PRIMERO.- I.- Planteamiento del presente debate procesal. -
1.-La mercantil demandante, empresa transportista, adquirió el 22 de diciembre de 2009 tres camiones Renault Premium 460 18 T, por el precio de 66.000 euros cada uno (76.560 euros con el IVA incluido), formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra "Renault Trucks, SAS" y "Volvo Group España, SAU", ejercitando en tal demanda con amparo en el art. 1.902 del Código Civil en relación con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) una acción de indemnización consistente en el pago del sobreprecio pagado por los camiones como consecuencia de los acuerdos y prácticas colusorias contrarias al Derecho de la competencia que fueron objeto de sanción por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (publicada en el Diario de la misma el 6-04-2017) y por la cual se sanciona la a demandada junto con otras empresas fabricantes de camiones (Man, DAF, Renault y Daimler) por una infracción única, continuada e intencionada, sancionada en un procedimiento transaccional en el que las empresa destinatarias reconocieron los hechos y obtuvieron relevantes reducciones de la sanción (Man que reveló los hechos obtuvo clemencia y evitó la sanción básicamente), y que en esencia consiste en el intercambio de información sobre listas de precios brutos, con el objeto de aumentarlos, retraso de normativa comunitaria sobre emisiones contaminantes de camiones y repercusión del coste de la implantación de la misma a los adquirientes, todo ello con relación a la venta de camiones pesados y medios (superiores a seis toneladas) de uso no militar que fueron vendidos en el Espacio Económico Europeo (EEE) y ello durante catorce años en el periodo temporal que va del 17-01-1997 al 18-01-2011 (en el caso de Man el periodo se reduce a septiembre de 2010); la indemnización solicitada consiste en el importe del sobreprecio pagado con relación al precio que se estima se hubiera pagado en el año de adquisición del camión de no haber mediado los acuerdos y prácticas colusorios y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes, sobreprecio que se calcula conforme un método econométrico de comparación sincrónica, es decir durante el periodo de infracción y en el mismo espacio geográfico, con el mercado de camiones ligeros (hasta seis toneladas) no carterizado, y ello conforme informe pericial aportado con la demanda que calcula el porcentaje de sobreprecio en todos los años que duró el cártel.
2.-La demandada se opuso a la demanda, esgrimió las excepciones de prescripción de la acción ejercitada, falta de legitimación activa de la demandante y legitimación pasiva de las demandadas, y en cuanto al fondo negó que las prácticas colusorias sancionadas hubieran tenido repercusión en el mercado y ocasionado el pago de un sobreprecio, pues las mismas sólo consistieron en intercambio de información de precios brutos o de lista que no son reales, dado que los precios netos que pagan los adquirientes de camiones se obtienen tras aplicarse importantes descuentos, que varían mucho de un caso a otro, descuentos que en su caso absorbieron los posibles incrementos de precios brutos, y que en todo caso los adquirientes de camiones no sufrieron perjuicio real por cuanto que repercutieron el sobreprecio supuestamente pagado a sus clientes mediante el cobro de los portes o que, en su caso, lo hicieron al revender el camión usado; asimismo la demanda impugna el informe pericial aportada por los demandantes, alegando que no es riguroso y que parte de datos y premisas no adecuadas, y presenta su propio informe pericial con el resultado que no se detecta un sobreprecio en el periodo afectado por el cártel.
3.-La sentencia dictada en la instancia por el juzgado de lo mercantil desestimó la excepciones de prescripción de la acción ejercitada y falta de legitimación activa y pasiva, y entrando en el fondo de la cuestión planteada consideró que es de aplicación el art. 1.902 del CC, que el comportamiento antijuridico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa aceptada por las empresas destinatarias, y que pese a sancionarse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable, pero asimismo se estimó que el informe pericial de la parte actora no tiene la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño que se reclama, si bien también rechazó el informe de la parte demandada por ofrecer un resultado no creíble, y por todo ello terminó fijando la indemnización por estimación judicial en un 5% del precio pagado por cada camión, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su pago, y todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.
4.-La parte demandada formula recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra que desestime la demanda interpuesta con costas para la actora, alegando como motivos del recurso: 1º) Infracción del art. 1.902 del CC en relación con el art. 217 de la LEC, por cuanto que pese a la ausencia de actividad probatoria de la actora la juez ad quo imputa a las demandadas la causación de un supuesto daño a la actora; 2º) Infracción del art. 1973 del CC, en tanto que la juez ad quo, de manera errónea, dio por válidos los intentos de interrupción de la prescripción llevados a cabo por la parte actora; 3º) Infracción legal del art. 1.902 del CC por cuanto que la juzgadora ad quo presumió iuris et de iuris la existencia de daños descritos en la Decisión de la Comisión Europea; 4º) Aplicación errónea de la doctrina de la estimación judicial del daño, aplicando indebidamente los arts. 17 de la Directiva 2014/104, y 76 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia; 5º) Infracción de los principios dispositivo y de rogación, con incongruencia extra petita, por haber estimado la demanda por pura estimación judicial, acudiendo a pronunciamientos de otros juzgados en litigios sobre la misma materia; 6º) Error en la valoración de la prueba, y en concreto del dictamen pericial elaborado por KPMG y aportado por la demandada; 7º) Error en la valoración de la prueba, por haber valorado de forma incorrecta el daño; 8º) Improcedencia de la imposición de costas por existir serias dudas de hecho y de Derecho.
5.- La parte actora se ha opuesto al recurso de la demandada, solicitando su desestimación confirmación de la sentencia dictada e imposición de las costas procesales a la parte apelante.
SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada. -
1.-La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, existiendo consenso entre las partes, acorde con la jurisprudencia de las Audiencias que es unánime al respecto, que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que integran el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia que tiene por denominación: "De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia", los cuales fueron introducidos por el art. 3º Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, y por el cual se transponen al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.
2.-Ahora bien, siendo de aplicación el art. 1902 del CC el mismo debe quedar contextualizado por su relación con el art. 101 del TFUE y el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el mismo, que básicamente aparece recogido en la Directiva 2014/104, y todo ello puesto en relación con los principios de efectividad y equivalencia que rigen la aplicación del Derecho europeo. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción. En las acciones denominadas "follow on" es decir que parten de una resolución administrativa firme que establece la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y con ello de una acción antijuridica, el tribunal civil ante el cual se ejercita la acción de compensación del daño queda vinculado por la resolución administrativa previa, y en el caso presente en que estamos ante una Decisión de la Unión Europea, que es firme y se dictó en un procedimiento transaccional en el que los destinatarios o infractores reconocieron los hechos y con ello obtuvieron sustanciales rebajas de las multas impuestas, quedan vinculados tanto por su parte dispositiva como por hechos antecedentes reflejados en la misma, de los que el tribunal civil no se puede apartar.
3.-Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, es decir la finalidad perseguida, abstracción hecha de que con ello se haya incidido en el mercado y ocasionado daños a los adquirientes de camiones pesados y mediados, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa sobre la existencia de tal daño, por lo cual los actores en cuanto que potenciales perjudicados, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por una empresa destinataria de la misma, quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad si se existe una acreditación segura y certera de tal daño, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre el mismo y sólo un cierto grado de probabilidad sobre su existencia, y tales instrumentos no son otros que las presunciones, pues si bien es cierto que no es posible aplicar la presunción legal que contempla el actual art. 76-3 de la Ley de Defensa de la Competencia, si sería posible aplicar las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC sobre la base de hechos probados de los que se deriva de forma lógica y racional la existencia del daño, si bien no como algo cierto y seguro si como algo hipotético con un alto grado de probabilidad.
4.-La parte actora también está obligada a cuantificar el daño, y ello conforme los métodos económicos contemplados en la Guía dictada por la Comisión en el año 2013, entre los cuales se encuentran, en lo que aquí interesa, los métodos de regresión econométrica sincrónico y diacrónico. Ahora bien, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del "cartel del azúcar") la cuantificación del daño no puede exigirse en términos categóricos que impliquen la certeza y seguridad sobre la cuantía del daño causado, pues tal cuantía en los mayoría de los casos sólo se podrá calcular por aproximación o de forma hipotética o estimatoria, pero no cierta y precisa, y que para considerar probado el daño basta con que la parte actora presente una prueba pericial en la que se formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contratables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.
