PRIMERO.-La parte actora, la mercantil INMOBILIARIA PALMA PISOS S.L. como empresa dedicada a la prestación de servicios de intermediación inmobiliaria en la compraventa de bienes inmuebles, reclama de la demandada la cantidad de 24.502,50 euros, como comisión correspondiente al porcentaje del 5% del precio de venta (405.000 euros) más IVA, por los servicios de mediación contratados en relación a la venta de la Finca NUM000 Registro de la Propiedad nº 2 de Palma. Casa sita en DIRECCION000 de la Vileta.
Expone en su demanda que fue contratada por la demandada para la intermediación en la venta del citado inmueble de su propiedad.
Que se realizaron varias visitas al inmueble con posibles interesados, siendo uno de ellos D. Enrique, que la visitó el 13 de marzo de 2019, con quien hizo las gestiones pertinentes, que no fructificaron.
Unos meses más tarde supo que el 26/6/19 se había producido la venta al Sr. Enrique sin haber tenido conocimiento de ello y con el fin de eludir el pago de la comisión que ahora reclama.
Que ha reclamado extrajudicialmente reconociendo la venta pero negando el pago de la comisión.
A ello se oponen la demandada alegando, en síntesis
-Falta de legitimación de la actora. No acudió a la actora ni le realizó encargo. Que ofreció su vivienda a D. Cesar que se anunciaba en un portal de internet como demandante de viviendas e inversor a título particular, y que en la visita, tras decirle que era dueño de una inmobiliaria se ofreció a mediar a título particular con una comisión del 2%.
-Que nunca se ha firmado hoja de encargo.
-Que D. Enrique realizó una visita al inmueble el 11/3/2019 pero tras ella D. Cesar no realizó ninguna gestión, pese al interés de ambas partes, no ayudó a que la venta culminara ni realizó ningún tipo de gestión su función fue la de engañar a ambas partes y distanciarlas por tanto su actuación no tiene derecho a exigir ninguna comisión.
-Se puede decir que existió una relación puntual, un mandando temporal, en el mes de febrero, pero de ninguna manera existió relación contractual ni encargo duradero, ni tampoco puede exigirse una comisión que no se ha pactado y mucho menos sin haber mediado ningún tipo de gestión. Sino más bien obstrucción y negativa a que la venta prosperara.
-La venta se produjo 3 meses después, en junio del 2019 y en condiciones distintas y por la gestión y mediación de profesionales cualificados que propiciaron que la misma pudiera realizarse.
-Que no había exclusiva.
-Que el Sr. Cesar no es agente de la propiedad.
-La reclamación es infundada sobre una comisión que nunca se pactó y a lo sumo cuando se habló de importe se comentó que sería de un 2% sobre el precio de venta que finalmente fue de 360.000 euros.
-Subsidiariamente debería de modularse la reclamación en función del trabajo efectivamente realizado y que se circunscribe a una visita, una publicidad del inmueble, y dos llamadas telefónicas.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda apreciando la falta de legitimación de la entidad actora, y contra ella, se alza en apelación la parte demandada.
SEGUNDO.-Se alega error en la valoración de la prueba respecto a la apreciación de la falta de legitimación activa.
La juez a quo concluye, tras analizar la prueba a la que se refiere en su resolución que:
Analitzada tota la prova practicada, aquesta jutjadora considera que existeixen indicis suficients de l'existència d'una relació contractual entre la Sra. Mónica i el Sr. Cesar però no entre la demandada i Palmapisos. Així, com s'ha vist, no consta cap dada objectiva de la relació d'arrendament de serveis entre l'actora i la Sra. Mónica. D'aquesta manera, i vistes les al·legacions de la demandada, s'ha d'arribar a la conclusió que aquesta va contractar al Sr. Cesar per a que cerqués possibles compradors pel seu habitatge a títol individual, sense que la seva agència immobiliària resultés implicada en aquest encàrrec.
La càrrega d'acreditar la seva legitimació activa corresponia a Palmapisos. En aquest procediment, segons s'ha vist, no existeix cap prova de l'existència d'una relació contractual entre l'actora i la demandada. Per aquest motiu, per aplicació del disposat a l' art. 217 LEC i l'argumentat anteriorment, no queda més que declarar que Palmapisos no ostenta legitimació activa en aquest plet per no haver acreditat haver estat contractada per la Sra. Mónica per fer d'intermediària en la venda del seu habitatge.
En conseqüència, l'excepció de falta de legitimació activa plantejada per la demandada ha de ser estimada.
Tot això s'ha d'entendre sense perjudici de les accions que pugui ostentar el Sr. Cesar per reclamar a la Sra. Mónica els honoraris que hagi pogut meritar pels fets objecte d'aquest plet.
Pues bien. El alegato de la recurrente supone que deba la Sala verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la falta de legitimación de la entidad actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba".(Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )"( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.
De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..."( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).
Doctrina que se complementa declarando que "...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..."( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."
Analizado el total acervo probatorio creemos que ha de darse la razón a la parte apelante en este extremo.
Es verdad que no existe una hoja de encargo ni ningún otro documento escrito entre la entidad actora y la demandada. No obstante ello, no es óbice a que pueda entenderse acreditada su existencia, dado el principio de libertad de forma que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
Ciertamente el primer contacto de la demandada lo fue con D. Cesar, y no con la entidad actora de la que es administrador, ya que consta cómo este señor se anunciaba como inversor particular, y la visita que hizo al inmueble fue en esta calidad.
Sin embargo, creemos que las pruebas practicadas nos hacen pensar que sí que se entabló finalmente una relación contractual entre la inmobiliaria y la demandada, más allá de ese primer contacto personal entre el Sr. Cesar y la Sra. Mónica.
El inmueble se anunciaba en el "Idealista" tanto por la inmobiliaria como por la Sra. Mónica a título personal. Así lo corroboró D. Enrique (el comprador) y concuerda con el alegato de la demandada de que el encargo -que tilda de "puntual"- no era en exclusiva.
El Sr. Melchor, trabajador de la inmobiliaria, afirma que el inmueble estaba en la cartera de la inmobiliaria, y que él se lo ofreció a D. Enrique, al que había ofrecido otros inmuebles, lo que reconoce éste; no tiene mayor recorrido el alegato de la demandada de que se publicó sin su consentimiento, ya que queda desvirtuado por el contenido del mensaje de Whatsapp obrante en autos, de fecha de 6 de mayo de 2019: "Hola Cesar alguna noticia de los interesados. Por otro lado, mi marido ha visto que has publicado la casa yo no te dije nada de volverla a publicarporque después de lo sucedido con Grupo Roma mi marido no quiere volver a trabajar con inmobiliarias, por lo que únicamente estará publicitada por lo particular. Espero que lo entiendas, gracias" ,que supone que se había accedido a su publicación por parte de la inmobiliaria, y si así lo era no se puede decir que no hubiera relación con la misma.
También en el último de los mensajes aportados, y que fue el que la demandada envió a D. Cesar, tras decirle éste que había tenido conocimiento de que habían vendido la casa a D. Enrique y que tenían que hablar, se hace referencia expresa a la entidad Palma Pisos, así dice: "Hola Cesar. Finalmente ellos se pusieron en contacto con nosotros ante la imposibilidad de avanzar con la compra con vosotros"..... "la negativa de mi marido a vender con los métodos usados por la inmobiliaria,además de la bajada de precio que anunciasteisen internet sin autorización"...." las pruebas y testimonios de los que disponemos demuestran que Palma Pisos entorpeció la operación"...."nos sentimos profundamente decepcionados y traicionados por parte de Palma Pisos" De donde se colige que existió dicha relación contractual.
Los testimonios del Sr. Mónica, padre de la demandada, y de su esposo, Sr. Edemiro, que son tomados en consideración por la juez a quopara apreciar la falta de legitimación de la actora, no desvirtúan lo apreciado por la Sala. Dejando de lado la relación de parentesco, el primero sólo estuvo presente en esa primera visita que hizo a la vivienda el Sr. Cesar a título particular, por lo que nada conoce de lo que posteriormente pudiera acordarse por las partes. Y el Sr. Edemiro refirió en más de una ocasión durante su intervención en el juicio, que había conversaciones grabadas relativas a que el Sr. Cesar mediaría a título particular y por un 2,5% de comisión sobre el precio, sin que conste nada en autos, ni siquiera se hace referencia a ello en la contestación, lo que pone en duda su testimonio.
