Sentencia Civil 249/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 322/2024 de 01 de abril del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio la representación procesal de la parte actora sostenía que, en fecha 15/01/2014, formalizó con don Carmelo un contrato de compraventa de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manacor, al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca registral nº NUM003, apartamento de sito en la DIRECCION000, en Capdepera; que dicha compraventa se instrumentalizó mediante dos contratos privados de igual fecha, uno de ellos correspondiente a la mitad del precio, esto es, 150.000 euros atribuidos a la vivienda, y el otro por igual importe de 150.000 euros correspondiente al mobiliario y enseres existentes en la referida vivienda junto con las ampliaciones y mejoras en ella efectuadas; que ambas partes convinieron que el precio se abonaría de forma aplazada en el término de diez años, con un interés fijo del cinco por ciento (5%), mediante dos pagos parciales de carácter mensual y con un importe cada uno de ellos de mil quinientos noventa euros y noventa y nueve céntimos (1.590'99 €), en el que se incluía la parte proporcional de los intereses, debiendo realizarse uno de los pagos mensuales en efectivo y el otro mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente nº NUM004 abierta en "CaixaBank", de la que es titular la entidad actora; que en octubre de 2016 el comprador no abonó el pago parcial que realizaba en efectivo metálico, ni tampoco los posteriores y, en enero de 2020, dejó de abonar los pagos aplazados que efectuaba mediante transferencia; que con posterioridad realizó cinco pagos en fechas 6/03/2020, 7/04/2021, 7/06/2021, 6/07/2021 y 6/08/2021; y que, en fecha 28/08/2021, falleció D. Carmelo, dejando ordenadas sus últimas voluntades mediante testamento de 29 de noviembre de 2006, por el que instituyó heredera universal a doña Serafina, con sustitución vulgar de sus descendientes en partes iguales, sin que se haya abonado con posterioridad cuota alguna, adeudándose un total de 178.190'88 euros.

Pretendía la demanda, en consecuencia, la resolución de los contratos de compraventa, y, subsidiariamente, el pago de las cantidades pendientes. Habiendo adjuntado con su escrito inicial los dos contratos (documentos nº 1,2), nota simple informativa (documento nº 3), último recibo pago en efectivo (documento nº 4), comunicación bancaria de ingresos (documento nº 5), certificado de defunción (documento nº 6), copia del último testamento (documento nº 7), demanda de conciliación (documento nº 8), oposición a la conciliación (documento nº 9) y decreto (documento nº 10).

La demandada comparecida, Dª Serafina, se opuso alegando haber aceptado la herencia a beneficio de inventario, no disponiendo de las llaves del inmueble; admitiendo la existencia de los contratos, si bien precisando que, tras el fallecimiento del Sr. Carmelo y la presentación de la solicitud de conciliación, la actora obtuvo la posesión del inmueble con infracción de lo dispuesto en el art. 1504 del Código Civil (CC), impidiendo a la demandada seguir explotando y alquilando este y, con el producto obtenido, continuar con el pago de las cantidades pactadas; opone, asimismo, que en la demanda de conciliación la demandante indicó que recibió pagos de ambos contratos hasta abril de 2019 y que se le adeudaban 114.551'25 euros, y ahora, en la demanda, afirma que se le adeudan 178.190'88 euros faltando a la verdad, puesto que si deducimos de aquélla cantidad los pagos posteriores reconocidos la deuda sería muy inferior; que la actuación de la Sra. Serafina en el previo procedimiento de conciliación no supuso la aceptación tácita de la herencia; y que estamos ante dos contratos diferentes, que pueden correr una suerte diferente y respecto de los que podría aplicarse la facultad moderadora de la cláusula penal del artículo 1154 del Código civil (CC). Asimismo, esgrime que no puede la actora instar la resolución del contrato al estar ella misma en situación de incumplimiento por haberse apropiado de las llaves de la vivienda y negado el acceso a la Sra. Serafina. Aportando, con su escrito inicial, la escritura de aceptación de herencia a beneficio de inventario (documento nº 2), copia del testamento (documento nº 3) y certificado de últimas voluntades (documento nº 4).

SEGUNDO.-La sentencia de instancia centró el debate sobre la base de los hechos contenidos en los puntos siguientes:

? "El día 15 de enero de 2014 don Carmelo firmó con la entidad Millorplan SA dos contratos de compraventa: El primero tenía por objeto la siguiente finca:

- vivienda de dos plantas comunicadas por una escalera interior. La planta superior, que tiene salida a un pasillo común, consta de sala comedor, cocina, porche, terraza 1 y terraza 2; y la planta inferior consta de tres dormitorios, baño y lavandería. Es parte determinada del edificio construido sobre la porción de solar constituida por las DIRECCION001 y DIRECCION002 de la DIRECCION000, término de Capdepera. Tiene una superficie de unos dos mil cuatrocientos sesenta metros cuadrados. Linda, por frente, con DIRECCION003, hoy Vial E, y en parte, con finca de Valle; por la derecha entrando, con finca de Pedro Jesús y Sres. Constantino, hoy en parte con Vial F; por la izquierda con finca de Juan Ignacio y esposa; y por fondo, con zona marítima. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manacor, al Tomo NUM005, libro NUM006 de Capdepera, folio NUM007, finca NUM003, inscripción NUM008, y su descripción registral es la siguiente: "Número NUM009 de orden: propiedad constituida por el apartamento tipo NUM010 ubicado en el nivel NUM011. Tiene una superficie construida de unos cuarenta y cuatro metros setenta decímetros cuadrados, más unos quince metros cuadrados de porche. Linda, mirando desde el interior del Complejo, por frente, con vuelo sobre nivel NUM012; por la derecha con el apartamento tipo NUM013 del mismo nivel, y en parte, con vuelo sobre nivel NUM012; izquierda, con vuelo sobre terreno remanente; y por fondo, con escalera y pasillo de acceso".

- Se fijó un precio de 150.000 euros en la cláusula segunda, a abonar en un plazo de diez años, con intereses anuales a 5%, un total de 190.918'80 euros, a razón de 1.590'99 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, desde febrero de 2014 hasta enero de 2024.

- Se indicó que el comprador entraba en la posesión de la finca vendida con la firma del contrato (cláusula cuarta), que se autorizaba al comprador la venta de la vivienda a un tercero previo abono íntegro del precio estipulado (cláusula quinta), y que en caso de incumplimiento (cláusula séptima): "para el supuesto de que el comprador no abonara a su fecha las cantidades aplazadas, la entidad vendedora procederá a la resolución de pleno derecho del presente contrato en los términos previstos en el artículo 1504 del Código Civil , quedando en poder de la vendedora las cantidades ya abonadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por los daños causados por su incumplimiento".

? El segundo contrato tenía por objeto todo el mobiliario y enseres que se hallaban en la vivienda objeto del contrato anterior, junto con las ampliaciones y mejoras llevadas a cabo por la vendedora, fijándose un precio de 150.000 euros (cláusula segunda) a abonar en un plazo de diez años, con intereses anuales del 5%, total de 190.918'80 euros, a razón de 1.590'99 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, desde febrero de 2014 hasta enero de 2024; Se indicó también en la cláusula quinta que "el contrato de compraventa de vivienda y el presente de venta de mobiliario, enseres, ampliaciones y mejoras son inseparables, constituyendo una unidad, por lo que el incumplimiento de las obligaciones de pago que se pactan en el presente contrato, serían causa de resolución en los términos de la cláusula séptima del contrato de compraventa de vivienda".

Así las cosas, y tras valorar la prueba practicada, la Juzgadora a quoconcluyó en que, al no haberse abonado el precio íntegro acordado por haberse interrumpido los pagos parciales, procede la aplicación de la condición resolutoria contenida en la cláusula séptima del primer contrato (cuyos términos son claros), también aplicable al segundo en virtud de su cláusula quinta, que tampoco ofrece ninguna duda interpretativa. Añadiendo que la demandada no ha ofrecido ninguna cantidad en concepto de pago, bien entendido que, el incumplimiento invocado por la demandada frente a la actora, no puede ser atendido para contrarrestar el incumplimiento de pago propio, porque el impago fue muy anterior (varios años antes del fallecimiento del Sr. Carmelo), así como por la aplicación de la cláusula resolutoria prevista en el propio contrato.

Con relación a la recuperación de la posesión, considera la sentencia que no se ha justificado que la entidad actora hubiera recuperado tal posesión del apartamento tras el fallecimiento del Sr. Carmelo.

Y, respecto de la cláusula séptima del primer contrato, que permite a la entidad vendedora la retención del total importe ya percibido, como indemnización de daños y perjuicios, a modo de cláusula penal; la sentencia recordó que, si bien el artículo 1154 del CC permite al juzgador la moderación de la pena por razones de equidad cuando el incumplimiento no es absoluto sino parcial o cumplimiento defectuoso, no obstante: "La sentencia de 14 de junio de 2006 -recurso 3892/1999 - recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis. Las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009 de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio y 170/2010 de 31 de marzo , entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del CC se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, procede una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista."

Por ello, y atendiendo a que, en este caso, se da la circunstancia de que es precisamente el incumplimiento parcial producido el previsto para la aplicación de la pena, la sentencia de instancia concluyó en que no procedía la moderación; ni tampoco en función de la desproporción invocada por la demandada, pues consideró que: al margen del incremento que en el precio pueda haber experimentado el mercado inmobiliario, fijado en 2014 en un total de 300.000 euros, únicamente se abonaron a lo largo de 7 años 171.826'92 euros, y, estando dedicado el apartamento a su alquiler turístico -lo que no ha sido discutido-, se percibían por el comprador alrededor de 2.000/2.500 euros semanales, según dijo la testigo doña Carlota, pese a lo cual, en un período de cinco años se abonaron sólo la mitad de las cuotas durante tres años y medio, y apenas nada durante el último año y medio.

Por todo lo cual, se estimó la demanda en su pretensión principal, declarando la resolución de los contratos de compraventa suscritos entre la actora y el Sr. Carmelo en fecha 15 de enero de 2014, y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, indemnizando a la entidad actora en los daños y perjuicios causados concretados en los importes ya satisfechos a cuenta del precio en aplicación de la cláusula penal prevista en los contratos; y, asimismo, condenando a la demandada a la restitución del inmueble con su mobiliario, enseres, mejoras y ampliaciones, y al pago de las costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la representación procesal de la parte apelante que existen múltiples indicios, que la parte expone en el recurso, que permiten aplicar las presunciones para considerar acreditado que "Millorplan, S.L." recuperó la posesión del inmueble al serle devueltas las llaves por la Sra. Carlota, que era secretaria del Sr. Carmelo, refiriendo que tal prueba de presunciones fue invocada por la ahora apelante en sede de conclusiones. Por lo que considera, a partir de dicha premisa, que:

"Sentado que, a juicio de esta parte, debe considerarse acreditado que la actora apelada recuperó la posesión de la vivienda por la prueba de indicios, la consecuencia jurídica es que la Sentencia yerra al declarar que ya existía incumplimiento de esta parte en ese momento, pues la falta de pago no habilitaba a la actora para recuperar por sí y ante sí la posesión de la vivienda. Eso exigía seguir el procedimiento del 1504. Apropiarse de las llaves y acceder a la posesión de forma subrepticia no es conforme a procedimiento alguno. De igual modo, sentado lo anterior, recuperar la posesión sin seguir el procedimiento establecido supone también una privación posesoria que habilita a suspender el pago del precio mientras se mantenga esa privación posesoria, de conformidad a la previsión del 1502 del código civil.

En definitiva, la sentencia parte de una premisa (que la recuperación posesoria por la actora no queda acreditada) que debe corregirse, a tenor de la presente alegación. Y como consecuencia de lo expuesto, ni la parte actora apelada podía resolver, al haber recuperado de forma ilegal la posesión de la vivienda, incumpliendo los requisitos del 1504 del código civil, ni era posible durante el tiempo de privación posesoria reclamar los pagos, pues lo impide el 1502.

Lo que conduce a la desestimación del petitum principal de la demanda."

Por su parte, la representación procesal de la apelada afirma, en cuanto a este punto en su escrito de oposición a la apelación, que "la recurrente sólo toma en consideración aquellos indicios que se pueden interpretar de algún modo a favor de la tesis que sostiene, pero omite exponer y valorar los demás que acreditan que mi principal no se apropió del inmueble, como lo es que mi mandante no tenía ningún interés en realizar unas obras de reparación en una vivienda ajena; como que cuando el administrador de la comunidad de propietarios le solicitó que le facilitara el acceso a la vivienda para realizar las obras de reparación, no accedió a ello porque no era propietaria del inmueble; como lo es que la demandada no alcanza a indicar cómo y cuándo supuestamente mi principal recuperó la posesión del inmueble; como

que no consta ningún requerimiento a mi mandante para la entrega de las llaves del inmueble; y tal y como se desprende del hecho indicado por la demandada, de que mi principal siempre se negó a entregar las llaves de acceso a la vivienda, requerimiento que niega esta parte, pero como es obvio de ser cierto respondería al hecho de que no puede entregarse lo que no se tiene."

Concluye la apelada que, en esta tesitura, es manifiesto que la demandada, ante la falta de más sólidos argumentos "intenta construirse una causa de incumplimiento para así intentar excusar la falta de pago del precio, pero esa supuesta privación de la posesión ni existió, ni podía concluirse de una mera falta de disposición de las llaves de acceso, cuando materialmente no existía ningún ocupante de la vivienda que se opusiera a la posesión de la demandada."

Contexto en el que la Sala ha de llamar la atención sobre el hecho de que, como afirma la sentencia y, asimismo, desarrolla esta con citas jurisprudenciales, el pretendido incumplimiento invocado por la demandada, relativo a la referida ocupación del inmueble por la actora, no puede ser atendido para contrarrestar el incumplimiento anterior de la parte compradora en cuanto al pago del precio derivado de los contratos de compraventa; bien entendido que el impago fue muy anterior en el tiempo (respecto del fallecimiento del causante, Sr. Carmelo); y, por otro lado, no es que la demandada invoque una ocupación violenta del inmueble por la actora, sino que afirma que se accedió a ella por la entrega de las llaves de la que fuera la secretaria del comprador, una vez fallecido este e incumplido, previamente, el régimen de pagos. Lo que, en base a la cláusula resolutoria prevista en el propio contrato, no desautorizaba la realización de una interpretación favorable a la resolución contractual, o, cuando menos, no hasta el punto al que pretende llegar la apelante, tratando de justificar con ello la una esterilidad resolutoria derivada del previo impago.

Por ello, más allá del hecho de la justificación en autos de que la entidad actora hubiera recuperado la posesión del apartamento tras el fallecimiento del Sr. Carmelo, lo cierto es que, incluso en tal caso, mal puede alegar incumplimiento quien incumplió primero, y, como afirma la sentencia: "..., por no haberse abonado el precio íntegro acordado, al haberse interrumpido los pagos parciales acordados, procede la aplicación de la condición resolutoria contenida en la cláusula séptima del primer contrato (cuyos términos son claros), también aplicable al segundo en virtud de su cláusula quinta, que tampoco ofrece ninguna duda interpretativa. Según dicha condición resolutoria "para el supuesto de que el comprador no abonara a su fecha las cantidades aplazadas, la entidad vendedora procederá a la resolución de pleno derecho del presente contrato en los términos previstos en el artículo 1504 del Código Civil , quedando en poder de la vendedora las cantidades ya abonadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por los daños causados por su incumplimiento"."

Recordando la Sala, asimismo, que la resolución en el caso de autos deviene del propio contenido del clausulado contractual suscrito libremente entre la partes, bien entendido que, por ello, la naturaleza de dicha resolución va más allá de la resultante del ejercicio de la facultad prevista en el art. 1124 del Código Civil, puesto que, en el caso de autos, resulta de tal cumplimiento de una condición resolutoria pactada. Se nutre la sentencia de instancia, para validar tal conclusión, del precedente contenido en la sentencia que transcribe de la Audiencia Provincial de Cantabria ( Roj: SAP S 1343/2023 - ECLI:ES:APS:2023:1343), núm. 552/2023, de 30/10/2023 (Pte. Sr. ARSUAGA CORTAZAR), a saber (el subrayado es añadido por la Sala):

"2. Incumplimiento contractual ( art. 1504 CC ) y resolución.

2.1. La incorporación expresa al contrato de compraventa de una condición resolutoria expresa evita justificar el cumplimiento de los presupuestos de la condición resolutoria tácita ( art. 1124 CC ), como señala la jurisprudencia ( v.g., SSTS nº 147/2007 de 14 de febrero , y de 15 de noviembre de 2012, rec. 765/2010 ), pues la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC depende de un acto de voluntad del legitimado para actuarla y en la que podría tener sentido la excepción de incumplimiento previo y suficiente del vendedor.

Como advierte la STS nº 291/2021, de 11 de mayo ,

<< 11.- Además de lo anterior, la naturaleza de la resolución resultante del ejercicio de la facultad prevista en el art. 1124 del Código Civil es diferente de la que resulta del cumplimiento de una condición resolutoria. En el régimen del art. 1124 del Código Civil no existe propiamente un "hecho resolutorio" que determina automáticamente el cumplimiento de una condición y la consiguiente resolución de la obligación condicional. El supuesto de hecho del art. 1124 del Código Civil es la existencia de una obligación preexistente derivada de un contrato sinalagmático, que resulta incumplida, y dos remedios distintos que se conceden al contratante cumplidor frente al incumplimiento de esa obligación: exigir el cumplimiento o ejercitar la facultad resolutoria.

12.- La resolución con base en el art. 1124 del Código Civil no es consecuencia automática del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, como ocurre con la condición resolutoria expresa, sino que es una consecuencia directa, por más que sea facultativa, del incumplimiento de la obligación prevista en un contrato sinalagmático, del que constituye un efecto natural, como lo constituye también la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación en forma específica.>>.

Como decimos, la condición resolutoria expresa opera automáticamente una vez verificado el hecho del que depende la condición, con la cancelación de sus efectos mediante la resolución del pacto con carácter retroactivo ( arts. 1114 y 1123 CC ), a salvo de un pacto añadido que incorpore una cláusula penal, como precisamente es el caso.

2.2. Por el anterior motivo, pero también por no justificarse por la parte actora el incumplimiento grave y esencial -siquiera como excepción de incumplimiento contractual- en que ha incurrido el vendedor al punto de imputarle jurídicamente la causa de la imposibilidad de cumplir por su parte, decae el segundo motivo de su recurso.

2.3. Y a la desestimación de la excepción de incumplimiento contractual planteada por el comprador se suma la estimación de la resolución contractual a instancia del vendedor por cumplirse el presupuesto de la condición resolutoria expresa pactada y el contenido del art. 1504 CC (con requerimiento notarial de 3 de julio de 2019): el incumplimiento en el pago aplazado del precio.

El vendedor entrega la cosa pactada y no recibe, en contraprestación, el precio íntegro acordado, al punto de que lo abonado (54.889,53 euros, comprensivo de los 3.000, 2.889,53 y 7.000 euros reconocidos en la escritura de compraventa como abonados y los 42.000 pagados con posterioridad por abonos entre los años 2015 a 2019), en proporción a lo debido -finalmente, 149.110,47 euros- es manifiestamente insuficiente para evitar la resolución."

En nuestro caso, por no haberse abonado el precio íntegro acordado al haberse interrumpido los pagos periódicos, resultaba procedente la aplicación de la condición resolutoria contenida en la cláusula séptima del primer contrato (cuyos términos, como afirma la sentencia y no se cuestiona, eran claros); siendo ello también aplicable al segundo contrato en virtud de su cláusula quinta, que tampoco ofrece (en una consideración judicial, tampoco discutida) ninguna duda interpretativa.

En consecuencia, la Sala no debe otorgar mayor recorrido a este primer motivo de apelación.

CUARTO.-Seguidamente, la apelante hace referencia a la cuantía de los abonos recibidos por la actora-apelada, destacando, en dicho sentido, la doctrina de los actos propios, que considera desatendida en la sentencia de instancia respecto de lo manifestado en el expediente de intento de conciliación. Todo ello exponiendo, en esencia, los aspectos transcritos en los puntos siguientes:

? "El reconocimiento en la papeleta de conciliación de que la deuda estaba pagada hasta abril de 2019 es de por si un acto de naturaleza vinculante para el actor, sin ser de recibo que luego pretendiera desdecirse, pues:

- es un acto explicito ante un órgano judicial, que se realiza con plena consciencia de sus consecuencias;

- tiene una significación inequívoca, pues manifiesta inequívocamente que la deuda era esa;

- es completamente incompatible con que posteriormente se afirmase que por "error" se habían computado pagos inexistentes;

- era razonable esperar que lo afirmado ante un órgano judicial se mantuviese como cierto.

- y esta manifestación, en un contexto en el que es evidente que la utilización de dos contratos tenía una razón fiscal, en el que además los pagos en metálico si acaso tienen un valor y significación más acusada que en otras circunstancias."

La parte apelada sostiene, en dicho punto, que "no cabe equiparar las manifestaciones efectuadas en una demanda de conciliación, que no van dirigidas a obtener una respuesta judicial adoptando una decisión, sino a iniciar un proceso para llegar a un acuerdo; con las manifestaciones contenidas en un procedimiento contencioso, en que el juez debe resolver en base a lo alegado por las partes. A todo ello cabe añadir que como estableció el Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de enero de 1995 y de 8 de mayo de 2006 , no es procedente la alegación de la existencia de actos propios en relación a actos que están viciados por error o por conocimiento equivocado; señalándose también por el Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de abril de 2006 y de 12 de marzo de 2008 que, frente al acto en que se reconoce una situación ficticia ha de prevalecer la situación real."

En cuanto al presente motivo de apelación, aprecia la Sala que la sentencia no otorgó entidad de acto propioa lo afirmado en el acto de conciliación, considerando, por el contrario, que la discordancia de cantidades pudo responder a un error de cálculo de la ahora actora, pero destacando que, en todo caso, con la documentación aportada a los presentes autos no se han justificado más pagos que los aceptados por la demandante. Exponiendo la sentencia, seguidamente, una pormenorizada relación de pagos respecto de la cual llama la atención a la Sala el hecho de que, ciertamente, no se justifiquen por la demandada más pagos de los judicialmente computados. Decía la sentencia, en concreto, que:

? "En todo caso, con la documentación aportada no se han justificado más pagos que los aceptados por la demandante, que sostiene que el último pago en efectivo fue el correspondiente a las mensualidades de junio, julio, agosto y septiembre de 2016, por importe total de 6.360 euros (documento nº 4 de la demanda).

? En cuanto a los pagos mediante ingreso o transferencia bancaria, la actora ha aportado los resguardos correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, noviembre y diciembre de 2015, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2017, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre y noviembre de 2018, enero, febrero, marzo,

abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, marzo de 2020, abril, junio, julio y agosto de 2021.

? Aceptado por la entidad actora que en las anualidades de 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 se efectuaron todos los pagos mediante transferencia o ingreso bancario, y que a partir de enero de 2020 sólo se realizaron 5, resulta un total satisfecho de 120.915'24 euros (76 cuotas), un total pendiente de 52.502Ž67 a febrero de 2023 (33 cuotas).

? En cuanto a los pagos en efectivo, según lo afirmado, resulta la cantidad satisfecha de 50.911Ž68 euros (32 cuotas), y un total pendiente de 122.506Ž23 euros a febrero de 2023 (77 cuotas). Por tanto, el total pendiente a febrero de 2023 (incluido) sería de 175.008'9 euros.

? La demandada invoca más pagos y se ampara en lo afirmado por la actora en la solicitud de conciliación. No obstante, alegado un error en los cálculos, la demandada no ha justificado que se hicieran otros pagos en efectivo o mediante transferencia bancaria, no ya solo con los recibos emitidos sino también mediante otros medios probatorios, como podría ser la declaración testifical. Al contrario, doña Carlota afirmó que en ocasiones ella hacía el pago del dinero en efectivo por cuenta del Sr. Carmelo, y que se le entregaba un recibo; también reconoció que el Sr. Carmelo había dejado de pagar antes de su fallecimiento.

? El Sr. Carmelo falleció el 28 de agosto de 2021, por tanto ya adeudaba las cuotas que se abonaban en efectivo devengadas a partir de octubre de 2016 (5 años antes) y las satisfechas mediante transferencia a partir de enero de 2020 (1 año y medio antes)."

Rememórense, en cuanto al instituto de los actos propios",los exigentes requisitos que, para consolidar un acto como expresión de una voluntad vinculante, exige la jurisprudencia. Así, cabe referir la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010, en el sentido de que la doctrina que impide ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002, la regla "nemine licet adversus sua facta venire" (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, y no han de ser ambiguos sino revestidos de solemnidad.

Todo lo cual no es sino expresión de una consolidada doctrina que entiende que, para interpretar un acto propio como expresión de consentimiento vinculante, debe haber sido realizado con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo; y, para que tengan naturaleza de sujeción, han de ser concluyentes y definitivos ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencias de fechas 16 Feb. 1988, 6 Nov. 1990 y 27 Nov. 1991), siendo del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de dicha Sala 1ª de 22 Sep., 10 Oct. 1988 y 4 Jun. 1992, y 10 Nov. 1992).

Sin que quepa concluir que tales requisitos concurran en el caso de autos, en el que, como venía a afirmar la apelada, las manifestaciones efectuadas en un intento de conciliación no van dirigidas a obtener una respuesta judicial adoptando una decisión, sino a iniciar un expediente en orden a tratar de llegar a un acuerdo. Lo que, a su vez, debe la Sala contrastar con la teoría general de la prueba, que concluye que el pago, total o parcial, debe acreditarlo quien lo invoca, y la ausencia de prueba de más pagos que los judicialmente contemplados, mal puede solventarse con un cómputo valorativo realizado en el expediente de jurisdicción voluntaria. De modo que, en definitiva, en la contradicción subyacente entre pagos realizados y pagos pendientes, lo afirmado en dicho expediente no presenta mayor entidad probatoria que la ausencia de acreditación de los pagos pretendidos por la apelada. Por lo que tampoco cabe atender a este motivo de apelación.

QUINTO.-Finalmente la parte apelante narra que, en el primer contrato, el referido al inmueble, la cláusula penal aparece en la cláusula séptima, al regular las consecuencias del incumplimiento: "para el supuesto de que el comprador no abonara a su fecha las cantidades aplazadas, la entidad vendedora procederá a la resolución de pleno derecho del presente contrato en los términos previstos en el artículo 1504 del Código Civil , quedando en poder de la vendedora las cantidades ya abonadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por los daños causados por su incumplimiento".En cambio, afirma que, en el segundo contrato, cuyo objeto es el mobiliario y de enseres, no existe una cláusula penal directa, sino que, en la cláusula quinta referida a la inseparabilidad de los contratos, se remite en cuanto a la resolución por incumplimiento a la cláusula séptima del primer contrato: "el contrato de compraventa de vivienda y el presente de venta de mobiliario, enseres, ampliaciones y mejoras son inseparables, constituyendo una unidad, por lo que el incumplimiento de las obligaciones de pago que se pactan en el presente contrato, serían causa de resolución en los términos de la cláusula séptima del contrato de compraventa de vivienda".

No obstante, tras hacer esa distinción, la apelante no sostiene que la cláusula penal no afectase al segundo contrato, por lo que no procede entrar a analizar tal eventualidad, especialmente habida cuenta de la remisión directa que el segundo hizo al respecto al primero, tal y como se ha trascrito en el propio recurso.

Añade la recurrente, seguidamente, que la alegación contenida en la contestación a la demanda no se basó en la pura aplicación del 1154 del CC (el cumplimiento irregular o parcial de la obligación garantizada, en este caso el pago del precio aplazado), sino en la jurisprudencia que extiende la facultad moderadora a los casos de desproporción entre la pena y el daño efectivamente producido, aunque la pena se haya fijado para el caso de un incumplimiento parcial. Redundando el recurso sobre tal idea y sobre la desproporción que, en la consideración de dicha parte, concurriría de aplicarse la cláusula penal que habilita para la retención de todo lo cobrado. Desproporción que invoca, en esencia, sobre la base de los argumentos siguientes:

? "En primer lugar, no tiene presente que ha existido un cumplimiento parcial muy relevante de la obligación de pago pactada, que al menos (véase el primer punto de este recurso) alcanza según la propia actora en su demanda de conciliación hasta el mes de abril de 2019, a la que luego se suman 14 pagos más vía transferencia. Creemos además, aunque no tengamos prueba sobre ello, que hubo tantos pagos en efectivo como transferencias. Teniendo en cuenta que el contrato era de enero de 2014, y que se pactó el pago aplazado del precio durante 10 años, esto significa que en abril de 2019 ya se había cumplido más de la mitad del periodo contractual pactado, y por tanto se había pagado más de la mitad del precio del contrato.

? En segundo lugar, fundamentar que no procede la moderación porque el Sr. Carmelo percibía determinados importe por el alquiler vacacional es un elemento que no deberá tenerse en cuenta, i) pues en su demanda la parte actora NO mencionó en momento alguno la existencia de un alquiler vacacional, ni menos se refirió a los importes que percibía por esta actividad tampoco formuló una alegación complementaria en tal sentido en la audiencia previa, por lo que estamos ante un hecho nuevo introducido en los interrogatorios practicados el día del juicio. Causa, por tanto, perplejidad, que se nos indique en la sentencia como motivo para negarse a la moderación que el causante de mi principal hubiese ... dedicado el apartamento a su alquiler turístico, lo que no ha sido discutido, se percibían por el comprador alrededor de 2.000/2.500 euros semanales según dijo la testigo doña Carlota..., pues mal podíamos contravenir una alegación NO formulada por la actora."

Refiere también la apelante que existe una desproporción evidente entre el daño producido y la cláusula penal pactada, dada la extraordinaria revalorización del inmueble; la cual entiende que conduce también a la necesaria moderación de la cláusula penal.

En este punto, la parte apelada alegó que "En relación a la procedencia de la moderación de la cláusula penal, atendiendo a una supuesta desproporción entre los daños y perjuicios sufridos y los efectos de la cláusula penal pactada, ha de referirse que en la propia sentencia núm. 530/2016 de 13 de septiembre del Tribunal Supremo , cuya doctrina la apelante alega como infringida, se indica en relación a la interpretación del art. 1154 Cc que "como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras". Doctrina que es de plena aplicación al caso concreto, por cuanto el contrato, con su contenido, incluida la cláusula penal, fue redactado por los letrados de ambas partes, tal y como reconoció la administradora de la entidad actora en su interrogatorio (10:38). Ahora bien, en el presente caso no es ya que no pueda tomarse en consideración la posible desproporción entre los daños y perjuicios ocasionados, y los efectos de la cláusula penal pactada, sino que además no existe dicha desproporción. A tal efecto resulta que la recurrente sólo toma en consideración el precio abonado, y se olvida de valorar la disposición que durante 10 años tuvo de la vivienda, que destinó además al alquiler vacacional obteniendo incluso unas rentas de diez mil euros mensuales (10.000'00 €/mes), pues llegó a percibir dos mil quinientos euros (2.500'00 €) a la semana, tal y como reconoció la testigo la Sra. Carlota (13:32). Además si tenemos en cuenta el precio satisfecho de ciento setenta y cinco mil ocho euros y noventa céntimos (175.008'90 €), y lo dividimos por los ciento veintiún meses transcurridos hasta el reintegro de la posesión, obtenemos que mensualmente se habría satisfecho

la cantidad de mil cuatrocientos cuarenta y seis euros (1.446'00 €), que para una vivienda situada en primera línea de un lugar privilegiado es perfectamente proporcionado."

Apreciando la Sala, en cuanto a este debate, que no es de recibo el alegato de la parte apelante en orden a que el destino de la vivienda a alquiler vacacional, invocado tras la contestación a la demanda, no haya de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la proporción o desproporción de la cláusula penal pactada, puesto que la actora estaba obligada a anticipar tal alegato antes de que, en la contestación a la demanda, se invocase la pretendida desproporción en lo literalmente pactado en el contrato para el caso de incumplimiento imputable al comprador. Por ello, el debate global sobre lo atinente a la pretendida desproporción, quedó abierto en la Audiencia previa, incluida la proposición y práctica de prueba, de modo que no se trató de una cuestión nueva irregularmente traída al proceso por la demandante. A partir de lo cual, llama la atención a la Sala que la parte demandada-apelante no niegue tal destino vacacional del inmueble, lo que es significativo a la hora de analizar la pretendida desproporción. Desproporción que no cabe considerar concurrente habida cuenta de que, además del citado destino, se aprecia que, al tiempo del contrato, además de que la evidencia derivada de la literalidad de la cláusula (que era inequívoca y respondía a una bilateral avenencia), sucedía que ya era previsible el incremento del valor inmobiliario, como es propio de las Islas Baleares, especialmente en lugares turísticos singulares.

Por todo ello cabe concluir que, además de prever la cláusula, precisamente, el incumplimiento parcial sobrevenido, sucede que tampoco ha quedado justificada la desproporción ni su relevante entidad. Y, en este sentido, procede recordar que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser desproporcionado, correspondía a quien lo alega, es decir, al deudor incumplidor que postula la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias TS: 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018 de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio, 441/2020 de 17 de julio y 193/2021 de 12 de abril), sin que el deudor haya cumplimentado tal carga probatoria ( art. 217.3 LEC) .

Todo ello, bien entendido que, como recuerda la citada sentencia de la Audiencia provincial de Cantabria, con cita de la del TS nº 317/2020, de 17 de junio: "no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 310/2012, de 7 de mayo , 710/2014, de 3 de diciembre , 366/2015, de 18 de junio , 44/2017, de 25 de enero , 325/2019, de 6 de junio , y 57/2020, de 28 de enero ). (..). De esta forma, la cláusula penal se previó específicamente para el caso del incumplimiento futuro del pago de las cantidades pendientes, que es lo que pasó (..)".

Así las cosas, la Sala desestima dicho motivo de apelación, acogiendo los argumentos contenidos al respecto en la resolución apelada, los cuales, en sus principales puntos, se pasan a transcribir:

? "En la STS 17-6-2020 , en un supuesto similar al de autos (no se otorga la escritura en el momento pactado después de que haya habido dos prórrogas del plazo inicialmente establecido) confirma que "es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 310/2012, de 7 de mayo , 710/2014 de 3 de diciembre , 366/2015, de 18 de junio , 44/2017 de 25 de enero , 325/2019, de 6 de junio y 57/2020 de 28 de enero ).

? Debe reseñarse, sin embargo, que el Tribunal Supremo ha fijado también en su sentencia de 4-4-2022 , siguiendo a la de 13-9-2016 una matización de su doctrina para aquellas cláusulas "cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente", no solo las "opresivas" (intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado") sino también las "usurarias" ("aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". La sentencia que se analiza reseña que "sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilidad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido". La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018 de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio , 441/2020 de 17 de julio y 193/2021 de 12 de abril )".

? Atendiendo en este caso a la circunstancia de que es precisamente el incumplimiento producido el previsto para la aplicación de la pena, no procede la moderación, tampoco en función del perjuicio invocado por la demandada toda vez que, al margen del incremento que en el precio pueda haber experimentado el mercado inmobiliario, fijado en 2014 en un total de 300.000 euros, únicamente se abonaron a lo largo de 7 años 171.826'92 euros, y dedicado el apartamento a su alquiler turístico, lo que no ha sido discutido, se percibían por el comprador alrededor de 2.000/2.500 euros semanales según dijo la testigo doña Carlota, pese a lo que en un período de cinco años abonó sólo la mitad de las cuotas durante tres años y medio, y apenas nada durante el último año y medio.

? Por todo lo expuesto, debe estimarse la demanda en su pretensión principal."

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.