Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el Recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A., confirmando la Sentencia de instancia, núm 1567/2021 de fecha 15 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón de la Plana, en autos Juicio Ordinario 412/2021, con expresa condena en las costas causadas en este instancia a la parte recurrente.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de mayo de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes por diligencias de fechas 5 y 10 de mayo de 2024 y por Providencia de fecha 23 de mayo de 2024 se señaló
para la deliberación y votación del recurso el día 19 de junio de 2024, llevándose a efecto lo acordado.
SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
Doña Covadonga formuló demanda frente a Bankia S.A., en la actualidad Caixabank S.A., en el ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación.
Solicitaba en concreto que del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 18 de septiembre de 2006 se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de los gastos a la parte prestataria, de la que fija el abono de una comisión de apertura, de la que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras, de la de intereses de demora y de la de vencimiento anticipado, con devolución de la cantidad de 762,69 € por la aplicación de la cláusula de gastos y la de 862,50 € por la comisión de apertura, más intereses legales y costas del procedimiento.
La entidad demandada se ha allanado a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. En cuanto a la de vencimiento anticipado considera que existe carencia sobrevenida de objeto y ausencia de interés legítimo, y para el caso de no estimar esa pretensión se allana a su declaración de nulidad por abusiva. Se allana igualmente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y de la que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Se ha opuesto por el contrario a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura y a la imposición a esa parte de las costas de la instancia
La Sentencia de instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusivas de las cláusulas que se pedían en la demanda y ha condenado a la devolución de los importes solicitados, más intereses legales, imponiendo el pago de las costas a la parte demandada.
Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad bancaria. Alega en primer lugar que la cláusula que establece la comisión de apertura supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad. En segundo lugar califica de incorrecta la imposición de la totalidad de los gastos ocasionados en concepto de notaría, pidiendo que se reduzca a la mitad de los abonados.
La parte demandante ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución dictada con expresa imposición costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Comisión de apertura.
1) Doctrina jurisprudencial aplicable.
El objeto del primero de los motivos del recurso de apelación afecta a la nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura y a la devolución de la cantidad de 862,69 € abonada indebidamente por este concepto.
Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en las que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022, en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.
Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.
Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta
la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, poresta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.
Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715) cuando indicamos que "Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" "(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal
del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula" ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."
Con posterioridad el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de quese opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
Finalmente el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 ha
resuelto un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.-Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de
estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos
distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».
7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital.Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso
el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.
Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura".
2) Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.
En el supuesto que nos ocupa en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 18 de septiembre de 2006 se hizo constar en cuanto a las comisiones "1.- Comisión de apertura.- El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja una comisión de aperturade ochocientos setenta y dos euros con cincuenta céntimos de euro,cuya liquidación y pago de realiza en el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado"
En esa misma cláusula se establecen otras comisiones por reembolso anticipado, por reclamación de posiciones deudoras vencidas, por modificación y por subrogación por cambio de deudor.
Para valorar la validez de la comisión de apertura debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.
No hay en la escritura, ni en otro documento obrante en el procedimiento ninguna mención a la información previa dispensada al prestatario, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que, aunque derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, estaba vigente cuando se firmó el préstamo; tampoco se conoce si el actor fue
informado de que durante los tres días hábiles previos al previsto otorgamiento de la escritura podía examinar el proyecto o borrador del documento en la oficina del Notario y, si la hubo, tiempo de que dispuso antes de la firma de la escritura. También se ignora si existió la oferta vinculante a que se refiere el art. 5.1 de la citada Orden de 1994.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes mencionada de 16 de marzo de 2023, se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura, en este caso de subrogación y novación, siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación del contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato.
Indica en este sentido que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C- 26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".
Las circunstancias aquí concurrentes difieren por tanto de las que se exponen en la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento en el que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de subrogación, ya que no queda acreditado que la entidad financiera haya informado plenamente sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió.
TERCERO.- Gastos abonados a la notaría.
En el segundo motivo del recurso califica el apelante de incorrecta la imposición a esa parte de la totalidad de los gastos ocasionados en concepto de notaria, pidiendo que se reduzcan los mismos a la mitad de los abonados.
En el escrito de contestación a la demanda no sólo no se alegó por la parte demandada esta cuestión sino que por el contrario dicha parte se allanó a lo solicitado en cuanto a la cláusula de gastos, por lo que en el acto de la Audiencia Previa la única cuestión que se fijó como controvertida fue la que afectaba a la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura.
No puede después modificar sus alegaciones y con motivo del recurso introducir una cuestión nueva y por tanto extemporánea que por exigencias derivadas del derecho de defensa, no es factible introducir en esta segunda instancia, cuando nada de esto se alegó en el momento procedente de la instancia, cuando se le dio traslado para contestar a la demanda, ni tampoco se hizo mención a esta cuestión en el acto de la Audiencia Previa.
En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC ",por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016, "con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes".
Se rechaza de nuevo el motivo del recurso lo que supone su desestimación, confirmando la resolución recurrida.
CUARTO.- Costas de la alzada.
Respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente
la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
