Sentencia Civil 12/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 317/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.- Dª. Sacramento interpone recurso, solicitando se estime la acción de nulidad por error o vicio en el consentimiento y en segundo lugar, de manera subsidiaria la acción resolutoria por incumplimiento, con condena por daños y perjuicios a la demandada.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los CDA son un producto financiero emitido por TRIODOS BANK conforme a la normativa de los Países Bajos.

Tienen un carácter perpetuo, en el sentido que no tienen un plazo de vencimiento y reembolso predeterminado.

Por cada acción del banco se podía emitir un CDA, aun cuando también estaba previsto que se pudieran emitir por fracciones de la misma.

Confieren a su titular los mismos derechos económicos que a los accionistas. No obstante, no incluyen los derechos políticos de voto.

Como ha reconocido el propio banco, merecen la cualificación jurídica y económica de productos complejos.

Su negociación estaba prevista que se produjera en el seno de un mercado interno organizado por el propio banco.

Su cotización se determinaba por este último de acuerdo con la valoración contable de su patrimonio.

En definitiva, no estaban abiertos a negociación en ningún mercado secundario oficial y su precio no se establecía de acuerdo a las reglas de la oferta y la demanda.

Las transacciones de los CDA en el mercado interno organizado por el TRIODOS BANK, se mantuvieron durante décadas.

El 3 de julio de 2.019, el banco decidió establecer un nuevo precio para dicho producto financiero, inferior al de compra por parte de la demandante.

El 18 de marzo de 2.020, decidió suspender de forma temporal el mercado interno de transacciones ante su insuficiencia para atender todas las órdenes de venta, lo que se comunicó a los titulares de los CDA.

El funcionamiento del mismo se reanudó en octubre de 2.020, volviéndose a suspender el 5 de enero de 2.021.

El 21 de diciembre de 2.021, el banco anunció que tales títulos pasarían a cotizar en un sistema multilateral de negociación (SMN), lo que se ejecutaría en un plazo de entre un año y un año y medio.

Este cambio en el mercado, se habría hecho efectivo en el mes de julio de 2.023.

Habida cuenta que no ha producido los efectos buscados de poder atender todas las solicitudes de venta cursadas por los propietarios de los títulos aún a pesar de subastas semanales, el banco ha decidido cambiar el mercado donde actual mente cotizan los CDA y sustituirlo por otro, denominado Euronext.

TERCERO.- A la vista de esta naturaleza y de las fechas de contratación ( entre 2015 y 2016 ), los CDA están sujetos, en cuanto a la info1mación que debe prestarse al cliente para su comercialización, a Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la ley del mercado de valores, que trasponía a la normativa española la Directiva 20004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida habitualmente como normativa MIFID ( Markets m Financial Instruments Directive), así como al Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero.

Con carácter general, la STS de 21 de noviembre de 2012 ha fijado una serie de pautas para determinar la concurrencia o no del error como vicio del consentimiento, señalando en su fundamento jurídico cuarto:

"Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran. en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privara " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa p1incipal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cieno que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empico de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."

Con carácter general, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca conforme a la diligencia que le era exigible, teniendo en cuenta que cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevan tes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible. Pero, además, la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( STS de 4 de enero de 1982).

La ya citada STS 25 de febrero de 2016 recapitula la doctrina sobre el error vicio del consentimiento y los deberes de información en los contratos como el que nos ocupa y señala:

" B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión. 1 .- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015 , de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil) . La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no se imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo o una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración."

Por lo tanto, para valorar la existencia del error invalidante en el presente supuesto han de tenerse en cuenta tanto las circunstancia subjetivas de la parte actora como las de la parte demandada, y, singularmente respecto de ésta última, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de información que le impone la normativa sectorial que le e aplicable, y respecto de la cual existe polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídico privada ( integrando o no, por lo tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse ce no supuesto de hecho de la norma privada aplicable ( STS 20 de enero de 2003 ).

En este sentido, la misma STS 25 de febrero de 2016 señala que "4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencia s núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicio de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores."

En cuanto al alcance de los deberes de información de las entidades financieras en supuestos como el que nos ocupa, ya señalaba la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014: "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto."

En relación con Jos test de conveniencia e idoneidad, la STS ( Pleno) de 20 de enero de 2014 estableció que "las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demanda lo, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente " tiene lo conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ".

Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes " ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).

Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle Jos servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras " deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos ele inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesa1ios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ). "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor ( . . . )", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de susc1ibir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)."

Por último, en cuanto a la carga de la prueba de la suficiencia de la información, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.015, en lo que atañe a la carga de demostrar que la entidad financiera ha dado la información necesaria a sus clientes antes de contratar, razona:

"La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que confo1me a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada....".

La carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega.

No obstante, es la parte demandada quien debe demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que prevé el artículo 217.7 de la LEC.

En el supuesto de autos, en el recurso se refiere a la ausencia de los test de idoneidad.

El banco demandado niega que asumiese tal labor, ya que las sucesivas compras se habrían producido a iniciativa de la demandante.

Dª Sacramento realizó cuatro contrataciones siendo dos presenciales y dos por banca electrónica; en total la Sra Sacramento ha comprado 17.085,77 euros en CDAs de Triodos Bank.

No puede considerarse acreditado que hubiera una recomendación personalizada a la cliente fuera de los canales de difusión pública, puesto que al menos en las dos contrataciones a través de la web de la entidad la iniciativa de contratación es de la cliente, ello supone que la entidad estaba obligada a realizar el test de conveniencia, pero no así el de idoneidad.

La primera de las compras es presencia en junio de 2015, que incluye la orden de compra e información sobre los riesgos asociados al producto a nivel de rentabilidad, seguridad y liquidez. También existe un test de conveniencia.

La cuarta compra en octubre de 2016, existe también la orden de compra, la información sobre los riesgos y un test de conveniencia.

Por otro lado, las testigos Dª Emilia y Dª Florinda, trabajadoras de Triodos en la sucursal en Granada en el momento en que respectivamente se contrataron los CDA manifestaron que, si bien no recordaban a la clienta ni las contrataciones concretas, aseguraron que a todos los clientes se les explicaba el funcionamiento del mercado: explicaciones coincidentes con la información resultantes del tríptico que exhibían, que era un producto que no estaba garantizado y que podía perder toda la inversión y que era necesario casar ventas y compras.

Respecto de las compras a través de la web de Triodos Ban NV, se aporta documentación con explicación detallada del funcionamiento de la compra por esta vía, de la que resulta que se incluía un documento denominado "Cláusulas Contratación" que era necesario "Aceptar" antes de continuar. Se trata de las condiciones generales del servicio de recepción, transmisión y ejecución de órdenes de compra/venta de CDAs, s continuación se abría la ventana del "test de conveniencia'', a continuación se abría la ventana de "Datos de la Contratación", en la que se advertía de que el valor de los ce1tifieados de depósito podría disminuir y el inversor podría perder parte o la totalidad de su inversión. Se indicaba, asimismo, que "el envío de la presente solicitud implica que usted conoce y acepta todas y cada una de las condiciones particulares y generales recogidas en los documentos abajo relacionados". Para continuar con el proceso de contratación, el inversor debía marcar la opción "He leído, guardo y acepto las condiciones de contratación". Tras marcar la opción anterior, se redirige al usuario a la "Ventana de firma", donde deberá verificar que los datos de la contratación son correctos y, posteriormente, introducir una determinada "Coordenada". Una vez introducida la "Coordenada" correspondiente y seleccionar la opción "Aceptar", aparecía el siguiente mensaje: "Una vez realizados los trámites y gestiones oportunas de contratación, nos pondremos en contacto con usted enviándole una carta de confirmación de compra de CDA emitido por la Fundación para la Administración de las Acciones de Triodos Bank (SAAT, en sus siglas en holandés), confirmando la cantidad de CDA registrados a su nombre en la SAAT, así como el documento de políticas MIFTD de aplicación en Triodos Bank. Para cualquier consulta o aclaración, tiene a su disposición el equipo de profesionales de Triados Bank. Llámenos al 902 360 940 o visite nuestras oficinas. Gracias por su confianza". Tras ello, el cliente, en la parte superior derecha, podría ya clicar en la opción "Imprimir".

En relación con ello, se han aportado los folletos de las distintas anualidades, en que se encuentra una advertencia sobre riesgos específicos de los CDA en los siguientes términos: "Solo es posible negociar con los Certificados de Depósito para Acciones de forma limitada y, en consecuencia, quizás los inversores tengan que esperar antes de que puedan vender sus Certificados de Depósito para Acciones o quizás no puedan vender los Certificados de Depósito para Acciones al precio que pagaron por ellos o a un precio superior".

A la vista de todo lo expuesto, hay que concluir, que la información proporcionada por Triados Bank NV a Dª. Sacramento fue suficiente para comprender el funcionamiento, características básicas y riesgos asociados a los CDA que adquiría, singularmente aquellos que le son más específicos: la forma de determinación del valor de los CDA y la limitación a un mercado interno, lo que supone necesariamente la posibilidad de que no haya demanda para la oferta de CDA si en un momento dado son muchos los titulares que quieren vender, así como la existencia de un riesgo de pérdida total de la inversión.

Si la falta de información se pretende referir a la posibilidad de cambio de mercado y del sistema de valoración de los CDA, que no se recogen en la información contractual a que hemos hecho referencia, hay que señalar que no se puede hacer descansar la existencia el error que vicie el consentimiento sobre la misma, pues si se parte de que existió in formación suficiente sobre el riesgo de pérdida de la inversión, el desconocimiento de las medidas que el Banco pueda implementar para evitar dicho riesgo no justifica un e1rnr esencial sobre las características del producto.

Es decir, si se asume que se puede perder la inversión por la evolución de la situación del Banco a la que se liga el valor del CDA y que el mismo puede quedar bloqueado en un mercado cerrado, el desconocimiento de la posibilidad- acorde al Derecho holandés- de que se abra la negociación en un mercado secundario aunque ello suponga una disminución del valor del CDA, no puede basar un vicio de error en la contratación.

También queda acreditado que se publicó en la página web de Triodos que para que los CDAs de los inversores sean objeto de negociación en el nuevo sistema será necesaria la autorización del cliente mediante un contrato con Captin, el proveedor de servicios del sistema multilateral:

" De cara a negociar CDA debes completar el proceso de registro, lo que incluye varios pasos de identificación en Caplin. Recibirás un acuerdo contractual que establecerá tu relación con Captin. Si estás de acuerdo con lo que en él se incluye, comenzarás una relación con Captin como cliente/a para la negociación de CDA ".

Y, la parte demandada acompaño el registro de mensajes enviados a su "buzón securizado" desde el mes de mayo de 2016 con confirmación de lectura por la cliente.

En definitiva la parte recurrente dispuso de toda la información antes y después de la contratación sobre el producto contratado y los riesgos que asumía.

CUARTO.- Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 que "Es jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente, en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina, reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/20 19, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ...) se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión.

En cualquier caso, el cálculo de la indemnización estará en función del alcance del perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero. Debe haber un nexo de causalidad entre el reseñado incumplimiento y el perjuicio que se pretende sea indemnizado.".

En el presente supuesto, ya se ha señalado que no existió asesoramiento entre la entidad demandada y la cliente para la contratación de los CDA, y, por otro lado, tampoco se constata la existencia de un incumplimiento del deber de información que pudiera generar el deber de indemnizar en estos términos.

En cuanto a la acción de resolución, no podría prosperar no solo por la falta de incumplimiento que la justifique, sino porque la infracción del deber de información justifica la indemnización de los daños causados, pero no la resolución del contrato, como señala la STS de 31 de enero de 2019 "Como expusimos en nuestra sentencia 491/2017, de 13 de septiembre, el eventual incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, pero no la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del art. 1124 CC, "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento".

Llegados a este punto, basta con reiterar lo ya expuesto, en el sentido que la modificación del mercado y del sistema de valoración de los títulos no se produjo por una acto unilateral o caprichoso del banco, sino que vino motivado por la suspensión del mercado existente y de su manifiesta insuficiencia para el cumplimiento de sus fines, pe1mitiendo así a los titulares la recuperación de sus inversiones mediante la venta de los CDA.

Se trató, por tanto, de una solución propiciada por el banco para que los propietarios de los CDA pudieran seguir transmitiéndolos onerosamente y recuperando sus inversiones si lo consideraban conveniente.

Es decir, no solo no ex iste una infracción del deber de información en la contratación de los productos, sino que tampoco se ha acreditado la existencia de una actuación negligente posterior a la contratación por parte de Triodos Bank NV que haya dado lugar al cierre del mercado interno de CDA y las consiguientes medidas para tratar ele evitar las consecuencias negativas del mismo: negociación de los títulos en un mercado externo con la consiguiente modificación de la forma de fijación de su valor.

En este sentido, de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Amsterdam de 16 de marzo de 2023 no se desprende la existencia de infracciones de las normas aplicables o falta de diligencia en la actuación de la entidad, y en ella se recoge "el Comité Ejecutivo de Triodos podía decidir razonablemente dejar de facilitar la negociación de los CDAs contra el valor neto contable y, en su lugar, facilitar la negociación de los CDAs a un SMN. Por lo tanto, no ofrece ninguna razón legítima para dudar de una política o actuación correcta por parte de Triodos ".

En el mismo sentido, las resoluciones del Servicio de Reclamaciones de la CNMV aportadas, que señalan todo el proceso de cambio en la negociación de los CDA se ha llevado a cabo en virtud de las facultades que el derecho neerlandés y los estatutos sociales otorgan a los órganos de Triodos Bank, y con el objetivo de resolver la situación de bloqueo del mercado interior de CDA. Por ello, deben desestimarse las acciones de indemnización de daños ex art. 1101 CC y de resolución contractual ex art. 1124 CC, y con ello el recurso en su totalidad, como han hecho igualmente las SAP Girona de 6 de noviembre de 2024. SAP Teruel de 16 de julio de 2024 y SAP Baleares de 4 de junio de 2024.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante.