Sentencia Civil 1188/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 376/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO. - Nulidad de actuaciones. Asistencia letrada de oficio. Pensión de alimentos. Mínimo vital.

En el primer motivo del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Constancio- frente a la sentencia de primera instancia - Sentencia nº 120/2023, de 21 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña- se solicita la nulidad de las actuaciones ulteriores al emplazamiento del demandado, por infracción procesal causante de indefensión, al haberse privado o limitado considerablemente el derecho del demandado a comparecer en el acto del juicio debidamente asistido de abogado/a.

Para la resolución del presente motivo conviene analizar las actuaciones procesales más relevantes acaecidas durante la tramitación del procedimiento en primera instancia.

Con fecha 1 de marzo de 2023, la representación procesal de la actora - Adoracion- interpuso demanda de divorcio (contencioso) frente al demandado ahora recurrente - Constancio-, en virtud de la cual solicitaba el dictado de una sentencia que adoptase las oportunas medidas definitivas (atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, atribución de la guarda y custodia exclusiva o monoparental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, sin establecimiento o fijación de régimen de visitas, comunicación y estancias alguno con el padre-demandado, atribución del uso o disfrute exclusivo de la vivienda familiar en favor de la madre-demandante y del hijo menor de edad común conviviente, imposición al padre-demandado de la obligación de abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales en favor del hijo menor de edad común y abono de los gastos extraordinarios del menor por mitades e iguales partes).

Se ha de remarcar que la actora - Adoracion- contrajo matrimonio civil con el demandado ahora recurrente - Constancio- el día 23 de junio de 2011, naciendo el hijo menor de edad común ( Aquilino) el día NUM000 de 2011.

Con anterioridad a la interposición de dicha demanda, en el ámbito del procedimiento penal de Diligencias Previas nº 495/2023 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona/Iruña (en funciones de guardia) por presuntos delitos de violencia doméstica y de género, mediante auto de fecha 18 de febrero de 2023 se acordó la adopción de una orden de protección en favor de la madre-demandante y del hijo menor de edad común, imponiéndose al padre-demandado medidas cautelares de naturaleza tanto penal (sendas prohibiciones de aproximación a una distancia inferior a 200 metros y de comunicación con la madre-demandante y el hijo menor de edad común), como civil (atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, atribución de la guarda y custodia exclusiva o monoparental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, sin establecimiento o fijación de régimen de visitas, comunicación y estancias alguno con el padre-demandado, atribución del uso o disfrute exclusivo de la vivienda familiar en favor de la madre-demandante y del hijo menor de edad común conviviente, imposición al padre-demandado de la obligación de abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales en favor del hijo menor de edad común y abono de los gastos extraordinarios del menor por mitades e iguales partes).

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona/Iruña inhibió las actuaciones penales en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña, incoándose ante este último el procedimiento penal de Diligencias Previas nº 269/2023.

Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2023, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña acordó la ratificación de las medidas cautelares civiles adoptadas en el auto de fecha 18 de febrero de 2023 (orden de protección).

A su vez, mediante auto nº 73/2023, de 24 de junio de 2023, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña adoptó medidas provisionales coetáneas, elevando la pensión de alimentos a 200 euros (atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, atribución de la guarda y custodia exclusiva o monoparental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, sin establecimiento o fijación de régimen de visitas, comunicación y estancias alguno con el padre-demandado, atribución del uso o disfrute exclusivo de la vivienda familiar en favor de la madre-demandante y del hijo menor de edad común conviviente, imposición al padre-demandado de la obligación de abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales en favor del hijo menor de edad común y abono de los gastos extraordinarios del menor por mitades e iguales partes).

Ya en su escrito de demanda inicial de divorcio de fecha 1 de marzo de 2023, la representación procesal de la actora - Adoracion- solicitaba la averiguación judicial del domicilio (a efectos de emplazamiento) del demandado ahora recurrente, ante la vigencia de la orden de protección, habiendo abandonado el domicilio familiar en dicho momento y desconociendo actualmente su paradero o ubicación.

Mediante Decreto de fecha 7 de marzo de 2023, dictado por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña, se acordó la admisión a trámite de la demanda, ordenándose la averiguación domiciliaria del demandado a través del Punto Neutro Judicial.

La consulta domiciliaria del Punto Neutro Judicial de fecha 7 de marzo de 2023 arrojó un resultado negativo, figurando únicamente el domicilio familiar ( DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, Navarra) de la demandante, sin actualización o modificación posterior alguna.

El resultado del exhorto remitido al Juzgado de Paz de Burlada fue, igualmente, negativo, reflejándose en la oportuna diligencia de fecha 14 de junio de 2023 que dicha dirección ( DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, Navarra) constituía el domicilio actual de la demandante, estando vigente la orden de protección y no conociendo ésta última la dirección o paradero actual del demandado.

Practicada una segunda consulta domiciliaria a través del Punto Neutro Judicial de fecha 19 de junio de 2023, arrojó el mismo resultado, figurando únicamente el domicilio familiar ( DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, Navarra).

Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de junio de 2023, se acordó el emplazamiento del demandado mediante la publicación de edictos en el Tablón Edictal Judicial Único.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de junio de 2023, se declaró al demandado en situación de rebeldía procesal, señalándose la celebración de la vista para el día 21 de diciembre de 2023.

El día 7 de diciembre de 2023, el demandado ahora recurrente compareció voluntariamente ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña, notificándosele la diligencia de rebeldía, el señalamiento de la vista y el resto de procedimientos civiles y penales en trámite.

El día señalado, 21 de diciembre de 2023, se celebró la vista oral ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña, compareciendo el demandado en su propio nombre y representación, sin asistencia letrada, siendo interrogado por el Letrado de la demandante y por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña dictó la resolución que es ahora objeto de impugnación ( Sentencia nº 120/2023, de 21 de diciembre de 2023), adoptando medidas definitivas con el mismo contenido que las medidas provisionales coetáneas (atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, atribución de la guarda y custodia exclusiva o monoparental del hijo menor de edad común en favor de la madre-demandante, sin establecimiento o fijación de régimen de visitas, comunicación y estancias alguno con el padre-demandado, atribución del uso o disfrute exclusivo de la vivienda familiar en favor de la madre-demandante y del hijo menor de edad común conviviente, imposición al padre-demandado de la obligación de abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales en favor del hijo menor de edad común y abono de los gastos extraordinarios del menor por mitades e iguales partes).

El demandado remitió escrito al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña solicitando personarse en las actuaciones con abogada y procurador el día 27 de diciembre de 2023, dictándose la oportuna diligencia de ordenación de personación ese mismo día, 27 de diciembre de 2023.

La representación procesal del demandado - Constancio- alega en su recurso de apelación de fecha 31 de enero de 2024, que justo después de comparecer ante el Juzgado el día 7 de diciembre de 2023, el demandado solicitó la designación de abogado/a y procurador/a de oficio.

Si bien no se aporta resguardo o documento acreditativo alguno de la fecha en la que se efectuó por el demandado la oportuna solicitud de designación de abogado/a y procurador/a de oficio para el presente procedimiento, dicha circunstancia consta debidamente acreditada, tomando en consideración que se han aportado a las actuaciones las correspondientes designaciones.

El recurrente afirma, en su recurso, que en el servicio oportuno le dijeron que le llegaría una carta con la designación profesional correspondiente, facilitando éste la dirección de su hermano -circunstancia que no ha quedado debidamente acreditada en este procedimiento, figurando en las designaciones una dirección postal, DIRECCION002, de la localidad de DIRECCION001, Navarra, pero no acreditándose en forma alguna que en la misma residiera la persona, se desconoce incluso su identidad, a la que se alude en el recurso como el hermano del demandado-

Señala incluso en el recurso que "probablemente" su hermano se encontraría de vacaciones, porque no le facilitó la mencionada carta a tiempo -no acreditándose dicha circunstancia de forma alguna- y que acudió a la vista suponiendo que asistiría el/la abogado/a de oficio.

No obstante, se constata cómo la designación de la abogada de oficio se acordó por el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona/Iruña (MICAP) el día 13 de diciembre de 2023 (más de una semana antes de la vista), comunicándose oportunamente a la Letrada que ahora asiste al demandado y recordándole su obligación de establecer contacto inmediatamente con su cliente.

También consta en las actuaciones la designación del procurador mediante acuerdo del Ilustre Colegio de Procuradores de Navarra de fecha 12 de diciembre de 2023, recordándole igualmente la obligación de ponerse en contacto inmediato con su cliente, según la norma 5ª del Reglamento del Turno de Oficio y Asistencia Letrada al Detenido del Colegio.

Al demandado se le llegó a reconocer por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Navarra el derecho a la justicia gratuita mediante resolución de fecha 20 de diciembre de 2023.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) nº 493/2022, de 22 de junio de 2022, señala a este respecto que "no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio , 6/2003, de 20 de enero , 55/2003, de 24 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 191/2003, de 27 de octubre , 43/2006, de 13 febrero , 161/2006, de 22 de mayo , y 93/2009, de 20 de abril )".

En el presente caso, el demandado ahora recurrente, tuvo conocimiento el día 7 de diciembre de 2023 de la existencia del procedimiento (de divorcio) y del señalamiento de la vista, compareciendo voluntariamente ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona/Iruña, si bien, a pesar de la vigencia de la orden de protección, no facilitó dirección o domicilio (de un albergue, local o incluso de una tercera persona, como su hermano) alternativo alguno al objeto de poder recibir en lo sucesivo las notificaciones y citaciones del Juzgado, no facilitando tampoco ningún otro medio de comunicación personal (número de teléfono, dirección de correo electrónico...).

Las designaciones de los respectivos colegios profesionales (abogada y procurador) se dictaron con una antelación superior a la semana previa a la vista, desconociéndose el motivo por el que no pudieron contactar con su cliente (no se alega) o de por qué las mismas supuestamente no llegaron a manos del demandado ahora recurrente (no acreditándose ni que la dirección facilitada a los colegios fuera de su hermano, ni que el mismo se encontrase en ese momento de vacaciones).

En todo caso, el demandado compareció personalmente a la vista oral, en su propio nombre y representación, ofreciéndosele la posibilidad de realizar alegaciones sobre su situación económica y social actual y su deseo respecto de las medidas definitivas objeto de controversia, a través del interrogatorio del Letrado de la demandante y del Ministerio Fiscal.

Constituye doctrina jurisprudencial uniforme, plasmada entre otras muchas en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS) nº 241/2014, de 8 de mayo de 2014, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, requiriendo en todo caso la acreditación de que se ha producido una situación de indefensión efectiva y material para una de las partes del proceso, siendo el principio general aplicable en esta materia el de conservación del procedimiento.

Señala, a este respecto, la mencionada STS nº 241/2014, de 8 de mayo de 2014, que "no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada(...) ha supuesto una indefensión material".

En este sentido, el ATS de 18 de septiembre de 2001, cuando exige que "la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses"o la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) de 26 de junio de 2000, cuando señala que "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas".

En el presente caso, no se ha acreditado suficientemente que las supuestas infracciones procesales a las que se alude en el recurso de apelación -que tampoco constan debidamente acreditadas- ubicaran a la parte recurrente en una situación efectiva de indefensión material, esto es, con vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin la posibilidad real de articular una defensa cierta frente a las pretensiones planteadas de contrario, motivando el dictado de una resolución judicial injusta o contraria a Derecho.

En este sentido, además de las alegaciones efectuadas en la vista oral, se han admitido los argumentos de refutación u oposición planteados subsidiariamente en el recurso de apelación (respecto de la pensión alimenticia) y los documentos aportados junto con el mismo (auto de fecha 26 de marzo de 2024).

A este respecto, si bien no procede acoger la nulidad de actuaciones solicitada con carácter principal en el recurso de apelación, a tenor de lo ya expuesto, sí se estima pertinente acoger parcialmente el motivo de fondo planteado, de modo subsidiario, en el segundo de los motivos del recurso de apelación, consistente en rebajar o aminorar la cuantía de la pensión de alimentos impuesta al recurrente en la sentencia de primera instancia (200 euros mensuales).

En la vista oral celebrada el día 21 de diciembre de 2023, la demandante señaló que el demandado le había abonado la pensión alimenticia fijada en la orden de protección (100 euros mensuales) hasta los dos meses anteriores (octubre de 2023), no precisando el hijo menor de edad (recordemos, nacido en el año 2011) de especiales o excepcionales necesidades o gastos.

El demandado-recurrente, por su parte, alegó que contaba con ingresos económicos hasta hacía dos meses (octubre de 2023), durmiendo en ese momento en albergues o centros sociales e, incluso, en alguna ocasión, en el coche.

En el recurso, que solicita la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a 100 euros mensuales, se acredita la percepción por el demandado-recurrente de una prestación/subsidio por desempleo por importe de 1.920 euros en el año 2023, habiendo sido acogido en el Servicio Municipal de Atención a Personas Sin Hogar de Pamplona (SMA-PSH) en el Programa de Atención a Personas Itinerantes durante el periodo comprendido entre los días 19 de diciembre de 2023 y 18 de enero de 2024, habiendo solicitado el día 19 de enero de 2024 la renta garantizada ante el Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra -no justificándose su eventual denegación-.

En la propia vista manifestó que tenía intención de encontrar trabajo y de procurarse los medios económicos oportunos para poder ostentar la custodia compartida de su hijo.

Sobre este particular, la STS nº 55/2015, de 12 de febrero de 2015, establece que "se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )(...) En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante".

Procede, atendiendo a la totalidad de datos obrantes en el procedimiento, la reducción del importe de la pensión de alimentos impuesta al demandado recurrente (200 euros mensuales) al mínimo vital que se aplica habitualmente en esta Comunidad Foral de Navarra, esto es, 150 euros mensuales (véase, por ejemplo, la Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra nº 785/2022, de 26 de octubre de 2022), con revocación parcial de la sentencia de primera instancia sobre este extremo y con efectos a partir del dictado de esta resolución, conjugándose las necesidades e interés superior del hijo menor de edad, con la precaria situación económica en la que se encontraría el progenitor recurrente, por causa no imputable o atribuible al mismo, pero con perspectiva de evolución o desarrollo favorable.

SEGUNDO. - Costas procesales

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto motiva, en aplicación de los artículos 398.3 y 394.2 de la LEC, la no emisión de pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas, hallándonos igualmente ante una cuestión de orden público o social (Derecho de Familia con un hijo menor de edad), debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación