PRIMERO.-La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad
Alega que mediante demanda de fecha 28 de junio de 2016, mi mandante procedió a demandar frente a BANCO MARE NOSTRUM (hoy CAIXABANK) la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés, dando lugar al procedimiento ordinario 495/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palma. Mediante Auto de homologación de 18 de noviembre de 2016, se dejó sin efecto la cláusula de limitación del tipo de interés "cláusula suelo" tal y como es de ver en el propio auto adjuntado, procediéndose a devolver por parte de la demandada todo lo cobrado de más desde mayo de 2013 hasta su eliminación.
Conforme a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 579/2022 de 26 de Julio, que recoge la jurisprudencia sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 17 de mayo (Asunto C-869/19) que determina que los consumidores están en su derecho de poder reclamar los importes cobrados de más, desde la efectiva aplicación de la cláusula suelo hasta su eliminación, reclama la suma de 4.876,84 euros
La entidad demandada cuestiona el importe reclamado y excepciona cosa juzgada e interesa el archivo del procedimiento.
La resolución de instancia desestimó la demanda en los términos expresados y contra ella se alza en apelación la demandante.
SEGUNDO.-Considera el apelante que el juez no ha valorado las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de fecha de 17 de mayo (Asunto C-869/19) y de nuestro Tribunal Supremo nº 579/2022 de 26 de Julio, que recoge la jurisprudencia sentada por el TJUE, que determina que los consumidores están en su derecho de poder reclamar los importes cobrados de más, desde la efectiva aplicación de la cláusula suelo hasta su eliminación.
Para abordar lo que se somete a consideración en esta segunda instancia, hay que partir del tenor del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la interpretación que de tal precepto debe ser hecha. Así, la norma en cuestión establece lo siguiente:
Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.
1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial, pueden ser citadas las siguientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que superan la doctrina contenida en las citadas por la parte apelante:
A) La de 21 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3634/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:3634):
El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC .
(...)
Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.
B) La de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4442/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4442):
El recurso ha de ser estimado puesto que de las pretensiones articuladas en ambos pleitos no puede deducirse que resulte de aplicación lo dispuesto por el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la extensión al segundo proceso de los efectos de cosa juzgada producida por la sentencia firme dictada en el primero.
Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :
«Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -" diferentes hechos "-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - " resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».
La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, dice:
«Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula».
Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.
De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma Sala, como puede apreciarse en sus recientes sentencias de 3 ( ROJ: SAP IB 1/2019 - ECLI:ES: APIB: 2019:1) y 25 de enero de 2019 ( ROJ: SAP IB 73/2019 - ECLI: ES: APIB: 2019:73).
TERCERO.-Ahora bien, lo que ocurre en el caso de autos es que en ambos procesos lo pedido guarda relación con el efecto de restitución derivado de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
La Jurisprudencia mayoritaria aboga por entender que no concurre en supuestos como el que nos ocupa la mentada excepción.
La S.A.P. Pontevedra, Secc. 1 de 20/1/21: (el subrayado es propio)
"5. Esta Sala de apelación ha declarado, en numerosas resoluciones anteriores, la procedencia en derecho de la extensión de efectos de la obligación de restitución derivada de la nulidad hasta la fecha de celebración del contrato, tal como ha sostenido ya con reiteración el TS tras la conocida STJUE de 21.12.2016 . De este modo, si en un litigio anterior, se acotaron los efectos de la pretensión, en línea con la doctrina jurisprudencial imperante, a la restitución de cantidades a partir de la STS 9.5.2013 , el cambio jurisprudencial que permitió la retroacción de efectos a la fecha de celebración del contrato permitía el planteamiento de nuevos litigios, en el entendimiento de que se trataba de un nuevo petitum no cubierto por los efectos de la cosa juzgada.
.../...
8. La peculiaridad del caso está en que lo que está en juego con la pretensión deducida en juicio, en ambos procesos, es el efecto restitutorio de la nulidad del art. 1303 del Código CivilLegislación citadaCCart. 1303. De esta manera, la tesis del demandado resulta plausible, cuando sostiene que, en realidad, en ambos procesos el petitum es idéntico, o al menos muy similar: en el primer proceso se reclamaba parte de la obligación de restitución derivada de la cláusulanula (por las razones que fueran, que a estos efectos tanto da), y en el actual se reclama otra parte del mismo concepto restitutorio. Sin embargo, al menos dos razones militan en favor de la tesis seguida en la sentencia: a) que el precepto comentado contiene una regla de interpretación estricta, en la medida en que afecta al derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (así lo entendió expresamente la STC 106/2013, de 6 de mayo lo que autoriza a interpretar que las pretensiones deban ser exactamente idénticas para que juegue la preclusión, lo que aquí no acontece; y b) que en materia de consumidores, las exigencias del principio comunitario de efectividad aconsejan optar por una interpretación flexible de las normas procesales, pues el efecto de la preclusión sólo hubiera podido evitarse si el demandante hubiera articulado una pretensión subsidiaria que, debido a la interpretación jurisprudencial imperante en aquel momento, hubiera resultado abocada al fracaso;y como afirma la STJUE 3.10.13 (C-32/12, caso Duarte ): "... es preciso señalar que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del sistema procesal español, debe considerarse que el referido supuesto es muy improbable, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no deduzca una pretensión subsidiaria, la cual, por lo demás, tendría por objeto una protección inferior a la que tiene por objeto la pretensión principal, ya sea debido a la relación especialmente inflexible de concomitancia que se da entre una y otra pretensión, ya porque el consumidor ignora o no percibe la amplitud de sus derechos". Por tales razones, la reclamación en un segundo proceso de las cantidades que no fueron reclamadas en el primero no constituye una pretensión excluida por el efecto expansivo de la cosa juzgadaque establece el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 400.
9. Esta misma tesis la hemos seguido en pronunciamientos anteriores, con argumentos similares, (vid. sentencia nº 443/2017, de 20 de septiembre , y reiterada en las sentencias nº 531/2017, de 10 de noviembre , y nº 42/2018 , de rollo de apelación 363/2020 , entre otras). En consecuencia, el recurso no puede verse estimado."
La S.A.P. A Coruña, sec. 4ª, de 22/10/20 invoca en la misma línea los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión Europea en orden a justificar la inexistencia de cosa juzgadani preclusión:
" (...) partimos de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos 154/15 y acumulados) como condicionante de nuestra decisión, puesto que declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulasabusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusulacontenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusulacon posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusulaen cuestión. La misma sentencia del TJUE recuerda que los órganos jurisdiccionales "deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C- 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)". Así las cosas la cuestión de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusulaque limita la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica ha quedado definitivamente zanjada, y es obligado resolverla no en los términos de la jurisprudencia del dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna.
7. A partir de esa premisa, y supuesto que en el litigio anterior seguido entre las mismas partes los actores autolimitaron su pretensión restitutoria en el contexto de vigencia de una doctrina jurisprudencial que posteriormente se ha declarado incompatible con el derecho de la Unión, esta sala ha tratado de armonizar el instituto de la cosa juzgada,como elemental manifestación de las exigencias de seguridad jurídica requeridas por todo ordenamiento jurídico, la interpretación no extensiva que debe darse al principio de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos ( artículo 400 LEC ), el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido tanto en el artículo 24 de nuestra Constitución como en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000. Los términos de nuestra argumentación los reproducimos en los parágrafos siguientes. "
La S.A.P. Oviedo Secc. 1 de 22/12/20:
En sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia fechada el 25 de julio de 2017, Sección 4ª se decía:
"Todas las secciones de esta Audiencia, tras unificación de criterios plasmada en Junta de 27 de abril de este año 2017, han venido sosteniendo la aplicabilidad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 a los procedimientos en curso, aunque solo se hubieran pedido en la demanda los efectos restitutorios a partir del 9 de mayo de 2013. Se razonaba que la postura del consumidor reclamante no obedecía a una verdadera renuncia, efectuada en su propio interés o beneficio, a una decisión libre y voluntaria, sino que venía determinada por una doctrina jurisprudencial vigente al tiempo de seguirse el proceso, luego anulada por la repetida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y se añadía que, por economía procesal y en aras de ese principio de efectividad, no era posible imponer al consumidor la carga desproporcionada de un nuevo proceso para hacer efectivo su derecho. Esos mismos argumentos, y con mayor razón, permiten superar el obstáculo que supone el citado artículo 400 de la LEC , pues el que en el procedimiento anterior no se hubiera pedido lo que ahora sí se solicita no respondía, como se ha dicho, a la libre voluntad de quien accionaba sino, por el contrario, a la interpretación de las normas que venía haciendo el Tribunal Supremo, con el carácter de fuente complementaria del ordenamiento jurídico que le reconoce el artículo 1.6 del Código Civil ".
Por último, debe recordarse que en sentencia de esta misma Sección de 9 de mayo de 2017, Sección 1ª, (rec. 441/2016 ) se señalaba que impedir el acceso a un nuevo proceso con estos mismos fines
"supondría una restricción desproporcionada del derecho de los actores habida cuenta que cuando se presentó la anterior petición se acomodó al escenario jurídico vigente en aquel momento conforme a la doctrina jurisprudencial". Una interpretación similar del principio de preclusión la realiza la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia de La Coruña de fecha 24 de febrero, también de este año", lo cual supera también el problema que podría plantearse al margen de los procedimientos que ya estaban en curso en el momento en que se adoptó el acuerdo en Junta de magistrados de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Asturias, de tal manera que ni existe cosa juzgadaen el supuesto en cuestión ni el artículo 400 de la LEC plantea problema alguno para dar respuesta positiva a lo pedido en la demanda por la representación de dª Antonieta y d. Carlos Daniel, lo que debe conducir a desestimar el motivo esencial del recurso, confirmando el criterio de la sentencia discutida".
S.A.P. Madrid, secc 19, de 19/4/22:
procederá entrar a resolver la cuestión de fondo objeto del presente procedimiento, relativa a determinar si procede la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria desde la fecha del préstamo hipotecario hasta la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula suelo, cuestión que ha de resolverse en sentido afirmativo conforme al criterio expuesto en la antes citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 (sentencia Gutiérrez Naranjo), en la que el TJUE ya declaró en los apartados 72, 73 y 74 lo siguiente:
Y S.T.S. 579/2022 de 26 de julio:
TERCERO.- Decisión del tribunal: aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022, asunto C-869/19
1.- Esta sala planteó ante el TJUE la cuestión consistente en si el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE se oponía a la aplicación de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una "cláusula suelo" declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente, porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor.
2.- En su sentencia, el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.
3.- En la fundamentación de la sentencia, el TJUE afirma que, en las circunstancias del presente asunto, el hecho de que un consumidor no haya interpuesto recurso en el plazo oportuno puede imputarse a que, cuando dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ) ya había transcurrido el plazo en el que se podía interponer recurso de apelación o impugnar la sentencia en virtud del Derecho nacional. Por tal razón, el TJUE declara que no cabe considerar que el consumidor haya mostrado una pasividad total al no cuestionar ante un tribunal de apelación la jurisprudencia hasta entonces mantenida por el Tribunal Supremo. En estas circunstancias, el TJUE concluye que la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, de congruencia y de prohibición de reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 , puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.
4.- Dada la contestación del TJUE a la cuestión prejudicial planteada por esta sala, procede estimar el recurso de casación formulado por la prestataria, revocar la sentencia de la Audiencia Provincial, desestimar el recurso de apelación, acordar la estimación de la pretensión principal de la demanda y condenar a Unicaja a restituir a la demandante la totalidad de las cantidades que cobró por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, así como condenarla al pago de las costas.
CUARTO.-De lo expuesto, se infiere que ha de ser estimada la demanda por la cuantía señalada ya que a pesar de impugnarse por la entidad bancaria que lo califica de erróneo, lo cierto es que no aporta un cálculo alternativo, pese a la facilidad que se le supone al contar con las condiciones reales del préstamo aplicadas históricamente por el banco,según refiere.
QUINTO.-La estimación del recurso supone la no imposición de costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C.)
Mientras que las de la primera instancia se imponen a la demandada en razón al principio de vencimiento objetivo ( art. 394 L.E.C.)