TERCERO.-Acreditada, pues, la existencia de relación contractual entre las partes, cumple ahora analizar si la parte actora tiene derecho a la comisión que reclama.
Procede tomar en consideración la naturaleza del contrato que media entre las partes, recogiendo la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al mismo la Sentencia de esta Sección de 3 de mayo de 2019:
"Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 y 30 de abril de 1998 ".
Además afirma que "la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente". Sigue afirmando que "la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente" ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 3/09/91 )".
(...)
La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio , afirma que "efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato".
De esta doctrina vienen haciéndose eco las sentencias de esta Audiencia Provincial de Baleares, pudiendo citarse la dictada por esta misma sección de 28 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP IB 633/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:633 ):
El contrato de agencia inmobiliaria, según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC , y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora ( Sentencias del TS de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 ), de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio ( Ss. 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 ) y los consecuentes honorarios se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía ( Ss. 1 de diciembre de 1986 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ), debiendo ser retribuidos sus servicios tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( Ss. 18 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991 ). El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( sentencias del TS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994 ) de esta manera, el contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias del TS de 7 de julio de 1.995 , 5 de febrero de 1.996 , 30 de abril de 1.998 y 21 de octubre de 2.000 ).
En sentencia de 21 de mayo de 2014 se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el "buen fin" o "éxito" del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma".
Teniendo en cuenta dichas consideraciones, resulta palmario que la entidad actora tiene derecho al cobro de una comisión por su intermediación: publicitó el inmueble; realizó más de una visita al mismo con futuros interesados, pese a que en la demanda se diga que fue una sola visita, el propio Sr. Edemiro dice que se hicieron dos, y en todo caso, una es reconocida por el Sr. Enrique que resultó finalmente el comprador de la misma.
De los mensajes de whatsapp se infiere que tras esa primera visita, la demandada apalabró la venta con otros interesados que al parecer ofrecían un precio superior al ofertado por D. Enrique. Él mismo lo confirmó en su intervención ya que resultaron ser conocidos de su esposa. Si bien, dada la situación urbanística del inmueble,(falta de cédula de habitabilidad, sótano sin legalizar) finalmente no se decidieron, por lo que D. Enrique, volvió a interesarse hablando con el Sr. Cesar, y como no llegó a entenderse con él, decidió hablar directamente con la Sra. Mónica y acordaron la venta firmando un contrato de arras el 21 de mayo de 2019, es decir, apenas quince días después de la última conversación entre la demandada y el Sr. Cesar a la que antes se hizo referencia; y la escritura pública el 26 de junio.
Lo dicho evidencia que fue la entidad actora la que puso en contacto a las partes y por ello tiene derecho a cobrar una comisión de intermediación.
En cuanto al importe de la misma, sin embargo, no puede atenderse a lo peticionado por la parte actora: el 5% de 405.000 euros más IVA.
Por una parte porque el precio de venta finalmente fue de 360.000 euros, según consta en el contrato de arras y la escritura pública, y así lo dijo el Sr. Enrique. Y en cuanto al porcentaje, nada se acredita respecto del 5% interesado. El testimonio del Sr. Melchor no es suficiente, por cuanto reconoció que no sabía lo que había hablado el Sr. Cesar con la demandada al respecto. La demandada habla en su demanda de un 2%, aunque los testigos Sr. Mónica y Sr. Edemiro, hablaron de un 2,5%, que es justo la mitad de lo que se reclama ahora, entendiendo la Sala que más bien es lo que se debió acordar, ofrecer la operación por la mitad de lo que viene siendo habitual, y ello a fin de vencer la inicial reticencia de la demandada a contratar con una inmobiliaria, por una mala experiencia anterior.
Así la cantidad que correspondería a la actora resultará ser de 10.890 euros (2,5% de 360.000 más 21% IVA)
CUARTO.-Al estimarse parcialmente la pretensión actora, el principal devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1100 y 1108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.
QUINTO.-Al resultar parcialmente estimados el recurso de apelación y la demanda, no procede efectuar imposición de costas en ninguna de las dos instancias, conforme lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C.
