valor.

Así se expone en la Resolución de 2 de octubre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (énfasis añadido):

La Resolución de 2 de septiembre de 2019, para el caso del denominado concurso exprés, señaló: «En los casos de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el denominado "concurso exprés" el juez habrá de limitarse a aplicar el artículo 176.bis de la Ley Concursal y "a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma",lo que además enlaza con el criterio jurisprudencial de continuación de la personalidad jurídica de la sociedad, si bien modalizada en los términos antes expuestos, hasta su liquidación material».

Habiéndose practicado la inscripción del cierre provisional en la correspondiente la hoja de la sociedad, el cargo de administrador se encuentra en situación claudicante,puesto que, si bien la sociedad no está extinguida, si se encuentra en situación de cierre provisional de su hoja mercantil registral, con advertencia de cancelación definitiva si en el plazo de un año no se reabre el concurso.

Si la sociedad no se encontrara ya disuelta y en fase de liquidación nada dice el artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal acerca de qué ocurre en este año de esa sociedad, pero lo cierto es que se encuentra destinada a su cancelación, salvo que tenga lugar la reapertura por aparición de nuevos activos, por lo que ha de entenderse que está destinada a liquidar las relaciones jurídicas pendientes, esto es, a su liquidación si persisten relaciones jurídicas.

Puede incluso llegar a decirse que esta sociedad con cierre provisional es una sociedad en liquidación; la declaración de concurso sin masa, sin nombramiento de administrador concursal, implica que la sociedad deba liquidarse, y al no realizarse la misma por los trámites concursales, debe hacerse conforme a los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital. Pero lo cierto es que formalmente, el artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal no produce ese efecto legal.

Esta posibilidad de convocar junta para acordar la disolución de la sociedad y proceder al nombramiento de liquidador e inscripción en el Registro Mercantil ya fue defendida en cierta forma por este Centro Directivo (cfr. también la sentencia del Juzgado número 13 de lo Mercantil de Madrid de 28 de octubre de 2021 ).

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.