Sentencia Civil 849/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 410/2025 de 01 de diciembre del 2025

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Antecedentes, planteamiento del recurso y decisión sobre la impugnación de la admisión de la pericial interesada mediante escrito de la parte actora de 23/02/22

I.-/ Frente a la sentencia de primera instancia, que ha estimado parcialmente la demanda, e íntegramente la reconvención, según resulta de su Fallo, antes transcrito, la representación de la parte actora-reconvenida interpone recurso de apelación interesando que en esta segunda instancia se dicte nueva resolución que, revocando la de primer grado, acuerde los siguientes pronunciamientos:

"A) Estime la demanda interpuesta por mi Principal contra EIX 114 S.L. y D. Jaime, declarando el incumplimiento de sus obligaciones y la obligación de satisfacer los trabajos ejecutado por ESTRUCTURAS MALLORCA JOMASA S.L, y de resarcirles los daños y perjuicios causados, ascendiendo dichas cantidades al importe de CIENTO TRECE MIL CIENTO VENTITRES EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (113,123,50 euros) y, en consecuencia,

1.- Se les condene a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las indicadas cantidades y daños y perjuicios, así como al interés legal desde la reclamación previa a la presente demanda.

2.- Igualmente declare la obligación de responder del codemandado D. Jaime del importe de OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS, CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (82.358,83 euros) en su condición de promotor de la obra por responsabilidad derivada ex artículo 1597 del Código Civil con carácter solidario junto con el codemandado, y en consecuencia.

3.- Le condene solidariamente a su pago más los intereses desde la reclamación previa a la interposición de la presente demanda.

B) Que desestime la demanda reconvencional interpuesta por la entidad EIX 114 S.L. contra ESTRUCTURAS MALLORCA JOMASA S.L.

C) Todo ello con expresa condena en costas a cargo de EIX 114 S.L., tanto de las causadas en primera como en segunda instancia".

II.-/ La representación apelante resume en el epígrafe VI de su escrito de recurso los puntos en que éste se fundamenta. Por su utilidad en este momento transcribimos a continuación los términos en que se expresa:

-Se ha producido un error en la valoración de la prueba en la Sentencia, al considerar que la ejecución de la obra de preparación del forjado y hormigonado de la misma ha sido ejecutada defectuosamente por mi Principal y en contra de lo previsto en el proyecto de obra.

Constando acreditada la aprobación del arquitecto técnico de la obra, certificando que el forjado estaba ejecutado acorde con el proyecto de obra, y autorizando el hormigonado.

-Se ha producido una vulneración por omisión, al inaplicar la normativa específica que regula las obligaciones y deberes, tanto del arquitecto técnico como del contratista sobre el subcontratista, en cuanto a la revisión del forjado previo a su hormigonamiento. La cual hace responsable en exclusiva al arquitecto técnico de la revisión del forjado y que este se adecue exactamente al proyecto de obra. Habiendo achacado esta responsabilidad al mi Principal, que como subcontratista realizó el forjado que obtuvo la aprobación expresa del arquitecto técnico de la obra.

-Que para el caso de estimarse este recurso de apelación en cuanto a apreciar la corrección de la obra ejecutada, quedaría completamente deshabilitada la demanda reconvencional que interpuso EIX 114 S.L contra mi Principal, al ser esta subsidiaria para el supuesto de que se desestimase nuestra demanda principal contra EIX 114 SL.

Lo cual significaría que se debería revocar el fallo contenido en la Sentencia recurrida estimando la reclamación del pago de daños y perjuicios, y lucro cesante, por la pérdida del contrato de construcción de lo que culpan a mi Principal.

-Que aun para el caso de que no se estimase la corrección de la ejecución de la obra del forjado, ni la responsabilidad exclusiva del arquitecto técnico en la misma, debería resolverse acerca de la existencia o inexistencia de daños y perjuicios ocasionados al contratista, dado que fue la propia entidad EIX 114 SL la que renunció voluntariamente a continuar la obra, como contratista de la misma, sin haber recibido requerimiento o exigencia alguna por el promotor".

III.-/ La representación de la entidad EIX 114 SL se ha opuesto al recurso, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante. Considera que la sentencia resulta correcta en cuanto que la desestimación de la demanda en su parte esencial responde a que la prueba practicada ha demostrado que el forjado ejecutado por la actora estaba mal ejecutado -salvo en una parte, que no fue por ello demolida- y que la orden de demolición dada por la dirección de la obra fue correcta. Destaca además que, conforme a lo previsto en la LOE, arts. 11.2, 12 y 13, ordenada por la dirección de obra la demolición, contratista y subcontratista estaban obligadas a realizarla. Y, sin embargo, la subcontratista, al conocer la orden, desapareció de la obra, viéndose obligada la contratista a ejecutarla. Añade a ello que si el proyecto de la arquitecta Sra. Modesta era incorrecto, la subcontratista debería haberla demandado, en lugar de demandar a la contratista. Y concluye que, habiendo ejecutado mal el forjado la apelante, ésta no tiene derecho a percibir el importe de ese trabajo mal ejecutado, y que eso es lo que la sentencia ha resuelto.

IV.-/ La representación del Sr. Jaime se ha opuesto al recurso, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

Alega que, ejercitándose contra él la acción prevista en el artículo 1597 CC, dicha acción es improsperable porque, en el momento en que la misma se entabla (que sitúa en la fecha de interposición de la demanda principal), el Sr. Jaime nada adeudaba al contratista EIX 114. S.L, puesto que el contrato entre ésta y el Sr. Jaime había quedado resuelto y liquidado con anterioridad, todo ello al margen de la incorrecta ejecución del forjado controvertido.

Y, en cuanto a la reclamación de Jomasa, S.L. frente a Eix 114, S.L. por la cantidad de 30.764,67.-€ por unos daños supuestamente causados en algunos materiales de la actora, que refiere que quedaron inservibles, la representación del Sr. Jaime afirma su ajenidad y alega que aquellos materiales fueron retirados bien por la contratista, bien por la propia subcontratista, de modo que, si en tal proceso resultaron dañados, ninguna responsabilidad cabe atribuirle a él.

Alegó, por último, la indebida admisión en la primera instancia de la prueba pericial solicitada por la actora mediante escrito de 23/02/22 (los segundos informes periciales de los peritos Sres. Juan Miguel y Borja). A su criterio, la proposición de dicha prueba era abusiva y encubría un fraude de ley, al tener como finalidad "la preparación o complemento de un informe que perfectamente pudo elaborar a raíz de todas las visitas que ha realizado y que debió haber aportado con su escrito de demanda"-sic-.

Sobre esta cuestión observa la Sala que el juzgado a quo, mediante providencia de 17/03/22, inadmitió la prueba; si bien, a raíz del recurso interpuesto contra la misma, se dictó auto el 22/04/22 admitiendo la prueba, respecto de lo cual se formuló por la representación del Sr. Jaime la oportuna protesta (escrito de 03/05/22), reservándose la reiteración de su oposición para el momento de la audiencia previa, donde expresó de nuevo su oposición, que le fue rechazada, interponiéndose recurso de reposición contra dicho rechazo, que fue igualmente desestimado, haciéndose constar de nuevo su protesta.

Argumenta que su admisión infringe los artículos 265.1.4º, 336.1, 336.5 y 337.1 LEC, amén de que no se ha justificado la imposibilidad de los peritos de acceder a la vivienda del Sr. Jaime, sino más bien lo contrario, esto es que accedieron a la misma cuantas veces se solicitó.

Considera la Sala sin embargo que la impugnación no debe ser acogida, y ello porque si bien inicialmente el órgano a quo había rechazado la ampliación en cuestión al entender que no había quedado cumplidamente justificada la imposibilidad de su aportación en momento anterior, el auto de 22/04/22, estimando el recurso formulado por la actora contra la referida decisión, consideró acreditados los requisitos del art. 337.2 LEC para el anuncio de los dictámenes que no pudieran aportarse con la demanda, como se indicaba en el Otrosí segundo del propio escrito de demanda. El hecho de que la propiedad no se hubiera negado a visitas anteriores, y el hecho de que se hubieran realizado tales visitas a la obra por los peritos con anterioridad a la interposición de la demanda no permite afirmar que el propósito de la actora fuera que los peritos elaborasen "contrapericiales encubiertas"a través de una actuación extemporánea. De hecho, en el otrosí segundo de la demanda se indicaban las razones de la solicitud, al decir que tenía interés en completar la pericial "sobre la situación actual de la obra, en particular si el forjado se ha vuelto a ejecutar de la misma manera que mi mandante lo ejecutó",lo que constituye una petición legítima, y para cuya realización explicitaba que "al no poder acceder actualmente a la obra necesita el auxilio judicial para visitar de nuevo la obra y llevar a cabo el complemento de la pericial aportada en cuanto a los extremos interesados".Su interés en que el objeto de la pericial alcanzase a conocer cómo se ejecutaron los forjados tras su salida de la obra, así como su interés en contradecir los argumentos de la demanda reconvencional llevan a concluir que, dentro de la reconocida excepcionalidad de la admisión de la prueba en cuestión, la misma resultó conforme a derecho y no abusiva o fraudulenta.

SEGUNDO.- Síntesis de los motivos de recurso

I.-/ El examen de las alegaciones del recurso exige recordar de inicio que el art. 456.1 LEC dispone que "[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Este precepto ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de LEC "[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada" (S TS 02/11/12). Y esta revisión de la primera instancia, dentro de los límites que imponen la prohibición de la "reformatio in peius"y la regla "tantum devolutum quantum apellatum"(se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso, atribuye al tribunal de apelación el control de lo actuado en la primera instancia con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris cuestión jurídica), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso",lo que comporta la revisión de la valoración de la prueba por el órgano de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia (entre otras, sentencias 44/2012, de 15 de febrero, y 455/2012, de 11 de julio).

II.-/ En el marco expuesto, afirmando la apelante que "la sentencia apelada había estimado que las fisuras en el hormigón vinieron determinadas por un defecto de ejecución por la subcontratista y al no haberse atendido las instrucciones del arquitecto técnico antes de que se procediera al hormigonado",el recurso denuncia "error en la aplicación del derecho" y "error en la valoración de la prueba", refiriendo este segundo motivo tanto a la ejecución de la obra por parte de JOMASA SL (que considera correctamente ejecutada y conforme al proyecto e indicaciones recibidas), como a la apreciación en sentencia de daños y perjuicios (lucro cesante) a favor de la entidad EIX 114 SL, que ésta le ha reclamado en su demanda reconvencional.

-Sobre el error en la aplicación del derecho se alega que la juzgadora a quo ha prescindido en su sentencia de la normativa específica que determina las obligaciones y responsabilidades del constructor y del arquitecto técnico de la obra; singularmente, los arts. 11 a 13 LOE, y arts. 95 y 97 de la Instrucción EHE-08 (Instrucción Española del Hormigón Estructural). Afirma la apelante que la citada normativa establece la obligación de los arquitectos técnicos o aparejadores de revisar con detalle la totalidad de las armaduras o entramado metálico sobre el cual se verterá el hormigón con carácter previo a dicho vertido; y que, pese a ello, la sentencia, apartándose de dicha normativa, ha hecho responsable de la geometría de las armaduras al subcontratista (la apelante), que es la última pieza de la jerarquía de la construcción y de responsabilidad en la misma, y liberado con ello de responsabilidad a quienes están legalmente obligados a revisar y garantizar su geometría acorde con el proyecto de obra.

-Sobre el error en la valoración de la prueba subraya que la practicada acredita la correcta ejecución por su parte de la obra según el proyecto del arquitecto director de la obra y su ausencia de responsabilidad en ella; a lo que añade que, aun cuando adoleciese de algún defecto o error, éste habría tenido causa en el erróneo proyecto de arquitecto, el cual, además, debería haber sido detectado y corregido por los arquitectos técnicos encargados de la obra -que revisaron y aprobaron la armadura o armazón metálico sobre el que se vertió el hormigón- y dieron su aprobación a la armadura y ordenaron que se procediera al vertido del hormigón sobre la misma. Y, sin embargo, la sentencia habría omitido aplicar la normativa sobre responsabilidad de dichos profesionales.

-En cuanto al error en la valoración de la prueba como motivo de recurso frente a la estimación de la demanda reconvencional promovida contra ella por la entidad EIX 114 SL, el planteamiento de la recurrente es que la sentencia le ha condenado a afrontar el pago del lucro cesante a la contratista EIX 114 SL (el perjuicio consistiría en el beneficio dejado de obtener con la conclusión de la obra de construcción) "vulnerando los principios de la sana crítica, llegando a conclusiones completamente ilógicas, contrarias a las normas específicas de la construcción omitidas relativas a las obligaciones y responsabilidades del constructor, arquitecto técnico y jefe de obra; conclusiones carentes de soporte en la documentación obrante en autos y del resto de prueba practicada".Así lo entiende al sostener que la obra de ejecución de la armadura por JOMASA fue ajustada al proyecto redactado por la arquitecta directora de la obra, el armado ejecutado por JOMASA se correspondía a las instrucciones del proyecto de obra, y que las diferencias del canto de forjado con lo indicado en el proyecto de obra tienen causa en los defectos de este proyecto, tanto el armado realizado por JOMASA, en su parte demolida y en su parte conservada, así como en el forjado reconstruido por la nueva entidad constructora, y toda la construcción realizada en la obra muestran idénticos excesos en el canto de forjado y consecuentemente en la capa de compresión; habiéndose practicado en toda la obra la misma sistemática constructiva; y que la decisión de demoler la armadura hormigonada fue temeraria, no habiéndose puesto a prueba la misma y habiendo soluciones constructivas que hubieran podido subsanar cualquier defecto que pudiera adolecer en caso de que se confirmara su existencia, habiéndose omitido también la aplicación de normativa específica de la construcción relativa a los deberes y responsabilidades de los contratistas y arquitectos técnicos en las operaciones de hormigonado, de lo que se seguiría, caso de apreciarse la existencia de error en la ejecución de la armadura objeto del hormigonado, la responsabilidad del Arquitecto Técnico y del Jefe de Obras que aprobaron la armadura y que ordenaron el hormigonado. A ello añade que EIX 114 SL, tras adoptar la decisión de demoler -"temeraria e innecesariamente",dice- el hormigonado, no ha sufrido daño o perjuicio alguno, pues decidió libremente renunciar a continuar con la obra, alcanzando un acuerdo con el promotor Sr. Jaime.

TERCERO.- Decisión de la Sala (I)

I.-/ La presente litis nace con motivo de la controversia surgida en torno al hormigonado del forjado techo planta baja de la vivienda en construcción promovida por el Sr. Jaime, en la que EIX 114 SL era la contratista, y la entidad JOMASA la subcontratista encargada de ejecutar dicha operación y quien, habiéndola ejecutado, reclama el precio correspondiente, según facturas aportadas con su demanda. El rechazo al pago se funda en la defectuosa ejecución del trabajo; si bien, respecto al promotor, demandado vía 1597 CC, se funda también en la inaplicabilidad de dicha norma al tiempo de la reclamación.

II.-/ Como elemento central de su recurso, la representación apelante destaca lo informado por los peritos a su instancia -informes del Sr. Juan Miguel, del Sr. Borja, del Sr. Augusto y del Sr. Higinio- y critica que la sentencia considere más exhaustivo el análisis de la ejecución de las armaduras por parte del perito Sr. Cipriano.

La crítica a la motivación de la decisión de la sentencia en este punto central se expresa en los términos siguientes:

"Abrazó a un perito y acogió sus conclusiones por meras cuestiones de título, sin justificación alguna, que el Sr. Cipriano es arquitecto, mientras que los peritos aportados por la actora fueron dos arquitectos técnicos y un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, especializado en cálculos estructurales, un "calculista". Renunciando al examen propio de los informes periciales y abandonando los principios de la sana crítica; todo en aras a un cómodo, fácil y rápido sometimiento a un principio de autoridad completamente equivocado.

Tan válido y competente resulta el título de arquitecto técnico como el de arquitecto a fin de emitir un dictamen y valoración respecto a los hechos del procedimiento, y más cuando el arquitecto en cuestión carece de experiencia en la ejecución de obra y supervisión de forjados, habiéndose dedicado a la creación de proyectos; y siendo la cualificación del Sr. Cipriano inferior a la del Ingeniero Sr. Borja en cuanto al diseño y características de las estructuras, como el forjado que nos ocupa.

Lo cierto es que el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos está mucho más cualificado para determinar la corrección, o incorrección, de los forjados establecidos en el proyecto de la arquitecto Dña. Modesta y la influencia a la que pudiera tener la variación en la capa de compresión sobre la estructura y su durabilidad; al fin y al cabo los arquitectos derivan estas labores a los ingenieros "calculistas" limitándose el arquitecto al diseño general del proyecto y a que el calculista determine su viabilidad, o no. Siendo la titulación del Sr. Cipriano general, frente a una de igual rango y además específica en el diseño de estructuras del Sr. Borja, y una dedicación profesional especializada en el "calculo estructural" de este frente a las generalidades del Sr. Cipriano.

El tratamiento de autoridad en la materia, por la mera enunciación del título, no corresponde al Sr. Cipriano sino al Sr. Borja. Error claro del juez a quo".

III.-/ Entiende la Sala que el alegato transcrito no desvirtúa la justificación que la juzgadora a quo explicita en su sentencia al analizar la prueba pericial. En ella, aunque haga indicación a la respectiva cualificación de los peritos, y destaque que sólo el Sr. Cipriano es arquitecto superior (como la Sra. Modesta, arquitecta directora de la obra, y como el también perito Sr. Pascual), además de profesor de estructuras, actualmente en la UIB, no se alzapriman las informaciones y conclusiones de dicho perito sobre las de los peritos Sres. Juan Miguel (arquitecto técnico), Higinio (ingeniero industrial), Augusto (arquitecto técnico) y Borja (ingeniero de caminos, canales y puertos) por "meras cuestiones de título".Es más: aun prescindiendo de que, conforme al art. 12.3 a), párrafo segundo, LOE, la titulación académica y profesional habilitante para la dirección de la obra cuando ésta sea de las previstas en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2 de la misma ley (esto es, construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en el grupo siguiente: "Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas,docente y cultural" -la cursiva es del ponente-), como es la vivienda de autos, debe ser la de arquitecto (las demás referidas no habilitan para tal superior dirección de la obra), lo que la sentencia hace al respecto es destacar lo exhaustivo de su análisis de la "ejecución de las armaduras atendiendo a las fotografías de la obra", y que "atribuye la fisuración a un recubrimiento excesivo tanto de la armadura principal como la del mallazo, destinado fundamentalmente a evitar efectos como la fisuración superficial del afogarado, y señala que el brazo mecánico se vio reducido entre un 11% y un 30%, lo que determina que no cumpliera la normativa de aplicación, porque no se trata de determinar si la estructura aguanta o no aguanta, sino si es capaz de soportar las solicitaciones a las que estará sometida con una cierta holgura -en cuanto margen de seguridad estipulado en la EHE - 2008,...", y que "añade que el criterio de seguridad no sería el único a cumplir según la legislación vigente, también otros como la deformación y la durabilidad, y que con los recubrimientos existentes la apertura de fisuras hubiera excedido, al concluir el edificio en un 50% lo que afecta a la durabilidad de la estructura; Y concluye que la decisión de demolición del forjado estuvo totalmente justificada".

IV.-/ En este punto resulta obligado recordar que, como señala la S TS de 15.12.15 en su FJ 3º, "en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior" Y añade que el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

"1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

Entiende la jurisprudencia que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996.

2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo: STS 11 de abril de 1.998, 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1.988.

Y esta Sala, en su sentencia núm. 51/2023, de 30 de enero, recordaba en lo que respecta a la valoración de la prueba pericial por el órgano a quo que, existiendo diversos informes periciales, es necesario valorar los mismos junto con el resto de la prueba obrante en autos para poder determinar cuál es la valoración que se aproxima con mayor claridad a la verdad material de lo acontecido (recuérdese que la pericial puede tratar tanto de verificar un hecho, como mostrar cuál es la ley científica o la máxima de experiencia técnica que explica la relación entre dos fenómenos), ejerciendo así el juzgador de instancia de peritus peritorum,conforme exige la jurisprudencia (S TS 5 enero 2007). En esa labor habrá de analizar la cualidad de quien emite cada informe pericial (pues la mayor o menor cualificación profesional es un elemento significativo a la hora de dar credibilidad a sus afirmaciones - SAP A Coruña 19 mayo 2005-), el sistema o técnicas utilizadas para la valoración (a fin de vislumbrar si alguna de las pericias debe contar con un mayor crédito), el modo de emisión de las conclusiones y el respaldo que en las mismas se otorga en el resto del informe pericial, si el resto de material probatorio aportado al juicio coincide con las conclusiones emitidas en alguno de los dictámenes (en ello tendrá especial consideración la documental aportada -en el caso, y singularmente, las actas de obra, que no han sido impugnadas- a fin de dar consistencia, o no, a los informes periciales), la ratificación de los dictámenes en el plenario, la relación de inmediatez entre el perito y la fuente de prueba y la duración de dicha inmediatez.

V.-/ Las conclusiones del informe del Sr. Cipriano, pues, no se acogen en la sentencia apelada con preferencia a las de los peritos presentados a instancia de la actora apelante por la sola cuestión del título, sin más. Existen otros elementos probatorios, como la pericial del arquitecto Sr. Pascual, o la testifical-pericial de la Sra. Modesta (directora de la obra que propuso la demolición) que corroboran sus conclusiones, amén del resultado objetivo de las catas, la testifical-pericial del arquitecto técnico Sr. Erasmo, la testifical del jefe de obra Sr. Roman y el contenido de las actas de obra, todo lo cual es confrontado con la prueba practicada a instancia de la propia actora apelante. No vemos en nada de ello que los razonamientos empleados y las conclusiones probatorias alcanzadas vulneren las reglas de la sana crítica que contempla el art. 348 LEC.

CUARTO.- Decisión de la Sala (II)

I.-/ La representación apelante afirma el error de valoración de la prueba por la juzgadora a quo al considerar que la obra ha sido deficientemente ejecutada por la actora por no ajustarse al proyecto de obra redactado por la arquitecta directora Sra. Modesta; cuando, a su entender, existe abundante prueba pericial que explica la incorreción del proyecto de obra, "que produjo inevitablemente un canto de forjado al erróneamente descrito en el proyecto de obra, y consecuentemente con una capa de compresión también superior en tamaño al descrito incorrectamente en el proyecto de obra"-sic-. Es más: afirma que la prueba practicada lleva a estimar que la obra fue correctamente ejecutada por la actora según el proyecto de la arquitecta directora de la obra, "y que aun y cuando adoleciese de algún defecto, o error, este hubiera tenido causa en el erróneo proyecto del arquitecto y que hubiera debido ser detectado y corregido por los arquitectos técnicos encargados de la obra -que revisaron y aprobaron la armadura o armazón metálico sobre el que se vertió el hormigón- que dieron su aprobación a la armadura y que ordenaron que se procediera al vertido del hormigón sobre la misma, a proceder al hormigonado".

Destaca la apelante que las cuatro periciales practicadas a su instancia (de los Sres. Juan Miguel, Higinio, Augusto y Borja) analizan la construcción del forjado, su adecuación al proyecto del arquitecto director de la obra y el afogaramiento del hormigón al fraguarse éste como causa de las fisuras obrantes en el hormigonado. Y, como resultado de dichas periciales, sostiene:

-que el proyecto de obra redactado por el arquitecto tenía fallos en relación con el diseño de los forjados y armaduras.

-que el proyecto de obra muestra detalles, recubrimientos y armaduras que no son compatibles en cuanto a las dimensiones de los mismos, especialmente con el canto de forjado y la capa de compresión.

-que el forjado está infradimensionado en su espesor (según proyecto) para cumplir con los recubrimientos exigidos en el mismo proyecto. El forjado debería tener como mínimo 34 cm de espesor total para cumplir con los requerimientos, y cumplir el recubrimiento indicado en proyecto de 3 cm.

-que existe una incompatibilidad entre el recubrimiento inferior requerido en planos de proyecto (30 mm) y el detalle de constructivo (calzo de 20 mm), esto llevaría al canto total del forjado a 10 mm o más. El proyecto debería recalcularse ante la necesidad de considerar una carga permanente ausente; ya que la diferencia de 4 cm de espesor de hormigón, entre lo proyectado y lo necesario, según los requerimientos de recubrimiento del proyecto, no ha sido considerado.

-que para respetar el recubrimiento exigido en el proyecto y nivelar la terminación de la capa de compresión, se ha tenido que adoptar el máximo espesor de forjado, cosa que JOMASA realizó respetando el recubrimiento indicado; como queda demostrado en las catas y mediciones reflejadas.

-que hay que considerar que el hormigonado se realiza con la utilización de bomba, por lo cual, previo a su uso, se marca en los perímetros encofrados la cota máxima de llenado y posteriormente a mano mediante regla se nivela las zonas centrales.

-que para poder cumplir con el recubrimiento requerido en proyecto se debió alcanzar un canto total de 34 cm, si se analizan las mediciones realizadas se puede concluir que los valores medios de hormigón sobre armadura pueden ser correctos en las catas realizadas, dependiendo estos valores del diámetro de la barra tomada para su edición, su función y posición dentro del nervio del forjado.

-que la obra de ejecución de los forjados, o armadura, se realizó correctamente al seguir las directivas indicadas en los planos del proyecto. Sin embargo, la cantidad de hierro existente y el recubrimiento necesario del mismo hicieron que el canto del forjado fuera superior al indicado erróneamente por el proyecto de la arquitecto.

III.-/ Sobre estas consideraciones, la apelante sugiere que la arquitecta directora Sra. Modesta rechazó la ejecución del forjado que nos ocupa y planteó su derribo porque entró en un injustificado "pánico", "ante unas meras e irrelevantes fisuras y un inevitable canto de forjado superior al indicado en su erróneo proyecto de obra"-sic-.

Las circunstancias que, a criterio del apelante, acreditan el error de proyecto determinarían que, ajustándose su ejecución a aquél, no habría justificación para la desestimación de su demanda en la parte que ha resultado rechazada, ni para la estimación de la reconvención.

IV.-/ Pues bien. El examen de la prueba practicada nos lleva a concluir que la parte apelante no ha acreditado los defectos de proyecto que afirma en base a la prueba pericial practicada a su instancia. Esos fallos en relación con el diseño de forjados y armaduras, con indicaciones contradictorias motivaron que la actora tuviera que hacer un forjado de "como mínimo 34 cm de espesor total para cumplir con los requerimientos, y cumplir el recubrimiento indicado en proyecto de 3 cm" fueron rechazados por el perito Sr. Cipriano en su informe escrito y en el acto del juicio, en el que manifestó que el proyecto era definido, correcto y ejecutable, sin deficiencias ni carencias, y expuso los errores de apreciación de los peritos Sres. Juan Miguel y Borja en este punto y concluyó que el proyecto podía ejecutarse con un canto de forjado de 30 cms.

Como señala el perito Sr. Cipriano en las conclusiones de su informe:

"2. Los informes los Técnicos indicados en el apartado anterior, basan su análisis de los recubrimientos con respecto a detalles propios, no coincidentes con ninguno de los detalles del Proyecto. La realidad de un proyecto es más compleja, y la documentación extensa. Además, hay que aclarar que se trata de analizar lo construido, y no lo proyectado. Si acaso, la consistencia entre lo construido y el Proyecto. En este caso es plena. El Proyecto ofrece dos detalles para la disposición de las armaduras. En la obra se ejecutó el que, precisamente, no analiza ninguno de los informes, lo que implica necesariamente su invalidez, dado que la premisa de partida no es la construida"(la cursiva es del ponente).

"8. En general los informes de la parte contraria parten, para justificar que el forjado tenía un canto inferior al debido, de una premisa errónea consistente en suponer que el armado superior se tiene que disponer en el espesor de la capa de compresión, en nuestro caso de 5 cm,que se correspondería con la figura izquierda de la imagen inferior. Pues bien, es un error conceptual mayúsculo que aboca ineludiblemente a conclusiones equivocadas en los informes y al fracaso en la construcción, de forjados reticulares"(la cursiva es del ponente).

Así las cosas, ante la falta de acreditación, a la vista de la prueba practicada, de la incorrección del proyecto, habrá de procederse al examen del modo en que se desarrolló la ejecución.

V.-/ En efecto. Desestimada la alegación relativa a la acreditación de la existencia de un error de proyecto en cuanto al forjado, armadura y hormigonado, el análisis de la cuestión -también planteada en el recurso- referida a la ejecución conforme a proyecto y según las instrucciones dadas -o la ausencia de éstas- por el arquitecto técnico y el jefe de obra en el hormigonado realizado el lunes 06/05/19 nos lleva a las consideraciones siguientes:

-En primer lugar, que las fisuras apreciadas en el hormigón no han sido la razón de la decisión de demoler una parte del forjado. Al margen de que se produjera -o no- el fenómeno de afogaramiento, de posible reparación o subsanación sin proceder a la demolición de lo ejecutado, la necesidad de ésta no deriva de las fisuras apreciadas, que a la postre han operado más bien como un indicador (un síntoma), sino de la distancia de la armadura superior a la cara inferior del forjado (el "canto útil") y la caída de la armadura y la consiguiente pérdida de brazo de palanca del mecanismo resistente del forjado, a lo que se suma el incremento del recubrimiento del armado, incluido el mallazo, provocando la pérdida del margen de seguridad exigido por la normativa aplicable; todo ello referido al hormigonado del forjado techo planta baja de la edificación.

Que esto es así lo confirmaron las catas realizadas; concluyendo el perito Sr. Cipriano que la armadura superior del forjado quedó visiblemente por debajo del nivel que le correspondía y el brazo mecánico se vio reducido entre un 11% y un 30%, traduciéndose en una manifiesta pérdida de seguridad e incumplimiento"(extremos no analizados por los peritos Sres. Juan Miguel y Higinio).

-En segundo lugar, constatada objetivamente la patología referida, la determinación de la responsabilidad exige comprobar el cumplimiento de las instrucciones dadas por el arquitecto técnico Sr. Erasmo, y el jefe de obra, Sr. Roman, con motivo del hormigonado realizado el lunes 06/05/19.

Al respecto, la sentencia apelada es clara y relaciona en su FJ 5º, como resultado de la prueba documental al efecto -actas- y testifical, las siguientes circunstancias:

"En el acta nº NUM000 de visita de obra, de 6 de mayo de 2019 (acontecimiento 75 del expediente electrónico), se reflejan las visitas realizadas por el arquitecto técnico Erasmo los días 2 (jueves) y 4 de mayo de 2019 (sábado), indicándose lo siguiente:

30. En la visita realizada el 2 de mayo se comprueba que el forjado aún no está completamente montado. Se realizan algunas correcciones en el armado de las jácenas colgadas, así como en el reparto de algunos capiteles, se solicita que se calcen correctamente las armaduras ya que en algunos puntos los calzos no están colocados correctamente, durante la visita se está iniciando la colocación el mallazo por lo que se recuerda al constructor que deben calzar el mallazo de acuerdo con los recubrimientos exigidos en el proyecto antes de proceder a la ejecución del hormigonado.

31. El sábado 4 de mayo se realiza una nueva revisión del armado del forjado y se comprueba el armado de los negativos y positivos está a una cota inferior a la marcada en proyecto. Ante la imposibilidad de asistir al constructor a la visita se le informa telefónicamente que antes de proceder al hormigonado previsto para el próximo lunes debe subir las armaduras a las cotas definidas en el proyecto, también se recuerda la necesidad de calzar correctamente el mallazo".

El hormigonado tuvo lugar el lunes 6 de mayo de 2019, en lo que coincidieron todas las partes, afirmándose por el arquitecto técnico Sr. Erasmo en prueba testifical que no acudió a la obra ese día, pues ya había dado las instrucciones oportunas el sábado día 4 de mayo de 2019; que se acercó a la obra y observó que la cantidad de hierros estaba bien, pero los hierros estaban caídos hacia abajo, que tenían que subirlos y atarlos, y que llamó a Humberto y le dijo que estaba bien pero que tenían que subir los hierros, que se trataba de un trabajo muy básico, muy sencillo. Don Humberto (representante de EIX 114 SL que también actuó en la obra como jefe-encargado) dijo en prueba de interrogatorio que para el hormigonado la indicación que le dieron fue que tenían que repasarse las armaduras, que el aparejador estuvo en la obra el sábado anterior y le llamó por teléfono -porque él no había acudido a la obra el sábado- y se lo dijo; también afirmó que el lunes a primera hora transmitió la orden de repasar las armaduras, y los operarios de JOMASA se pusieron a ello, tras lo que se dio la instrucción de hormigonar, y que no comprobó una a una las armaduras antes del hormigonado.

En el acta nº NUM001 de visita de obra de 8 de mayo de 2019 (acontecimiento 76) se indica sobre el estado de la obra que "se hormigonó el forjado techo planta baja el lunes 6 de mayo", que la previsión era que "se iniciará ejecución de la estructura piscina: solera y muros" y sobre temas tratados que:

32. Durante la visita, al comprobar que la capa de compresión del forjado se observa que éste presenta importantes fisuras que aparentemente siguen el dibujo de las armaduras del forjado. Se comprueba que las fisuras son bastante mayores a las que podrían aparecer por un incorrecto curado del forjado, por lo que se ordena a la constructora que realice una serie de catas a fin de poder comprobar a qué altura se colocado el armado de los negativos

33. Se emplaza a una nueva reunión en la tarde cuando ya estén ejecutadas las catas solicitadas.

34. Durante la nueva visita se comprueba que como se sospechaba, la armadura se encuentra situada entre 8 y 10 cm por debajo de la cara superior de la capa de compresión en vez de los 3cm de recubrimiento prescritos en el proyecto, lo que implica que se han perdido entre 5 y 7 cm del canto útil del forjado.

35. Debido a la situación descrita en el punto anterior se acuerda que la arquitecto procederá a recalcular el forjado con el canto útil real y a partir del resultado que den los cálculos se tomarán las decisiones que se consideren oportunas".

En el acta nº NUM002 de visita de obra de 11 de junio de 2019 (acontecimiento 77) se refleja que:

"36. Durante la visita se comenta el informe emitido por la arquitecta sobre el recálculo realizado al forjado existente a partir del nuevo canto útil según la disposición del armado ejecutado. De él se desprende debido a la incorrecta colocación de la armadura, esta no puede absorber los esfuerzos previstos en el cálculo original, además en las zonas de mayor luz el aumento de la deformación (flecha) es superior a lo permitido en la Instrucción de Hormigón Estructural EHE-08. Por lo que se ordena la demolición parcial del forjado y su reconstrucción según lo estipulado en los planos de estructura del proyecto".

-La representación apelante señala que JOMASA no procedió al hormigonado sin la autorización expresa del Arquitecto Técnico y el Jefe de Obra, tras haber examinado ambos la armadura y haberle dado sus correspondientes vistos buenos, certificando así que la armadura se correspondía a las exigencias del proyecto de obra. En concreto, señala que la armadura realizada por JOMASA fue inspeccionada en repetidas veces, habiéndosele dado el visto bueno por el Arquitecto Técnico Sr. Erasmo, tanto el sábado como el lunes. Que el Jefe de Obra, Sr. Humberto revisó la armadura el propio lunes antes del hormigonado, y que tanto el Jefe de Obra como el Arquitecto Técnico Sr. Erasmo, el lunes, autorizaron nuevamente la armadura y que se procediera al hormigonado; habiendo sido el retraso en su llegada y revisión lo que motivó el inicio del hormigonado con retraso respecto al horario previsto. Y que consecuentemente se certificó por el Jefe de Obra y el Arquitecto Técnico de la obra que el armado realizado por JOMASA se adecuaba al proyecto de obra.

En concreto, señala que no hay un acta de visita de obra que recoja con exactitud el contenido y alcance de las instrucciones para alzar la armadura, se desconoce cuál de los dos arquitectos técnicos dieron la orden el sábado, telefónicamente, al Jefe de Obra, de alzar las armaduras, y que esas instrucciones fueron dadas verbalmente por el Jefe de Obra al personal de JOMASA el propio lunes 06/05/19, día del hormigonado, iniciándose después la ejecución (hormigonado). Y, finalmente, afirma que la estructura fue revisada después de dar las instrucciones y finalizar el trabajo de adaptación de la estructura a estas por el personal de JOMASA, lo cual incluye la referida "necesidad de subir los hierros antes del hormigonado".

Pues bien. La declaración del testigo-perito D. Erasmo (Arquitecto técnico) pone de relieve que éste acudió el sábado 04/05/19 a la obra y comprobó que los hierros estaban caídos para abajo y se tenían que levantar (levantarlos y atarlos) antes de hormigonar. Aclara que como ese día el constructor -Jefe de Obra Sr. Roman- no pudo acudir a la obra, le llamó por teléfono y le dijo que tenían que levantar todos los hierros, respondiéndole aquél que así lo harían. El Sr. Erasmo no estuvo el lunes 06/05/19 en la obra, por lo que no presenció el hormigonado, sino que fue después, en su siguiente visita a la obra, en que observó las fisuras, por lo que hicieron varias catas, y comprobó que los hierros seguían abajo y que no se habían levantado según había ordenado él.

Por su parte, el jefe de obra Sr. Roman reconoció en el acto del juicio que el director de ejecución de obra Sr. Erasmo le había dado telefónicamente instrucciones concretas para que, antes de proceder al hormigonado previsto para el lunes 06/05/19, subieran la armadura a las cotas predefinidas en el proyecto, como actuación a realizar para subsanar los defectos advertidos. Y declaró que él traslado el lunes 06/05/19 esas instrucciones a los empleados de JOMASA. El testigo admitió que, después de dar la orden y antes del hormigonado "no comprobó una por una" las armaduras.

Vemos también que la operación a realizar es considerada tanto por la arquitecta Sra. Modesta como por el perito Sr. Cipriano como una orden sencilla de comprender y ejecutar, al punto de que no hacía imprescindible una nueva visita técnica del arquitecto técnico el lunes 06/05/19 antes de hormigonar.

En las circunstancias descritas, analizadas en la sentencia apelada, concluimos con la juzgadora a quo que la causa de la ejecución defectuosa se halla en el incumplimiento de instrucciones por parte de la subcontratista previo al momento del hormigonado. De ello deriva a su vez la desestimación del alegato apelatorio sobre el error por inaplicación de la normativa que se cita en el recurso, a la que ya se ha aludido más arriba.

QUINTO.- Decisión de la Sala (III): sobre la reclamación dirigida contra el promotor al amparo del art. 1597 CC

I.-/ En el escrito de demanda se identificó la causa de pedir de la acción ejercitada contra el Sr. Jaime la norma del art. 1597 CC, que concede acción a los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación.

II.-/ En su escrito de demanda, la actora expuso que había requerido mediante burofax de 10/06/19 al Sr. Jaime -doc. 19 de la demanda-, del que no tuvo respuesta, a fin de que no realizase ningún pago a la contratista EIX 114 SL por el importe de 86.805,79 euros por los trabajos de forjado llevados a cabo en la obra de c/ Cadaf esquina c/Mestre Lluc Mesquida, de Marratxí, de acuerdo con lo previsto en el art. 1597 CC, a causa de la deuda que mantenía dicha contratista con la subcontratista requirente.

Sin embargo, en su escrito de contestación a la demanda, la representación del Sr. Jaime alegó que el burofax en cuestión, además de no ser propiamente un burofax -sino un correo postal certificado por el ICAIB-, fue remitido a una dirección ( DIRECCION000) que no es domicilio del Sr. Jaime (se remite aquí a al contrato de obra, facturas y poder para pleitos que obran en autos para señalar que el domicilio del Sr. Jaime es DIRECCION001, y se pregunta por qué no envío la su comunicación a ese domicilio, o incluso a la dirección donde se estaba ejecutando la obra); amén de que la comunicación hace referencia a un código del que se desconoce cómo se asocia y acredita su relación con el texto, amén de que deja constancia de su entrega al remitente, pero no al destinatario.

Negó entonces haber recibido la notificación del burofax, y reitera en la alzada que la comunicación en cuestión llegase a su representado Sr. Jaime, quien conoció la reclamación actora directamente en la vía judicial, con la notificación de la demanda.

III.-/ Así las cosas, observa la Sala que al tiempo de la reclamación actora -la demanda se interpone el 14/05/20- el contrato entre el dueño de la obra -Sr. Jaime- y la contratista -EIX 114 SL- ya estaba resuelto (lo fue según documento de 16/09/19 -doc. 12 de su contestación a la demanda-, y liquidado -docs. 27 a 29 de su contestación-), de modo que el Sr. Jaime no adeudaba ninguna cantidad a EIX 114 SL.

Consecuentemente a lo expuesto, el pronunciamiento de la sentencia apelada desestimatorio de la acción ejercitada contra el Sr. Jaime debe ser mantenido en la alzada.

SEXTO.- Decisión de la Sala (IV): sobre el error en la valoración de la prueba en orden a la apreciación de daños y perjuicios a favor de la reconviniente EIX 114 SL

Consecuencia de la defectuosa ejecución del forjado del techo de la planta baja fue su parcial demolición. El perjuicio causado a la contratista EIX 114 SL consiste según la sentencia apelada en el beneficio dejado de obtener con la conclusión de la obra de construcción.

Considera la Sala que, pese a que la representación apelante haya insistido en que el proyecto redactado por la arquitecta directora de la obra era defectuoso, y que la obra de ejecución de la armadura por su representada era ajustada al proyecto y a las indicaciones recibidas del arquitecto técnico de la ejecución y del jefe de obra, la prueba practicada en la primera instancia ha llevado a entender lo contrario. No cabe entender que la demolición fuese una decisión "temeraria", a la vista del resultado de las catas realizadas, y desde luego no habría sido suficiente con aplicar cemento portland, como se sugería, pues ya se ha dicho que el problema justificante de la demolición no eran las fisuras del hormigón apreciadas. Y, así las cosas, no es que EIX 114 SL decidiera renunciar voluntariamente a continuar la obra, sino que la resolución del contrato el 16/09/19, y liquidación definitiva entre dicha entidad y el promotor (en noviembre-diciembre de 2019), responde a la incorrecta ejecución del forjado no a otra causa distinta, como han venido manteniendo contratista y promotor.

Así las cosas, el perjuicio de la contratista consistió efectivamente en el beneficio dejado de obtener con la conclusión de la obra de construcción (lucro cesante); beneficio que la sentencia apelada sitúa en el porcentaje del 15 % (beneficio industrial respecto al importe dejado de cobrar -497.714,24 euros-), conforme a la jurisprudencia al uso. Dicho perjuicio se suma al valor del daño emergente, que corresponde al coste de demolición y que asciende a 26.965,94 euros, cuyo desglose figura detallado en el FJ 8º de la sentencia recurrida, sin que en el recurso se cuestione la realidad de los pagos efectuados.

Consecuentemente a lo expuesto, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Costas procesales de la alzada

La desestimación del recurso determina, conforme a lo previsto en el art. 398 LEC en su redacción vigente al iniciarse el proceso, la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la pérdida del depósito consignado por la parte demandante para recurrir.