Sentencia Civil 40/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1592/2021 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-Se interpuso demanda por la parte actora expone que, suscribió contratos en fecha 7, 8 y 20 de noviembre de 2013 con Banco Popular SA (en la actualidad BANCO SANTANDER SA) por los que adquirió 160 obligaciones subordinadas VT7-21 de Banco Popular por importe de 176.479,55€, que el 25 de abril de 2017 vendió 80 títulos por importe de 79.968,68€, siendo canjeados el resto de títulos unilateralmente por la entidad bancaria en junio de 2017 en acciones, las cuales fueron amortizadas a 0€. Ejercitando respecto a ellas de forma principal acción de nulidad relativa, con los efectos restitutorios inherente a la misma, debido a que dichos productos financieros se suscribieron por error-vicio en el consentimiento ocasionado por la entidad financiera en la comercialización del producto, ya que la información dada por Banco Popular era inveraz ocultando la verdadera situación patrimonial de la entidad, lo que invalidó el consentimiento, con restitución mutua de las prestaciones con sus frutos e intereses; subsidiariamente ejercita acción de responsabilidad de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones establecidas de diligencia, lealtad e información en la venta los bonos subordinados, en reclamación de los daños y perjuicios causados, consistente en la diferencia entre el importe abonado por la suscripción de las obligaciones subordinadas (176.479,55 euros) (más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de demanda como lucro cesante), menos el importe de los rendimientos recibidos (43.239,42 euros) y sus intereses legales, así como el importe resultante de la venta de 80 títulos de obligaciones subordinadas el 25 de abril de 2017 (79.968,68€).

Asimismo, el actor expone que el 20 de junio de 2016 adquirió 2.886 acciones de Banco Popular SA, por importe de 3.607,5€, instando acción de nulidad por vicio en el consentimiento error y dolo, condenando a la demandada a la restitución de 3.607,5€ más los intereses legales devengados. Subsidiariamente, ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones fijadas en la Ley de Mercado de Valores, en la cuantía de 3.607,5€ más los intereses legales devengados.

BANCO SANTANDER SA se opone a las pretensiones ejercitadas, solicitando la desestimación de la demanda, por carecer de legitimación pasiva para soportar las acciones indemnizatorias ejercitadas en la demanda derivadas de una eventual responsabilidad por la información del folleto ( art. 38 LMV) , responsabilidad por omisión o información incorrecta ( art. 124 LMV) o, incluso, por responsabilidad contractual ( art. 1.101 CC) ; careciendo igualmente de legitimación pasiva para soportar las pretensiones de nulidad respecto a la adquisición de obligaciones subordinadas al haber sido adquiridas en el mercado secundario, sin que el banco fuera parte de dichas adquisiciones, estando dicha acción de anulabilidad caducada, habiendo sido el actor debidamente informado de la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Niega igualmente la viabilidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a la orden de compra de acciones, al no ser idónea, y subsidiariamente porque el alegado error en ningún caso recae sobre elemento esencial, siendo un producto no complejo. Respecto a la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores no puede prosperar al no concurrir ninguno de los presupuestos exigidos para ello, y la acción indemnizatoria ejercitada por incumplimiento de obligaciones legales se encuentra prescrita, no concurriendo los presupuestos exigidos para su estimación.

SEGUNDO. -La Sentencia nº 191/2021, de 7 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona, desestimó íntegramente la demanda, sin especial imposición de costas. En primer lugar, y respecto a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento relativo al error y dolo de la orden de compra de acciones de 20 de junio de 2016, desestima la pretensión ya que el origen del daño patrimonial del accionista no se encuentra en los defectos de información suministrada, sino en la intervención de la JUR amortizando los títulos, no siendo compatible la acción con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB en ejecución de la JUR, careciendo la entidad demandada de legitimación pasiva para soportar la acción. Siendo igualmente desestimada la acción indemnizatoria ejercitada por incumplimiento de los deberes impuestos conforme a la normativa de la LMV, no habiendo acreditado que la suscripción de las acciones se encontrara vinculada a lo recogido en el folleto informativo, careciendo la demandada de legitimación pasiva para soportar la acción del artículo 38 de la LMV, y la de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del CC.

Respecto a la adquisición de obligaciones subordinadas, desestima la acción de anulabilidad por falta de legitimación pasiva de la demandada, al no ser parte en el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas en el mercado secundario. Desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por Banco Popular de los deberes legales y obligaciones de información al cliente, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero por la entidad bancaria, por carecer Banco Santander de legitimación pasiva, en base a la resolución de la entidad, siendo amortizados los títulos.

El actor se alza en apelación, respecto a la adquisición de las obligaciones subordinadas, defiende que la adquisición en el mercado secundario es irrelevante, así como el interés del banco en vender su propio producto financiero, no habiendo practicado test de equivalencia y/o idoneidad al actor para comercializar el producto, no teniendo experiencia financiera, con un perfil conservador, no recogiendo el folleto el riesgo que se materializó, no habiendo prueba de que se informase de la naturaleza y riesgos de la inversión, habiendo por tanto una valoración errónea de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia, por lo que debe prosperar la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento o en su defecto la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento por Banco Popular de su obligación de información, diligencia y lealtad del asesoramiento. En relación a las acciones adquiridas el 20 de junio de 2016, entiende que debe ser estimada su pretensión al haber incumplido la demandada sus obligaciones establecidas en la LMV.

La entidad demandada se opone al recurso, defendiendo la corrección de la Sentencia de Instancia.

TERCERO. -En el supuesto que nos ocupa, no fue discutido que DON Esteban, adquirió el 7, 8 y 20 de noviembre de 2013 en el mercado secundario un total de 160 obligaciones subordinadas de Banco Popular VT7-21 siendo el importe de la operación de 176.479,55€.

No fue debatido, que el 25 de abril de 2017 el actor vendió 80 obligaciones subordinadas por importe de 79.968,68€.

Es reconocido por las partes que en la ampliación de capital de Banco Popular de 2016 el actor adquirió 2.886 acciones de Banco Popular, por importe de 3.607,50€.

En junio de 2017 las obligaciones subordinadas fueron canjeadas en acciones, hecho no discutido.

No fue discutido, que el 7 de junio de 2017 Banco Popular fue objeto de resolución por la Junta Única de Resolución, acordando la resolución que el valor nominal del capital social del citado Banco se redujese a cero, así como la amortización íntegra de todas las acciones que constituían en capital social, sin indemnización alguna.

Queda probado, que BANCO SANTANDER SA, adquirió la totalidad de las nuevas acciones de Banco Popular resultantes de la resolución, siendo extinguido Banco Popular, sucediendo la demandada al mismo mediante un procedimiento de fusión por absorción.

CUARTO. -Durante la tramitación del presente recurso esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra acordó la suspensión del procedimiento por Providencia de fecha 10 de febrero de 2023 en tanto se resolviera la cuestión prejudicial planteada en su momento por el Tribunal Supremo en Auto de 15 de diciembre de 2022, por el cual se planteó ante el TJUE petición de decisión prejudicial sobre interpretación de la Directiva 2014/59/ UE en relación con diferentes procedimientos en los que se exige responsabilidad a la entidad financiera que ha sucedido a Banco Popular derivada de la comercialización de productos financieros que acabaron convirtiéndose en acciones antes de que se hubiera adoptado las medidas de resolución del Banco el 7 de junio de 2017.

El TJUE en Sentencia de 5 de mayo de 2022, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Respecto a otros instrumentos de capital distintos de las acciones del Banco Popular, se ha pronunciado la reciente STJUE de 5 de septiembre de 2024 en los asuntos acumulados C-775/22 (obligaciones subordinadas), C-779/22 (participaciones preferentes) y C-794/22 (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones), sobre acciones de nulidad o de responsabilidad ejercitadas por inversores basadas en la información defectuosa y falsa que, según sostienen, les fue facilitada en el folleto de emisión con ocasión de la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones de Banco Popular, alcanzándose igual conclusión que la alcanzada por la STJUE de 5 de mayo de 2022, dando respuesta de la siguiente manera:

1-en primer lugar, examinó conjuntamente las cuestiones C-779/22 Y C-794-22 en las que el órgano jurisdiccional planteaba si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Concluyó la resolución dictada que:

62 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-779/22 y C-794/22 que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

2.-Igualmente en relación con la cuestión prejudicial C-775-22 se decía que el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, que se dilucide si las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a) y b), y 38, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En este caso el TJUE resuelve que:

85 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la única cuestión prejudicial planteada en el asunto C-775/22 que las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a) y b), y 38, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

QUINTO. -A la vista de todo ello la resolución del presente recurso debe realizarse examinando la legitimación activa del inversor adquirente de obligaciones subordinadas y de acciones teniendo en cuenta la Resolución aprobada por el FROB de 7 de junio de 2017 y la sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña al considerar:

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

(36) "Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

(41) "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

(42) "Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

El TJUE en la sentencia de 5 de septiembre de 2024 en concordancia con la dictada el 5 de mayo de 2022 señala en su fundamentación:

50. "Debe realizarse la misma interpretación de estos conceptos cuando los derechos se derivan de una acción de responsabilidad o de nulidad relativa a la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones, habida cuenta del contexto en el que se utilizan dichos conceptos y de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .>y que < 61. En el presente caso, si bien las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 adquirieron inicialmente instrumentos de capital diferentes de acciones de Banco Popular, de las indicaciones contenidas en las peticiones de decisión prejudicial se desprende que esos instrumentos ya se habían convertido en acciones de Banco Popular antes de la resolución de ese banco y que, en el marco de esa resolución, las acciones resultantes de esa conversión fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de la recapitalización interna de dicho banco. A la vista de las anteriores consideraciones, las disposiciones de la Directiva 2014/59 mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen, en consecuencia, a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar tales acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución."

Por tanto, en virtud de lo expuesto, de lo acordado por el TJUE en las Sentencias referenciadas, y de conformidad con la Directiva 2014/59/UE, y la Ley 11/2015 de 18 de junio, así como de la Sentencia de Pleno dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Navarra nº 1534/2024, de 5 de diciembre y, en atención a que nos encontramos ante la adquisición de obligaciones subordinadas y acciones de una entidad bancaria con anterioridad a iniciarse procedimiento de resolución, acciones que posteriormente fueron amortizadas en su totalidad por Resolución del JUR de 17 de junio de 2017 conforme el procedimiento previsto en la Directiva, procede confirmar la Sentencia de instancia, al apreciar la falta de legitimación de la parte actora apelante para ejercitar las acciones frente a la entidad demandada, cuestión que es apreciable de oficio, al tratarse de una cuestión de orden público.

SEXTO. -Dictándose la presente resolución en aplicación de la reciente doctrina jurisprudencial asentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esta Sala entiende que concurren serias dudas de hecho y de derecho que hacen procedente la no emisión de pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.