Sentencia Civil 824/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1150/2022 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-Dª Nicolasa interpuso demanda contra Wizink Bank en la que solicitaba la nulidad por usura o subsidiariamente la nulidad por falta de transparencia de contrato de tarjeta revolving suscrito entre las partes, denunciando que el mismo fijaba una TAE del 26,82% y que no recibió información, al tiempo de contratar, sobre el alcance económico del mismo.

La entidad demandada se opuso a la reclamación negando usura en el contrato y explicando que a partir de marzo de 2021 la TAE aplicada por decisión unilateral fue de un 21,94%. Destacó que la demandante todavía adeuda capital, y negó falta de transparencia por la suficiente claridad de las cláusulas del contrato. Además, opuso la prescripción de la acción de reembolso de cantidades con respecto de las cuotas de los últimos cinco años.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato por usura. El juzgador a quoexplica que la jurisprudencia del Tribunal Supremo coteja la TAE del contrato, en este caso un 26,82%, con los tipos medios de interés del producto concreto publicados por el Banco de España. Y todavía añade que, aun incluso tomando como referencia comparativa no dichas tablas del BE, sino los datos particulares aportados por la demandada, igualmente resultaría que la TAE del contrato resulta desproporcionada por superar en casi seis puntos la media, más todavía cuando esta última referencia ya es de por sí muy elevada y por ello restringe el margen de tolerancia para apreciar usura. La sentencia apelada también explica que la modificación unilateral de la demandada, pasando a cobrar un 21,94%, no subsana ni convalida un contrato que es nulo de pleno derecho, al igual que no puede quedar convalidado por actos propios. Finalmente, el juzgador de instancia rechaza la posibilidad de prescripción de cantidades porque conforme señala el TJUE no se computa la prescripción desde la fecha de los pagos, sino desde la fecha de anulación del contrato o, a lo sumo, desde la fecha en que la jurisprudencia declaró nulos este tipo de contratos, hitos desde los cuales no se completa en este caso el plazo prescriptivo.

La entidad demandada se alza en apelación contra la referida sentencia denunciando que las tablas publicadas por el Banco de España no aportan un término de referencia útil por ir referidas al TEDR, y no a la TAE, por lo que a su juicio no reflejan la media de mercado. Defiende que la prueba particular presentada a su instancia sí aporta esa media de mercado, con unos tipos medios oscilantes entre un 22,8% y un 24,7% entre los años 2012 y 2019, y niega así en definitiva que la TAE de este contrato (que, aclara, era de un 26,70% y no un 26,82%) resulte desproporcionada.

La demandante se opuso al recurso de apelación defendiendo que el Tribunal Supremo ha confirmado la mayor fiabilidad de las tablas publicadas por el BE, y que la diferencia entre TAE y TEDR no resulta relevante ni significativa en lo cuantitativo.

TERCERO.-El primer argumento del recurso de apelación se desestima, toda vez que es criterio reiterado de esta Sala el de considerar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo confirma y avala la entera fiabilidad que merecen, a los efectos que nos ocupan, las tablas publicadas por el Banco de España sobre los tipos medios de la financiación revolving.

Afirma el TS dicha confiabilidad en los datos del regulador por cuanto "Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados"( STS 149/20, de 4 de marzo).

De igual manera, la jurisprudencia del TS no desconoce que dichas tablas oficiales del Banco de España publican la media del TEDR (tasa efectiva diaria de rendimiento) y no la media de la TAE, ya que la STS 258/2023, de 15 de febrero, afirma la diferencia entre ambos índices al explicar que "la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)".

CUARTO.-La prueba particular presentada por la entidad recurrente carece de fiabilidad para acreditar un tipo medio a considerar distinto del publicado por el Banco de España (más todavía cuando no es prueba referenciada a la concreta anualidad de contratación).

De esta forma, el contrato litigioso se suscribió en octubre de 2015, y consta pactada en el mismo una financiación revolving a un tipo de interés TAE del 26,70%.

Como es sabido, actualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido asentando desde el año 2020 que en estos supuestos específicos de tarjetas de crédito revolving la comparativa de "normalidad" del interés debe trazarse, a efectos de evaluar la posible usura, con relación al tipo medio de interés particular del mismo tipo de negocio jurídico o modalidad de financiación existente a la fecha de contratación. Esto es, que no cabe trazar la comparativa con el tipo de interés medio de los créditos al consumo en general, sino que por el contrario debe efectuarse con respecto del tipo de interés medio de las tarjetas revolving en particular, resultando singularmente útil parámetro de referencia para ello las tablas publicadas por el Banco de España dada su ya indicada fiabilidad.

Pues bien, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado, a partir de la STS 258/2023, de 15 de febrero, en seis puntos el margen de tolerancia respecto del índice de referencia, para ponderar la concurrencia de usura, valorando que no existe en la legislación ninguna norma que especifique un margen a partir del cual quepa considerar un determinado tipo de interés como "notablemente superior al normal del dinero", fijando como criterio uniforme que "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".Esta misma jurisprudencia, además, tiene en cuenta como ha quedado dicho que el dato publicado por el Banco de España se corresponde con el tipo medio TEDR (tasa efectiva diaria de rendimiento), y que la equiparación con la TAE (que agrega comisiones) supondría una adición de entre 20 y 30 centésimas.

Aplicando tal criterio jurisprudencial actual al caso que nos ocupa, el tipo de interés fijado en el contrato suscrito por el demandante (un 26,70%) no supera en más de seis puntos esa media de octubre de 2015 (fecha de contratación) para los créditos revolving (ascendente a un 21,15), aun sin un agregado de 30 centésimas, por lo que procede no cabe ratificar la anulación del contrato por usura.

QUINTO.-El razonamiento anterior conlleva una acogida del motivo de apelación que negaba la usura, pero no comporta automáticamente la desestimación de la demanda, sino que por el contrario obliga a que en esta alzada se entre a resolver la acción de nulidad subsidiariamente entablada por la parte demandante por falta de transparencia, que, aunque fue debidamente controvertida por las partes, quedó imprejuzgada en la primera instancia al haber resultado acogida la pretensión principal de nulidad por usura.

Dicha pretensión debe resultar acogida, dado que el conjunto de cláusulas que regulan el interés y la propia modalidad revolvingen sí, son nulos por falta de transparencia, pues no se limitan a determinar la obligación del cliente en la mera fijación de un determinado porcentaje de interés.

El contrato litigioso, al margen de indicar la TAE de la financiación, también contiene unas cláusulas que modulan la forma y dinámica de tal financiación, como modalidad "revolving",según resulta indiscutido entre las partes. Todo ello configura la obligación de pago de la prestataria, motivo por el que se trata de unas cláusulas que ostentan la condición de "cláusula esencial" del contrato, en tanto en cuanto regulan y determinan el objeto principal del negocio jurídico, pues establecen la obligación de pago de la parte prestataria.

Pues bien, tal consideración de cláusula esencial del contrato comporta que las cláusulas en cuestión, para ser reputadas como válidamente incorporadas al contrato, queden sujetas a un doble control de transparencia tanto en la incorporación como en el contenido, tal y como reiteradamente tienen establecido tanto el TJUE como el TS, a partir de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 y a partir de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva 93/13 determina que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". En desarrollo de dicha norma, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 241/13, de 9 de mayo, con doctrina reiterada en SSTS 171/2017, de 9 de marzo; ó 367/2017, de 8 de junio), interpretando las exigencias de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ha establecido la necesidad de someter a estas cláusulas esenciales del contrato a un doble filtro o control de transparencia: el de incorporación, por un lado (modulado en función de los requisitos de redacción clara, concreta y sencilla y de que la cláusula no resulte ilegible, ambigua, oscura o incomprensible) y el de transparencia de contenido, por otro lado (modulado en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia económica y jurídica en el contrato).

Desde la consideración expuesta, procede la acogida de la acción de nulidad subsidiariamente ejercitada por la parte demandante, porque al entender de esta Sala no ha quedado probada la entera transparencia de ese conjunto de cláusulas esenciales que modulan, determinantemente, el compromiso obligacional de pago del consumidor configurando la financiación como una singular y peculiar financiación revolving, con alcance y consecuencia particular.

En tal sentido, no resulta suficiente, por incompleta, la consideración de que existe transparencia en la condición particular del contrato que señala el concreto tipo porcentual del interés remuneratorio (en una TAE del 26,70%, como ha quedado visto). El planteamiento es parcial porque la obligación de pago de la parte prestataria no se limita, exclusivamente, al pago de ese tipo porcentual de interés, sino que por el contrario es una obligación de pago decisiva y determinantemente configurada, también, con las singulares particularidades de la financiación revolving, que la diferencian notablemente del funcionamiento propio de una tarjeta de crédito ordinaria al uso. Y la debida transparencia material en el contenido exige que se haya prestado información clara, completa y suficiente no sólo del tipo porcentual de interés, sino también de ese peculiar funcionamiento de la financiación revolvente concedida.

Es decir, no se trata solamente de una cláusula que fija unos determinados intereses a un tipo concreto, como tampoco se trata de un mero contrato en el que se dispone de un capital a devolver en un determinado plazo con intereses, sino que por el contrario se trata de un conjunto de cláusulas que regula una diferente y particular forma de financiación en sí, en la que se va reconstruyendo constantemente el capital y la obligación de pago de la parte prestataria, de lo que deriva la necesidad de que, en evaluación de transparencia, el consumidor haya recibido información sobre la verdadera carga económica que tiene en el contrato no sólo el porcentaje de interés, sino el sistema de financiación revolving en sí mismo.

Como ha quedado indicado, la válida incorporación de estas cláusulas en un contrato suscrito por un consumidor no sólo requiere su transparencia formal sino adicionalmente también una transparencia material, modulada por el efectivo conocimiento por parte del consumidor de las consecuencias económicas (y jurídicas) que tales cláusulas implican en el contrato y en las obligaciones que asume en el mismo. Y en el caso que nos ocupa no existe ninguna demostración de que al demandante se le hubiese prestado algún tipo de información suficiente como para comprender el complejo funcionamiento del peculiar sistema de financiación revolving, que difiere como hemos indicado del método ordinario de financiación de una tarjeta de crédito común. Como explica la SAP Madrid 203/2023, de 3 de marzo, "Nos encontramos ante una modalidad que, según recoge la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España "posibilita(n) el reintegro aplazado de las cantidades dispuestas mediante el pago de cuotas periódicas, que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstituyen los fondos disponibles por ese importe. Además, en este tipo de tarjetas, los intereses generados, comisiones y otros gastos repercutibles al cliente son financiados junto con el resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota que se ha de pagar, mayor es el plazo que se precisa para pagar la deuda acumulada"".

Es decir, que en esta singular modalidad de financiación no sólo se presta un capital a restituir con intereses en cuotas periódicas, sino que, adicionalmente, esa restitución periódica por el prestatario a su vez vuelve a conformar o recomponer el capital disponible, alterando con ello los términos y cuantías que determinan después los posteriores pagos debidos por el prestatario. Se configura en realidad un mecanismo de línea de crédito permanente y variable, renovándose tanto el capital disponible como la obligación de pago, que minora con los abonos de cuotas pero se incrementa con cada utilización de la tarjeta y adición de intereses, comisiones y gastos. En definitiva, que con una constancia mensual se va reconstruyendo el capital adeudado generando así una deuda variable y unas cuotas de amortización de la misma igualmente renovadas periódicamente, con riesgo, como afirma la STS de 4 de marzo de 2020, de convertir al prestatario en un deudor "cautivo" por razón de que "el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital".

Pues bien, son estas singularidades, que matizan enormemente la posición del consumidor prestatario, las que desde la perspectiva de validación por transparencia debieron haber sido explicadas e informadas debidamente al tiempo de la contratación, más allá de la sola indicación del tipo porcentual de interés aplicable, a fin de que el consumidor contratante pudiera conocer el peculiar y gravoso sistema de amortización revolvente. Esa es la transparencia exigible, como conocimiento de la verdadera carga económica que va a implicar este contrato. Y es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de las tarjetas ( arts. 10 y 11 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo) información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer. Ninguna prueba, sin embargo, acredita la debida y suficiente prestación de tal información. En consecuencia, esta falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del relevante impacto económico que implicaba en sus obligaciones contractualmente asumidas la modalidad de financiación revolving, de clara contraposición a las condiciones propias de una tarjeta de crédito común u ordinaria.

Como ha considerado esta Sala a este mismo respecto de la transparencia en una contratación de tarjeta revolving, "dadas las peculiaridades del contrato revolving, y a la vista del contenido de la cláusula que regula el interés debemos concluir que un consumidor medio no puede conocer la carga económica que representa el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Como hemos señalado este presenta unas peculiaridades ya que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente dependiendo de la cuantía de las cuotas a abonar que supone que si éstas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a estar pagando durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a una escasa amortización de capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Por tanto, no basta, para superar el control de transparencia con la fijación del tipo de interés aplicar por la TAE correspondiente, sino que es necesario que se recoja con claridad el mecanismo de funcionamiento del producto de forma que permita al cliente comprender el coste económico de la transacción, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa"( SAP Navarra 373/23, de 3 de mayo).

Procede en definitiva la acogida de la acción subsidiaria ejercitada por la demandante, y con ello la anulación de las cláusulas que regulan y determinan la modalidad revolving en la financiación litigiosa, lo que consecuentemente comporta, como ya ha razonado esta Sala en ocasiones similares, la imposibilidad de pervivencia del contrato que queda así anulado con la consecuencia de que "el demandante tendría que devolver al demandado únicamente el capital prestado y no devuelto y, si las cantidades abonadas por el demandante al demandado exceden de lo prestado, lo que se ignora, pero en teoría podría ser, se tendrían que restituir al demandante. Las cantidades que, en su caso excedan del capital prestado y tengan que restituirse por el demandado al demandante devengarían intereses moratorios"( SAP Navarra 432/23, de 22 de mayo). Como explica la SAP Cantabria 656/20, de 21 de diciembre, en un supuesto similar, en este caso la anulación de las cláusulas implica la anulación de elementos esenciales del contrato, sin que resulte viable la subsistencia del mismo con exclusión de tales cláusulas en tanto que "(i) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; (ii) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza -la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor".Es decir, que en definitiva el contrato no puede subsistir sin estas cláusulas anuladas debido a que las mismas determinan la propia naturaleza esencial del objeto y causa del mismo.

Por lo tanto, la demandante solamente adeuda a la entidad demandada la diferencia cuantitativa entre el capital del que ha dispuesto y las sumas que, por cualquier concepto, haya ido abonando en esta relación negocial, de lo que podrá resultar un crédito favorable a una u otra parte, a concretar en ejecución de sentencia.

SEXTO.-En última instancia la entidad bancaria recurrente adujo en primera instancia que estaría prescrita la reclamación del reembolso de aquellas cuotas anteriores a los últimos cinco años computados desde la fecha de la reclamación.

Sin embargo el plazo general de prescripción vigente en Navarra a la fecha de contratación era de 30 años (ley 39 del Fuero, en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019).

Además, en cualquier caso, la consecuencia material que deriva de la anulación del contrato no es, como ha quedado visto, la de reembolso de concretas cuotas pagadas por el prestatario, sino que por el contrario el efecto que se produce es el de formular una reliquidación del préstamo. Es decir, que no procede que la entidad restituya al cliente cuotas ya abonadas, sino que por el contrario se recalcula la deuda del prestatario restando del capital total dispuesto el importe de todas las cantidades que ha pagado, por cualquier concepto. Por tanto, no existe una acción de reembolso propia a computar como pretende la entidad recurrente.

A mayor abundamiento, el TJUE ha confirmado en las recientes sentencias de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21) que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad (como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado). Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Redunda ello, por tanto, en la consideración de inexistencia de prescripción en el caso que nos ocupa.

SÉPTIMO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

Ello no obstante, la acogida del recurso no impide la estimación de la demanda, por lo que se mantiene la imposición del pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,