Sentencia Civil 826/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 235/2022 de 01 de julio del 2024

PRIMERO. - Agustín y TALLERES MUTILVA AUTOMOCIÓN, S.L. dedujeron demanda frente a Rafael, ANHEP S.L., ASESORÍA SADAR S.L y MAPFRE INDUSTRIAL S.A. DE SEGUROS con el siguiente contenido:

i) Respecto a Rafael, se afirmaba ejercitar una acción de responsabilidad contractual por "utilización de fondos de la empresa para fines particulares"en el curso de la ejecución del contrato verbal de asesoría integral que se alegaba concertado en junio de 2009 por el demandante con el Sr. Rafael y la codemandada ANHEP S.L.( de la que el demandado Sr. Rafael era administrador mancomunado) para la gestión por dicha empresa de la llevanza de la contabilidad, tributación y área laboral del negocio de taller de reparación de vehículos que giraba bajo el nombre comercial de TALLERES MUTILVA y que, al principio, explotaba el demandante Sr. Agustín como trabajador autónomo y que, a partir del 20 de junio de 2012, pasó a serlo por la sociedad unipersonal TALLERES MUTILVA AUTOMOCIÓN S.L. constituida por su hijo Cornelio. Se instaba la condena del demandado al pago a TALLERES MUTILVA AUTOMOCIÓN de 30.880,83 € por los conceptos detallados en el informe pericial acompañado a la demanda.

ii) Respecto a Rafael, ANHEP S.L y ASESORÍA SADAR S.L. se afirmaba ejercitar, en nombre del demandante Agustín, una acción de responsabilidad contractual por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo derivadas de contrato de "asesoría integral" antes referido, imputándoles, en concreto, "Falta de presentación de declaraciones fiscales y posterior presentación extemporánea de declaraciones fiscales",comprendidas dentro del periodo comprendido de junio de 2009 a mayo 2014. Se reclamaba el pago por los demandados, con carácter solidario, de 34.206,28 €, suma de los "recargos, sanciones, intereses mora e intereses por aplazamiento"detallados en el informe pericial acompañado a la demanda.

iii) En nombre de TALLERES MUTILVA AUTOMOCIÓN S.L. se ejercitaba una acción igual a la anterior y frente a los mismos demandados, imputándoles una "Incorrecta elaboración de las declaraciones fiscales del impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2012, 2013 y 2014".Se reclamaba el pago por los demandados, con carácter solidario del perjuicio causado por la referida prestación contractual defectuosa o culposa, de 89.899,88 € por los intereses y sanciones detallados en el mismo informe pericial.

iv) Frente a MAPFRE se ejercitó acción directa, ex art. 76 LCS, como responsable solidaria respecto de las dos anteriores pretensiones de condena, alegando que aseguraba, mediante la póliza NUM000 inicialmente contratada en 2001 con ANHEP, y al menos hasta el año 2014 (en que la tomadora fue sustituida por ASESORÍA SADAR SL): "(...) el pago de las indemnizaciones pecuniarias de que pudiera ser civilmente responsable por los perjuicios patrimoniales primarios causados a clientes (...), debidos a errores o faltas propios o cometidos por personas de las que deba legalmente responder, en el ejercicio de la actividad profesional descrita en las Condiciones Particulares".

Rafael, ASESORIA SADAR, S.L. y ANHEP, S.L contestaron a la demanda alegando:

a) Falta de legitimación pasiva de las mercantiles ASESORIA SADAR, S.L. y ANHEP, S.L. ya que:

i) ANHEP no fue contratada hasta febrero de 2010, por lo que no podría responder respecto a los daños y perjuicios anteriores a dicha fecha, como tampoco a los producidos en 2012, 2013 y 2014 cuando ya no prestaba servicios al demandante.

ii) Ambas sociedades demandadas no prestaron a los demandantes servicios de asesoramiento fiscal ni por tanto relativos a la elaboración y presentación de declaraciones fiscales, sino que fueron contratadas para realizar trabajos de gestión o asesoría laboral relativos a "nóminas y seguros sociales" en el caso de ANHEP y, además de estos mismos servicios, los relativos a "gestiones de facturación" en el caso de ASESORIA SADAR.

b) Inexistencia de responsabilidad por negligencia del demandado Rafael, que fue quien elaboró y presentó las declaraciones fiscales desde septiembre de 2009 hasta bien entrado el año 2014 ya que éste habría actuado siguiendo las órdenes e instrucciones directas de los actores Sres. Agustín (D. Cornelio, primero como gestor de la actividad titularidad de su padre y luego como administrador de Talleres Mutilva Automoción, S.L.)

c) Inexistencia de apropiaciones de dinero de la cuenta de la actora por parte de D. Rafael ya que dichas cantidades corresponderían a pagos por sus honorarios de asesor contable/fiscal.

Por su parte, MAPFRE contestó a la demanda alegando que:

a) Conforme a las facturas aportadas por la parte actora con su escrito de demanda, el demandante Agustín contrató a ANHEP, S.L. para la gestión de "Nóminas y seguros sociales" durante el período febrero-diciembre 2010 (a excepción de los meses de abril y agosto) y durante los meses de enero y febrero de 2012. No se contrató a dicha empresa de asesoría para llevar a cabo trabajos de asesoría fiscal o contabilidad.

b) Conforme a las facturas aportadas por la parte actora con su escrito de demanda TALLERES MUTILVA AUTOMOCIÓN S.L. contrató a ASESORÍA SADAR exclusivamente para la gestión de "nóminas y seguros sociales" durante el período marzo 2012 a enero de 2015.En ningún momento se contrató con esta asesoría labor alguna relacionada con la asesoría fiscal o la confección de contabilidad.

c) MAPFRE tuvo suscrita una póliza con ANHEP, S.L. que luego fue subrogada en abril del año 2012 a la mercantil ASESORÍA SADAR, S.L. la cual en fecha 14/6/2014 canceló la póliza.

d) Como se estableció en sus condiciones particulares, la póliza referida no aseguraba todas las actividades de las empresas de asesoría demandadas, sino únicamente la responsabilidad que se derivara del asesoramiento fiscal o laboral.

e) Como se estableció en las Condiciones Especiales de la póliza, se cubrían los intereses de demora que se imputaran al perjudicado, pero no el importe de las sanciones.

f) La cobertura abarcaba las reclamaciones que se presentaran contra la asegurada durante el período de vigencia de la póliza y en los 24 meses posteriores a su finalización y la vigencia de la cobertura terminó el 14/6/2016.

En base a ello oponía:

i) Falta de legitimación pasiva de ANHEP respecto a la pretensión ejercitada frente a ella por TALLERES MUTILVA AUTOMOCION por inexistencia de relación contractual o extracontractual entre ambas.

ii) Falta de legitimación pasiva de ASESORÍA SADAR respecto a la reclamación efectuada por Agustín, por la misma razón anterior.

iii) Falta de legitimación pasiva de los codemandados respecto al IVA 2014, ya que la declaración fiscal correspondiente habría sido presentada por un tercero, la Asesoría "ASFILUR".

iv) Inexistencia de responsabilidad de las sociedades codemandadas derivada de trabajos que no les fueron encomendados.

v) Falta de cobertura de la póliza suscrita por MAPFRE con las entidades codemandadas.

v) Improcedencia de la pretensión relativa al pago de intereses de demora del art. 20 LCS.

En la sentencia frente a la que se alzan los recursos interpuestos se estimaron las pretensiones de condena solidaria a los codemandados y la aseguradora, en los términos que constan en su fallo transcrito en los antecedentes de hecho de nuestra sentencia, complementados luego en materia de imposición de costas mediante Auto. Y se desestimó la pretensión de condena dirigida frente al Sr. Rafael, al considerar no probado que se apropiara de cantidad alguna, pero sin detallar las razones en base a las cuales se alcanzó tal conclusión.

En primer lugar, en la sentencia se concluye que "se da una corresponsabilidad entre la persona física y las sociedades a las que pertenecía y desde donde ejercía sus servicios profesionales"así como que "ambas sociedades y teniendo como nexo el demandado Rafael prestaron los servicios de íntegros de asesoría integral de empresas contable, fiscal y laboral".

En segundo término, en la sentencia se estima como no probado por los demandados, que las actuaciones en materia tributaria generadoras de los perjuicios reclamados se ejecutaran siguiendo las órdenes "de los actores".

En la sentencia se desestimaron las causas de oposición planteadas por la aseguradora demandada razonando que: i) como los demandados "ofrecían una asesoría integral.... la póliza cubría las actuaciones por las que fueron sancionadas los actores";ii) las sanciones tributarias son debidas a la negligente actuación en la asesoría "y esto es precisamente lo que cubre un seguro de responsabilidad civil profesional";iii) "respecto al plazo de cobertura..... las irregularidades que culminaron finalmente con la sanción se produjeron dentro del tiempo de cobertura de la póliza".

Se descartaba no obstante la condena al pago de intereses del art. 20 de la LCS "por la complejidad del caso, porque se ha discutido la propia cobertura del seguro por la cuantía de la indemnización y demás circunstancias que han rodeado este pleito"(sic).

Se alzan frente a la misma mediante sendos recursos, de un lado la aseguradora y, de otro, los demás codemandados,

SEGUNDO. -En la demanda, las pretensiones de condena solidaria dirigidas frente a Rafael, ANHEP S.L y ASESORÍA SADAR S.L., ejercitadas tanto por Agustín (por importe de 34.206,28 euros) como por TALLERES MUTILVA AUTOMOCION (por importe de 89.899,88 euros), se venían a fundamentar en que:

i) si bien "inicialmente el contrato, verbal, se formalizó con el Sr. Rafael...... con el tiempo la relación contractual entre mis mandantes y los demandados se canalizó hacia las dos mercantiles ANHEP y AS";

ii) "en junio de 2009 D. Cornelio por orden de D. Agustín encargó a ANHEP S.L. la gestión del área económico - financiera, así como las nóminas y seguros sociales de lo que en ese momento era la empresa";

iii) "cuando en enero de 2012 ANHEP S.L. se convirtió en ASESORÍA SADAR S.L. ésta última continuó con la actividad de la anterior desarrollando el mismo trabajo para mis mandantes".

Es decir, lo que se venía a sustentar es que se trató de una única relación contractual, que incluiría la asesoría fiscal, que habría sido concertada inicialmente con el Sr. Rafael y que éste habría continuado prestando, pero a través de dos sucesivas sociedades, quienes cobraban por el servicio a los demandantes. También se postulaba la aplicación analógica del art. 26.3 de la Ley de Auditoría de Cuentas.

Por su parte, la sentencia apelada parece asumir la postura de los demandantes al señalar que "...aunque las citadas SADAR y ANHEP, tengan diferente personalidad jurídica entre sí y con respecto al Sr. Rafael, y aunque no sean sucesoras la una de la otra ambas, se concluye que ambas sociedades y teniendo como nexo el demandado Rafael prestaron los servicios de íntegros de asesoría integral de empresas contable, fiscal y laboral" ( sic) y, sin mayor motivación al respecto, terminaba afirmando que "se concluye que se da una corresponsabilidad entre la persona física y las sociedades a las que pertenecía y desde donde ejercía sus servicios profesionales".

En ambos recursos se opone que, conforme a la propia documentación acompañada a la demanda, ANHEP carecería de legitimación pasiva para soportar la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido TALLERES MUTILVA por los hechos alegados y, a su vez, ASESORÍA SADAR carecería de legitimación pasiva frente a la acción frente a ella ejercitada por Agustín. Tal motivo de apelación se asienta en que, según las facturas aportadas con la demanda, ANHEP habría prestado sólo servicios para Agustín, pero no para TALLERES MUTILVA y, a su vez, ASESORÍA SADAR, nunca prestó servicios para D. Agustín.

No se admite la fundamentación de la sentencia apelada, procediendo la estimación de este motivo de recurso.

TERCERO. -Consta acreditado en la causa que ANHEP,SL fue constituida en 1990 por el codemandado Rafael (34,4% del capital), Vidal (34,4% del capital) y Gema (32,2% del capital), siendo entonces nombrados administradores mancomunados los dos primeros.

Por su parte, ASESORÍA SADAR S.L. se constituyó en fecha 18 de enero de 2012, siendo sus tres socios constituyentes, con igual participación en el capital social, Dª Florencia, Dª Felicidad y D. Abelardo. Fueron nombrados administradores mancomunados éste último y la primera. En fecha 28 de abril de 2015, pasó a ser nombrado administrador único D. Rafael.

Se trata pues de personas jurídicas diferenciadas con su propio ámbito de responsabilidad. El hecho de que hubieran desempeñado, por encargo de los demandantes, las mismas labores de asesoría para Agustín o TALLERES MUTILVA, bien mediante novación subjetiva de un contrato originario, bien mediante contratos verbales sucesivos, no constituye un título jurídico en virtud del cual se extienda la responsabilidad de ambas sociedades por los incumplimientos contractuales o prestación defectuosa de los servicios contratados que hubieran llevado cada una de ellas durante el periodo en que prestaron tales servicios de los demandantes.

El hecho de que ASESORÍA SADAR asumiera la cartera de clientes de ANHEP o a alguno de sus trabajadores, tampoco permite extender la responsabilidad en que respectivamente pudieran haber incurrido respecto a los demandantes en el desempeño de sus labores de asesoría fiscal, habida cuenta de la diferente composición subjetiva del capital social y de la falta de prueba de que la creación de la segunda mercantil fuera una simple simulación o un instrumento creado para defraudar a terceros o con un fin fraudulento, tratando de eludir las responsabilidades en que pudiera haber incurrido la primera. Por ello no cabe acudir, para establecer la responsabilidad solidaria de ambas sociedades, a la doctrina del levantamiento del velo a la que alude la parte apelada en su oposición del recurso.

El hecho de que el demandado Rafael fuera socio minoritario de ANHEP,SL y administrador mancomunado de la misma y, tiempo después de los hechos en que se fundamentó la demanda, cuando ya no se prestaban servicios de asesoría a TALLERES MUTILVA por ninguna de las sociedades demandadas, fuera nombrado administrador único de ASESORÍA SADAR S.L, tampoco constituye título de atribución de responsabilidad a dicha entidad por la negligencia profesional en que se pudiera haber incurrido antes, en la prestación de los servicios por parte de ANHEP,SL.

Ni siquiera ha sido alegado a lo largo del litigio, ni mucho menos probado, que existiera algún tipo de pacto contractual en virtud del cual, dichas sociedades vinieran a asumir las responsabilidades derivadas del incumplimiento contractual en que pudiera haber incurrido la otra.

En la propia demanda se afirmaba que la relación contractual con Rafael se inició en junio de 2009 y que "cuando en enero de 2012 ANHEP S.L. se convirtió en ASESORÍA SADAR S.L. ésta última continuó con la actividad de la anterior desarrollando el mismo trabajo para mis mandantes"(sic).

De otro lado, no se ha probado que ANHEP S.L prestara servicios a los demandantes antes de febrero de 2010 (la primera factura aportada tiene fecha del 28 de febrero de ese año).

En consecuencia, en el mejor de los casos, ANHEP podría ser responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes por la elaboración y presentación de las declaraciones fiscales incorrectas o no presentadas referidas en la demanda, desde dicha fecha y hasta principios de 2012 y ASESORÍA SADAR S.L., desde dicha fecha y hasta el final de la relación contractual con los actores.

CUARTO. -En ambos recursos se alegó error en la valoración de la prueba pues, al entender de los recurrentes, la practicada, correctamente valorada, acreditaría que las mercantiles demandadas no prestaron servicios de asesoría fiscal y elaboración de declaraciones tributarias a los demandantes, sino que quien los prestaba era el Sr. Rafael por su propia cuenta.

La sentencia consideró acreditado que "los demandadas ejercían la asesoría en múltiples facetas y no solamente en nóminas y seguros sociales"(sic), conclusión que se alcanzaba por "la propia naturaleza de las empresas"dedicadas a "asesoría contable, fiscal y laboral"de empresas y porque, según la documentación aportada, "se ejercía la Facturación a clientes, gestión de cobros y anotación contable de facturas, cobros y pagos"así como " abarcaban ámbitos contables y bancarios de la empresa"y "El demandado y Dª Florencia acudían regularmente al taller donde ejercían su asesoría "laboral y contable"" aunque "Las declaraciones de hacienda eran presentadas por D. Rafael y tenía acceso a las cuentas de las sociedades".

No se admite la fundamentación de la sentencia apelada respecto a esta cuestión, procediendo la estimación del motivo de recurso por cuanto pasamos a razonar.

Conviene precisar en primer término que, conforme a las reglas contenidas en el art. 217 LEC, habiéndose ejercitado en la demanda una acción de responsabilidad contractual, es a los demandantes a quienes correspondía aportar la prueba de que la relación contractual desarrollada con las mercantiles demandadas incluía la prestación por éstas de los servicios de asesoría fiscal y elaboración de declaraciones tributarias.

El hecho de que Rafael, fuera socio y uno de los administradores de ANHEP y tuviera más tarde una vinculación profesional con ASESORIA SADAR, no determina necesariamente que la asesoría fiscal y la elaboración de declaraciones tributarias fuera desempeñada por dichas sociedades en cumplimiento del contrato concertado y, en consecuencia, objeto de la oportuna retribución por sus servició en dicho ámbito, de forma que a ellas, como personas jurídicas diferenciadas entre sí y respecto a la persona física demandada, hubiera de imputárseles el eventual incumplimiento contractual en el desempeño de las labores propias de dicha especie de asesoría.

Entra dentro de lo posible que, habiéndose iniciado la relación contractual de asesoría con el propio Rafael (así se afirmaba en la demanda), éste se reservara para sí, en exclusiva, la prestación de los servicios de asesoría fiscal, percibiendo la correspondiente contraprestación por ello, tal y como lo afirmaba en la contestación a la demanda.

QUINTO. -A la demanda se acompañaron una serie de facturas expedidas por las mercantiles demandadas a la persona física y a la sociedad demandantes, por los servicios prestados a los mismos, a efecto de acreditar que "ANHEP SL, y posteriormente ASESORÍA SADAR, llevaban por un lado la gestión del área laboral o de Recursos Humanos, encargándose de las nóminas y los seguros sociales del taller, y por otro lado, gestionaban también la totalidad de la actividad contable, fiscal y financiera de la empresa facturando mensualmente por dichas actividades".Es decir, con la aportación de tales facturas se pretendía acreditar que la prestación contractual de las sociedades demandadas incluía el asesoramiento fiscal.

Sin embargo, entre los conceptos facturados no figura, en ninguna de las facturas aportadas, el relativo al asesoramiento fiscal o tributario. Las facturas giradas por ASESORIA SADAR lo fueron, según los meses, por los conceptos de "Nóminas y Seguros sociales", "Gestiones facturación y cobros", "Gestiones facturación".Las facturas giradas por ANHEP solo reflejan los conceptos "Nóminas y Seguros sociales", "Contratos Temporales", "Prórroga contrato", "Contrato eventual", "Contratos de Formación".

Además, no se ha aportado por los demandantes (pese a que contaban con facilidad probatoria a la que se refiere el art. 217.7 LEC) , prueba alguna de que las entidades demandadas percibieran de los actores otros emolumentos por conceptos o prestaciones distintas que las reflejadas en las facturas aportadas a la causa. La llevanza de la contabilidad y de la facturación del negocio de los actores por parte de los demandados, no se advierte como impedimento absoluto para aportar dicha prueba ya que, de haber existido pagos durante años por los servicios de asesoría fiscal (aún en el caso de que se hicieran sin facturación), deberían de haber dejado un rastro en las cuentas bancarias de los demandantes o bien en la tesorería física o caja del negocio. Además, las cantidades facturadas y cobradas por las sociedades demandadas, dado sus limitados importes (entre 300 y 800 euros mes), no se corresponden con los precios de mercado de una asesoría integral que incluyera la fiscal, para una empresa del nivel de actividad de TALLERES MUTILVA AUTOMOCIÓN, S.L, tal y como se refleja en las actuaciones fiscales obrantes en la causa.

Por otra parte, tal y como se afirmaba en la demanda, el propio informe pericial acompañado a la misma señalaba la existencia de "pagos injustificados que se autorealizó el Sr. Rafael", al margen de un "abono realizado a una cuenta personal del Sr. Rafael encubierto como un pago de una factura de Gas Natural, así como otro pago realizado a la esposa del Sr. Rafael". En concreto, se señalaba en dicho informe que existieron "Pagos a Rafael" mediante "salidas de la caja"de la empresa por 15.550 euros que fueron anotados en su cuenta contable y otros 16.500 euros abonados al mismo desde las cuentas bancarias de los demandantes, que también fueron anotados en la contabilidad.

Es decir, consta que Rafael habría percibido de los demandantes, durante los cinco años largos en que se prolongó la relación referida en la demanda, según refleja el citado informe, un total de 36.865 €, si bien reembolsó 7.500 €. La propia sentencia apelada, como vimos, consideró no probado que se tratara de cantidades objeto de "apropiación" por el Sr. Rafael, apreciación que resulta inmodificable en la alzada puesto que la absolución de aquél, respecto a la pretensión de condena ejercitada exclusivamente frente al mismo (referida en el apartado i) del primer fundamento de la presente sentencia), no ha sido objeto de recurso por los demandantes.

Al no resultar probado que estas percepciones fueran objeto de "apropiación" injustificada, habrá de presumir su licitud y, dado que no consta que obedezcan a otra causa ni que existiera otro tipo de relación negocial entre los demandantes y el Sr. Rafael, es razonable atribuir su percepción a una contraprestación por servicios prestados por el mismo, distintos de los recibidos de las sociedades codemandadas.

SEXTO.-En contra de la evidencia que se desprende de los hechos que acabamos de referir, en los escritos de oposición a los recursos de apelación, se incidía en que "el Sr. Rafael, con la ayuda de la Sra. Florencia, se encargó de la elaboración y presentación de declaraciones fiscales lo hizo a través de A.S. y ANHEP y utilizando los medios de dichas mercantiles", como circunstancia que serviría para acreditar que la responsabilidad por negligencia en el asesoramiento fiscal era imputable a dichas mercantiles y no solo al Sr. Rafael en exclusiva.

No ofrece duda que Rafael intervenía en los servicios de asesoría que prestaban las indicadas sociedades, es decir, trabajaba para las mismas; por lo tanto, en ese contexto, no resulta extraño que utilizara sus medios materiales para elaborar y presentar las declaraciones fiscales de los demandantes durante los años en que se desarrolló la relación. Por lo tanto, el dato de que las declaraciones fiscales se presentaran desde direcciones de correo electrónico correspondientes a dichas empresas o mediante los medios propios de las mismas, e incluso utilizando sus certificados digitales, motivo por el cual ASESORIA SADAR figura como presentadora en algunas declaraciones fiscales (lo cual pudo deberse a que el Sr. Rafael careciera de certificado digital propio al igual que hizo el testigo Sr. Juan María con ASFILUR, la asesoría con la que colaboraba, según manifestó el mismo), si bien podría considerarse como un indicio favorable a las tesis de los demandantes respecto a la identidad de los prestadores del servicio de asesoría fiscal y responsables de la elaboración de las declaraciones fiscales de los actores, carece de potencial para desvirtuar el hecho objetivo consistente en que, pudiendo haberlo hecho, los demandantes no acreditaron el pago de un servicio de asesoría fiscal a las demandadas y, por el contrario, sí se prueba la existencia de percepciones dinerarias procedentes del patrimonio de los demandantes y recibidas por Rafael sin constar otra causa de ellas que la retribución de servicios por parte del mismo.

SÉPTIMO.-También se incide en las oposiciones a los recursos en que " (...) la participación de Florencia (empleada de ambas mercantiles) acredita que el trabajo de asesoría integral lo daba el Sr. Rafael bajo el paraguas de las mercantiles y esto incluye las tareas de contabilidad e impuestos" y tal aseveración pretende encontrar apoyo en un correo electrónico 8 de octubre de 2013 remitido por la misma en el que informaba a los demandantes de los aplazamientos concertados con Hacienda existentes en ese momento, así como en las declaraciones de alguno de los testigos.

El hecho de que Florencia, actuando por ASESORIA SADAR, contara en octubre de 2013 con la información relativa a los aplazamientos de pagos de los demandantes para con la Hacienda Pública, es coherente con el hecho de que dicha entidad interviniera en la llevanza de la contabilidad de TALLERES MUTILVA puesto que aquélla información sobre estado y periodicidad de los aplazamientos fiscales debería tener su oportuno reflejo contable. Por lo tanto, tampoco éste es un hecho que revele que la elaboración y presentación de las declaraciones fiscales estuviera contratada con ASESORIA SADAR y objeto de retribución a la misma.

OCTAVO. -En cuanto a los testimonios que, a juicio de la parte apelada en sus escritos de oposición ambos recursos, servirían de acreditación de la prestación del servicio de asesoría fiscal por las entidades demandadas, en primer término, cabe decir que, estando al alcance la parte actora la acreditación de que fueron retribuidos a las mercantiles codemandadas otros servicios al margen de los conceptos objeto de facturación por las mismas, sin que lo haya hecho, tal déficit probatorio difícilmente puede suplirse mediante el testimonio de terceros desconocedores de esos concretos hechos y, en definitiva, de cuales fueron los auténticos pactos alcanzados por los interesados en relación a la prestación de los servicios de asesoría fiscal y de los cuales derivaría la responsabilidad civil exigida en la demanda.

Pero, además, es que los testimonios a los que hace referencia la parte apelada no son concluyentes ni especialmente esclarecedores respecto a la cuestión controvertida que examinamos.

Juan María, responsable administrativo y contable de TALLERES MUTILVA AUTOMOCION desde que fue contratado en mayo de 2014 como apoyo por la carga de trabajo y un poco después "para cuestiones de contabilidad e impuestos",dijo haber coincidido algún tiempo con ASESORIA SADAR durante unos meses y que dicha sociedad se encargaba de la "asesoría integral"para TALLERES MUTILVA, incluyendo la asesoría fiscal. Tal dicho se basaba en que desde el primer día le dijeron "vas a trabajar con la asesoría"y cuando él entró como "controler"se comunicaba con la asesoría mediante los correos electrónicos "info o DIRECCION000" así como porque al recibir una serie de requerimientos de Hacienda tuvieron una reunión en las instalaciones de ASESORIA SADAR con Rafael y Florencia. No obstante, también manifestó que quien llevaba los temas fiscales era Rafael, ya que cuando llamaba al teléfono fijo de ASESORIA SADAR le derivaban a él, que era el que aparentemente dirigía todo.

Es evidente que la relación laboral de este testigo con la sociedad demandante empaña las garantías de veracidad de su testimonio. No obstante, de sus manifestaciones lo que se extrae es que, aunque Rafael utilizara los medios materiales e instalaciones de ASESORÍA SADAR, era él el interlocutor en materia fiscal y tributaria y, por otra parte, nada pudo aportar el testigo, ya que no trabajaba para la demandante en aquéllos tiempos, en orden a aclarar si la relación contractual en materia de asesoría fiscal y elaboración y presentación de declaraciones fiscales se concertó y desarrolló con las empresas demandadas o exclusivamente con el Sr. Rafael, como tampoco sobre quien fuera el que percibiera remuneración por dichos servicios, reconociendo que no había encontrado rastro de ello.

En cuanto al testimonio de Imanol, trabajador de TALLERES MUTILVA como técnico de diagnosis en mecánica y "un poco tema administrativo e informático",dijo que interactuaba con Rafael y Florencia que llevaban el tema "laboral y contable",señaló que desconocía si el Sr. Rafael actuaba como autónomo al margen de las demandadas. De forma que tampoco aportó información relevante respecto a la cuestión que examinamos.

Por último, el testigo Celestino, a quien también se refieren los escritos de oposición al recurso, ex trabajador de TALLERES MUTILVA AUTOMOCION que, según declaró, se limitaba a tratar con los peritos las reparaciones de los coches y no tuvo trato con las sociedades demandadas, desconociendo la labor que Rafael o Florencia hacían para la empresa.

En consecuencia, la conclusión que alcanza la Sala respecto a la valoración de estos testimonios es que, mediante los mismos y en conjunción con lo argumentado en los fundamentos anteriores, no resulta probado por la parte demandante que la elaboración y presentación de las declaraciones fiscales fuera contratada por los demandantes con las sociedades demandadas y realizadas o ejecutadas por las mismas dentro de su ámbito de control.

La estimación de estos motivos de recurso, provoca que deba revocarse el pronunciamiento condenatorio tanto de ANHEP como de ASESORIA SADAR, así como de MAPFRE como aseguradora de la responsabilidad civil de las mismas y hace innecesario entrar a resolver el resto de motivos alegados dirigidos a la exculpación de las mismas y que detallamos al inicio de la presente resolución.

NOVENO. - Rafael afirmó en la contestación a la demanda que él mismo desarrolló "la gestión de la totalidad de la actividad contable, fiscal y financiera"en los años en que desarrolló la relación jurídica de asesoría con los demandantes, de forma que, en principio, caso de que se apreciara que concurrió su actuación negligente en el desempeño de esa prestación, en adecuada relación causal con el daño reclamado, habría de ser estimada su responsabilidad por incumplimiento contractual.

En el recurso, presentado conjuntamente con las sociedades de asesoría demandadas, se opone básicamente que en la sentencia apelada se habría incurrido en error en la valoración de la prueba ya que, conforme a la practicada, no concurrió negligencia del Sr. Rafael en "las defraudaciones fiscales o la no presentación de declaraciones fiscales o su presentación extemporánea", puesto que seguía las órdenes e instrucciones de los empresarios actores por lo que no cabría imputarle incumplimiento y responsabilidad contractual.

Sobre esta cuestión se razonaba en la sentencia apelada que: "(...) es necesario documentar de alguna manera quien efectivamente tomaba las decisiones.... cosa que no se da en el presente supuesto, no hay documento alguno que contenga un mandato en este sentido...... nada se ha probado acerca de que la decisión de las irregularidades que presentó el asesor fiscal, fuera no solo conocida sino asumida por los actores (...)"

El motivo no se acoge.

Para que pudiera operar la causa de exención de responsabilidad del asesor fiscal demandado basada en haber actuado en connivencia o con conocimiento de los clientes demandantes no solo es preciso que el asesor demandado pruebe cumplidamente que en efecto recibió instrucciones concretas de aquéllos para llevar a cabo las defraudaciones fiscales o la no presentación de declaraciones fiscales o su presentación extemporánea. También es exigible que se pruebe que el asesor demandado advirtió al cliente de las consecuencias que podría acarrear tales actuaciones infractoras, haciendo las oportunas advertencias acerca de la improcedencia de dicha actuación, así como, informado con precisión de las consecuencias que podrían derivarse.

En este sentido, los Tribunales han declarado que (...) "incurre en negligencia el asesor fiscal que incumple las reglas del oficio que desempeña con carácter profesional, entre otros supuestos, cuando no advierte al cliente de la responsabilidad en que puede incurrir ante la Administración tributaria si persiste en su voluntad de incluir en la declaración impositiva hechos no ajustados a la realidad o gastos no deducibles" ( SAP Barcelona, Secc 16ª, 574/2022, de 19 de diciembre) o también exigiendo que, en dicha tesitura, el asesor "haga constar con firmeza y energía su protesta a que la liquidación de aquellos impuestos se llevará en la forma pretendida por el actor, haciendo notar sus resultados altamente perjudiciales al motivar, casi con seguridad, la apertura de un expediente de investigación que culminaría en la imposición de una severa sanción, e incluso, de no ser atendidas sus razones, debidamente expuestas, al no conseguirse el convencimiento, en su función de máximo rector de la función fiscal de la empresa, a cuyo criterio deben someterse todos sus incidentes en dicho ámbito, debía haber salvado su responsabilidad, antes o después de acometerse, cuando le hubiera sido conocida, haciendo constar por escrito que la operación realizada, o a realizar, no era conforme con la normativa del correspondiente impuesto, daría lugar a una acta de sanción, y por consiguiente no la había autorizado, obrando el empresario por su cuenta y riesgo pero sin su intervención" ( SAP Zaragoza, Secc 5ª, 324/2014, de 31 de Octubre de 2014).

En nuestro caso, aunque de conformidad con la prueba practicada sea plausible que el demandante Sr. Agustín y su hijo, como administrador de TALLERES MUTILVA, fueran conocedores, en todo o en parte, de las infracciones tributarias realizadas a través de la actuación del Sr. Rafael, hombre confianza de aquéllos y con el que además les unía una cierta relación familiar, no existe acreditación alguna de que éste advirtiera de alguna forma de la ilegalidad de dichas infracciones así como de sus consecuencias en caso de ser detectadas por el Fisco.

DÉCIMO.-En el correspondiente motivo del recurso, presentado conjuntamente con las sociedades de asesoría demandadas, se alegó la inexistencia de daño o perjuicio a los demandantes derivado del asesoramiento fiscal de HELIDORO Rafael, postulando que debe computarse también el "gran beneficio económico de la defraudación efectuada en los años 2011 y 2012, siguiendo el mismo esquema que denuncia y que no fue objeto de inspección por Hacienda......... el cálculo de los eventuales daños y perjuicios es obvio que debe hacerse atendiendo tanto a los daños como a los beneficios obtenidos por la actora por las irregularidades fiscales en todos los ejercicios en los que se prestaron los servicios por mi mandante". Según esta tesis, no se habría producido perjuicio alguno durante la prestación de servicios por el Sr. Rafael ya que en los "ejercicios 2011 y 2012 los actores obtienen beneficio por defraudación fiscal (no inspeccionada ni sancionada ni regularizada por Hacienda) por importe de 164.659,78 euros", según el informe pericial aportado a su instancia.

El motivo se desestima.

Los daños y perjuicios causados a su cliente por la actuación negligente del asesor fiscal generan un crédito indemnizatorio en favor del primero. Dicha obligación a cargo del asesor fiscal cuya responsabilidad civil profesional sea declarada, solo se extinguirá al producirse alguna de las formas o vías de extinción de las obligaciones previstas en nuestro ordenamiento ( art. 1156 y ss CC y Leyes 492 y 497 FNN).

El hecho de que el asesor fiscal hubiera llevado a cabo, en cumplimiento del contrato de asesoría con su cliente, otras actuaciones irregulares o defraudatorias que hubieran reportado un ahorro indebido en las obligaciones tributarias de aquél sin que dieran lugar a sanciones o recargos por no haber podido ser objeto de inspección fiscal, no integra ninguna forma de extinción total o parcial del crédito indemnizatorio a su cargo. En concreto, es claro que el asesor fiscal no ostenta ningún crédito compensable frente a su cliente.

De otro lado, consideramos que resultaría contrario a los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico, reconocer al asesor fiscal que interviene en una operativa de fraude fiscal encaminada a que su cliente pague menos impuestos mediante métodos ilegales, el derecho a reducir la indemnización de la responsabilidad civil que se le reclame por dicha actuación, mediante el cómputo de las cantidades que se consiguieron defraudar pero que no pudieron ser objeto de inspección fiscal por prescripción.

UNDÉCIMO. -Se alega en el recurso que venimos resolviendo que se reclaman daños y perjuicios que se habrían causado en periodos en los que el demandado Sr. Rafael no ejercía la asesoría fiscal de los demandantes, sino que los hacían terceros.

Partimos para resolver el motivo de dos premisas:

i) La relación contractual entre el Sr. Rafael y los demandantes se circunscribió al periodo comprendido entre junio o septiembre de 2009 y entorno a la finalización del primer semestre de 2014.

ii) La actuación negligente que se imputó en la demanda fue: "Falta de presentación de declaraciones fiscales y posterior presentación extemporánea de declaraciones fiscales",comprendidas dentro del periodo de junio de 2009 a mayo 2014.

Por lo tanto, no puede imputarse a la responsabilidad del Sr. Rafael, el importe de 1.164,72 euros, relativo al recargo por no presentar las retenciones de trabajo del primer trimestre den 2009 (a declarar como fecha tope el 20 de abril de 2009), por ser una actuación anterior al periodo en que presto servicios los demandantes.

DUODÉCIMO. -También se opuso, en ambos recursos, la inexistencia de responsabilidad respecto a la reclamación por sanciones e intereses derivadas de las declaraciones IVA en el ejercicio 2014, de forma que la condena no podría abarcar la totalidad los 26.303,25 euros reclamados por sanciones y los 7.672,08 reclamados por intereses, correspondientes dicho periodo.

El motivo se estima en parte.

Consta en la causa que quien presentó las declaraciones liquidaciones fiscales de TALLERES MUTILVA por IVA, en el trimestre tercero y cuarto de 2014, fue la asesoría ASFILUR. Por ello, los daños y perjuicios causados como resultado de las inspecciones tributarias efectuadas y que afectaban a dichos periodos no pueden ser imputadas a las sociedades demandadas.

Respecto a esta concreta cuestión del IVA, en la demanda lo que se imputó a los demandados fue la "Incorrecta elaboración de las declaraciones fiscales del impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2012, 2013 y 2014".Ahora en la oposición del recurso se aduce que "la presentación de las declaraciones (en este caso del Tercer Trimestre de 2014) no es el hecho que causa el daño, sino la deficiente contabilidad ejecutada previamente por las demandadas de manera negligente".

Se trata de una alegación novedosa, de un cambio extemporáneo del título de imputación de la responsabilidad exigida que no puede sustentar la estimación de la pretensión ejercitada. Es reiterada doctrina jurisprudencial la que señala que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal, no autorizando resolver, en la segunda instancia, problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera, ya que las "cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes

De conformidad con la documentación e informe pericial acompañados a la demanda, se incluía en la cantidad total reclamada en ella por TELLERES MUTILVA, el importe de la sanción correspondiente al IVA del tercer trimestre de 2014 (11.881,26 euros) y la parte proporcional de intereses de demora correspondientes a ese trimestre - no se reclamaba en la demanda indemnización por el cuarto trimestre-, cantidades que deben ser deducidas de la cifra total reclamada en nombre de TALLERES MUTILVA.

DÉCIMOTERCERO. -En cuanto a la indemnización derivada de la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2013, por importe de 7.284,10 euros (1.685,69 euros por intereses y 5.625,41 euros por sanciones), si bien la misma aparece presentada el 24 de julio de 2014, lo cierto es que aparece presentada por ASESORÍA SADAR y no por ASFILUR, de forma que no cabe exculpar al demandado Rafael de las consecuencias derivadas de la inspección fiscal practicada respecto a dicho ejercicio.

DÉCIMOCUARTO. -Consecuencia de lo razonado hasta ahora respecto a la extensión cuantitativa de la indemnización debida por el demandado Rafael, es que la obligación debida al demandante Agustín, se contrae a 33.041,56 euros. Y la indemnización correspondiente a TALLERES MUTILVA AUTOMOCIÓN ha de cifrarse en 78.018,72 euros menos el importe de intereses de demora pagados a la Hacienda correspondiente al IVA del tercer trimestre de 2014.

DÉCIMOQUINTO. -Es de aplicación el art. 394 LEc en cuanto a las costas de la primea instancia y el art. 398 LEC respecto a las de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.