Sentencia Civil 40/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1116/2019 de 01 de febrero del 2022

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de Doña Elisabeth frente a don Avelino en la que solicitaba por la actora, en su condición de abuela materna, la atribución de la guarda y custodia de la menor Felicisima nacida del matrimonio del demandado con la hija de la actora, ya fallecida. Se solicitaba también en el suplico de la demanda, información sobre la capacidad económica del padre para fijar la pensión alimenticia que con carácter subsidiario se establecía en 300 € mensuales. Como fundamento de la pretensión de solicitud de la guarda y custodia de la menor Felicisima se decía en la demanda que la hija de la actora, y madre de la menor doña Palmira que falleció el 4 de julio de 2018 había contraído matrimonio con el demandado el 17 de marzo de 2001, naciendo Felicisima el NUM000 de 2006. Con fecha 2 de marzo del mismo año se dictó sentencia de divorcio pasando Felicisima inicialmente a convivir con su madre ya la familia de esta. Añadía que por el trabajo de la madre había sido siempre la abuela materna, junto con sus tías, las que se había encargado de prestarle todo tipo de asistencia sin que el padre haya satisfecho ninguna de sus necesidades incluidas el pago de la pensión de alimentos. Por último, añadía que, tras el fallecimiento de la madre, don Avelino ha exigido que la menor conviva con él en su domicilio, aunque viene descuidando el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma desatendiéndola por completo.

La representación del Sr. Avelino se opuso a la demanda presentada poniendo de manifiesto en primer lugar que tras el divorcio de los padres nada más nacer Felicisima, estos reanudaron la relación en el periodo que va de 2007 hasta finales de 2013, conviviendo entonces la menor con ellos y encargándose el padre de su cuidado porque la madre trabajaba. Fue posteriormente al finalizar la relación cuando pasó a vivir en casa de la abuela, aunque era la madre quien seguía cuidándola y encargándose de ella. Añadió también que durante el tiempo en el que estuvieron separados los padres, efectuó al pago de la pensión económica de 300 € en mano.

Se oponía por tanto a la atribución de la guarda y custodia de la menor a su abuela, y negaba los motivos alegados por la actora insistiendo en que nunca se ha desinteresado de su hija, que es el quien se ocupa de ella desde que estas conviviendo y ponía en duda la capacidad de la abuela para el ejercicio de dicha custodia.

Tras la práctica de la prueba solicitada, el juzgado de instancia dictó la sentencia ahora recurrida estimando la demanda presentada por doña Elisabeth y atribuyéndole la guarda y custodia de Felicisima con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, así como de una pensión de alimentos de 150 € mensuales. En la fundamentación de dicha resolución, aun reconociendo como hecho innegable la paternidad del Sr. Avelino, consideraba que la necesidad de proteger el interés superior de la menor pasaba porque ésta permaneciera bajo el cuidado de la abuela en el mismo entorno en el que había crecido en los últimos años.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del Sr. Avelino y se insiste en la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada derivado, a su juicio, de los errores alegados por la actora en su escrito de demanda. Para ello efectúa una nueva valoración de la prueba practicada, concretamente de las declaraciones de ambas partes en el acto de la vista que a su juicio ponen de manifiesto que en ningún caso el padre ha descuidado a la menor ni ha realizado actuación alguna que le perjudique. Efectúa también una valoración de la prueba testifical practicada y de la exploración de la menor y conforme a todo ello considera que existe una vulneración de la ley 63 del Fuero Nuevo de Navarra y del artículo 154 del Código Civil que establece que la patria potestad sobre los hijos menores corresponde conjuntamente al padre y a la madre; considera igualmente acreditada la infracción del artículo 103 del mismo texto legal que recoge el carácter excepcional de la posibilidad de encomendar el cuidado de los hijos a los abuelos.

La representación de la Sra. Elisabeth se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en primera instancia y más concretamente de las declaraciones de las partes interesadas se desprende que el hoy demandado don Avelino contrajo matrimonio con la hija de la actora, doña Palmira el 17 de marzo de 2001 naciendo de dicho matrimonio la menor Felicisima el día NUM000 de 2006. Poco después del nacimiento de la menor, se inició procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que terminó por sentencia de fecha 2 de marzo de 2006 acordando el divorcio y aprobando el convenio regulador suscrito por las partes el 26 de enero de dicho año.

Posteriormente en un período que el demandado fija entre mediados de 2007 y finales de 2013 los padres de Felicisima reanudaron la convivencia, aportando el demandado como prueba de ello contrato de alquiler de la vivienda y libreta de la entidad BBVA en la que figuran como titulares los dos. Posteriormente se produjo la rotura definitiva en fecha que ha quedado sin determinar pasando la menor a convivir inicialmente con su madre y con la familia materna de ésta hasta que en fecha 2 de julio de 2018 doña Palmira falleció.

El supuesto que se somete a nuestra consideración plantea un conflicto de custodia entre el padre y la abuela materna. Para la resolución del mismo de debe partirse como criterio prevalente del principio general de atribución de ésta a los progenitores tal y como establece el artículo 154 al señalar que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. En este mismo sentido el artículo 103 establece que el Juez deberá adoptar entre otras medidas, la de determinar con cuál de los progenitores han de quedar los menores, tras la presentación de la demanda de divorcio.

También el FN recoge como principio general que la patria potestad corresponde a los padres (Ley 63 FNN). Sólo excepcionalmente recoge dicho precepto el artículo 103 la posibilidad de encomendar a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez ( artículos 90, 92, 103 y 159 del Código Civil) .

En este mismo sentido también la normativa internacional, prevé esta alternativa excepcional, aunque sin dejar de subrayar que cualquier limitación al ejercicio de la patria potestad debe entenderse siempre con carácter restrictivo (artículo 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989).

Para la resolución por tanto del presente asunto se debe partir de la necesidad de acreditar la situación de excepcionalidad para poder atribuir la guarda y custodia de Felicisima a su abuela doña Elisabeth tal y como solicita en su demanda.

La cuestión planteada ha sido objeto de resolución por el TS en sentencia de fecha 11 de octubre de 1991 y más recientemente por la sentencia de 14 de septiembre de 2018 en la que se resuelve una cuestión muy semejante a la que ahora nos ocupa.

Concretamente en esta última resolución se dice:

"SEGUNDO.- La parte demandante formula recurso de casación en interés casacional, por vulneración de la doctrina de esta sala y porque existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Cita como infringidos los artículos 92, 103 y 156.4 del CC e invoca la primacía en casos como el enjuiciado del interés del menor.

Se va a estimar, como así lo interesa el Ministerio Fiscal.

1. Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad ( sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Ocurre en este caso que el recurrido, que es padre biológico de la menor, quiere serlo de una forma efectiva, asumiendo su custodia que, de hecho, no la tiene en este momento, y así se lo reconoce la sentencia, a partir de una interpretación automática del artículo 156. 4 del CC , porque considera que al no estar privado de la patria potestad, le corresponde su atribución, descartando que sea de aplicación el artículo 103 del CC , que, en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, permite excepcionalmente que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez; precepto al que la sentencia que atribuye carácter de provisionalidad. La recurrente, en cambio, se hizo cargo de la niña antes del fallecimiento de su madre y ha mantenido hasta la fecha esta convivencia continuada, que ha sido y sigue siendo muy beneficioso para la menor, en la que la tía aparece como su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento, según los informes emitidos.

2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera.

3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija; beneficio de los hijos que, como dice la sentencia 128/92, de 12 de febrero , se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para ser tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos.

4. Este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala:

(i) La sentencia 679/2013, de 20 de noviembre, atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad a través de los artículos 103, 1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil, y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, con funciones cuasi tutelares, " y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales". Dice el primero de ellos, que " excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que, si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego".

(ii) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuya madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.

(iii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: " cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección".

(iv) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil , con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto (artículo 3.7) le impone, como defensor del superior interés del menor, "asumir o en su caso promover la representación en juicio y fuera de el de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos".

Y así lo hizo la recurrente mediante la formulación de la demanda para regularizar esta relación de hecho y ahora formulando el pertinente recurso de casación.

TERCERO.- La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. Estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre.

Se mantiene, no obstante, " el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio a la entidad pública territorialmente competente de la situación de la menor por las medidas que se acuerdan, a los fines del artículo 13.1 de la LOPJM y efectos que procedan, al no estar el padre privado de la patria potestad sobre su hija".

CUARTO.- Aplicando en el presente caso la doctrina recogida en la anterior resolución del Alto Tribunal procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

En relación con las circunstancias a tener en cuenta debemos partir de la base de que ha quedado acreditado que la relación entre el hoy recurrente y su hija Felicisima, que acaba de cumplir 16 años, (nacido en 2006) ha sido desde el primer momento discontinua e irregular; nada más nacer ella se divorciaron los padres y sólo convivió con don Avelino en el periodo en el que éstos se reconciliaron y que él fija entre 2007 y 2013.

Por tanto, desde 2013, cuando Felicisima tenía siete años ha convivido con su madre y su familia materna, y desde el fallecimiento de Palmira y en 2018 con la abuela y las tías maternas.

Siendo necesario en todo momento buscar y proteger el interés superior del menor, al margen de las declaraciones en el acto de la vista de quienes hoy son parte y de los testigos por ellos propuestos, lo realmente relevante la exploración de la menor Felicisima que ya en primera instancia puso de manifiesto de forma contundente y rotunda la voluntad de seguir conviviendo con su abuela y su familia materna como había hecho hasta entonces. Consideramos dicha voluntad claramente determinada esencial para la resolución del presente procedimiento máxime cuando a día de hoy ya tiene 16 años y por tanto su opinión debe ser tenida en cuenta. Frente al resto de declaraciones que nada aportan al conflicto por venir marcadas todas ellas por un sesgo claramente subjetivo, es Felicisima la que argumenta los motivos por los que prefiere seguir conviviendo con su abuela y su familia materna. Sin tratar de poner en tela de juicio la capacidad de don Avelino para el ejercicio de su paternidad, si ha quedado acreditado que la relación con su hija Felicisima no es buena reprochándole esta la escasa habilidad para crear vínculos entre los dos; según Felicisima cuando está en casa no le atiende, no habla con ella, no se preocupa por sus necesidades etc. Además, es un hecho acreditado y a tener en cuenta que la convivencia con su hija durante la infancia ha sido escasa lo que en principio puede dificultar la convivencia ahora en un momento en que la menor está pasando ya a la adolescencia periodo en el que por regla general las relaciones entre padres e hijos se hacen más conflictivas

La parte contraria ha pretendido, además, poner de manifiesto otros hechos relevantes como pueden ser la falta de interés del padre por resolver las cuestiones y los intereses de la menor, u otras circunstancias de carácter económico con las que se pretende probar que el Sr. Avelino no protege los intereses de la menor, los cuales aun siendo hechos relevantes deben ser puestos en relación directa con el propio interés superior de esta.

A la vista de ello entendemos que se dan todas las circunstancias para considerar acreditada la situación de excepcionalidad que conforme al contenido del artículo 103 CC permite la atribución de la guarda y custodia de la menor a la abuela materna. No se pretende con ello romper los lazos entre padre e hija sino mantener la estabilidad de Felicisima.

A la vez y en un intento de que se vaya recuperando esa relación entre el padre y la hija, se considera oportuno, si no es posible por la edad de Felicisima fijar un plazo expreso para que reintegre al domicilio paterno sí el establecimiento de un régimen de visitas lo suficientemente amplio para que permita a don Avelino fomentar la relación con su hija, reforzando los vínculos entre ambos con el fin de conseguir normalizar la misma. Siendo, en este sentido, amplio el régimen de visitas fijado en primera instancia procede su mantenimiento.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Atendiendo a la materia objeto de recurso no procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.