TERCERO.- Prescripción de la acción ejercitada. -
La parte actora reitera en su escrito del recurso la excepción de prescripción, alegada en la contestación y desestimada en la sentencia de instancia, señalando que el plazo para ejercitar la acción es de un año y que no se ha interrumpido la prescripción.
La prescripción de la acción de resarcimiento por infracción del Derecho a la competencia en el caso del llamado "cártel de los camiones" se analiza, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 925/2023 de 12 de junio( Roj: STS 2495/2023) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma.
La Sala 1ª del TS analiza si debe aplicarse el artículo 1902 del Código Civil o la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Si se aplicase el artículo 1902 del CC el plazo de prescripción sería de un año; si, por el contrario, fuese la Directiva el plazo sería de 5 años.
Para la Sala 1ª del TS la Directiva al regular el régimen de aplicación transitoria de sus disposiciones distingue ente las normas sustantivas y las normas procesales (art. 22), de tal manera que, mientras establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (art. 22,1), para las normas procesales prevé que los Estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014 (art. 22.2) y que para conocer si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal ha de estarse al Derecho de la Unión; igual que corresponde al Derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el artículo 22.1 de la Directiva ( STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20).
La sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 considera relevante que la consolidación de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional.
Por su importancia se considera de interés transcribir los apartados 3 al 5 del fundamento de derecho séptimo de la Sentencia de 12 de junio de 2023 (número 925/2023):
3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").
Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104, a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).
Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.
4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).
Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil.
5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.
De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quien se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptive".
Por todo ello debe concluirse que la acción no está prescrita, pues tiene un plazo de cinco años a contar desde que en fecha 6 de abril de 2017 publicó la Decisión sancionadora de la Comisión Europea adoptada el 19 de julio de 2016, con lo cual el plazo de cinco años vencía el 6 de abril de 2022, debiendo añadirse al mismo los 82 días del Estado de Alarma del Covid -19 (del 14 de marzo al 4 de junio de 2020) en los que el ejercicio las acciones judiciales estuvo paralizado, con lo cual el plazo de ejercicio de la acción vencía el 27 de junio de 2022, siendo el caso que la demandante dirigió varias reclamaciones extrajudiciales a las demandadas, en concreto el 28 de marzo y 5 de abril de 2018 y los días 22 y 23 de junio de 2022, por lo cual cuando la demanda se presenta el 30 de junio de 2023 la acción no estaba prescrita.
CUARTO.- Existencia del daño y relación de causalidad con la infracción sancionada. -
1.-Ya hemos dicho que los actores tienen la carga de acreditar la existencia del daño sufrido -en este caso la existencia del pago de un sobreprecio al adquirir el camión respecto al precio que hipotéticamente hubieran pagado de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes de camiones- y la relación de causalidad con la infracción cometida y sancionada -en este caso no negada pues deriva de una Decisión de la Comisión Europea firme adoptada en un procedimiento transaccional en que las destinatarias reconocieron la infracción sancionada-, pues ambas son presupuestos de la acción de daños ejercitada con amparo en el art. 1.902 del CC. Ahora bien, también dijimos que las exigencias de la prueba de ambos requisitos deben ponerse en relación con el principio de disponibilidad probatoria ( art. 217 de la LEC) y de efectividad en la aplicación del Derecho comunitario, lo cual nos lleva a no exigir una prueba extremadamente rigurosa que ofrezca resultados de seguridad y certidumbre, debiendo bastar que la existencia del daño y la relación de causalidad con la infracción resulte como una hipótesis altamente probable, lo cual debe llevarnos a acudir a las prueba de presunciones. Varias sentencias dictadas por las Audiencias ha aplicado en este caso el principio de presunción "in re ipsa" -"cuando las cosas hablan por si mismas"- que se aplica en todos los casos en los que la existencia del daños y la relación de causalidad con la acción ilícita es evidente por sí misma, dado que su causación se deriva de forma lógica e inexorable de la comisión de la infracción, sin requerir por ello una prueba complementaria, pero tal principio es de aplicación excepcional y por ello muy restrictiva a casos de daños evidentes por sí mismos que no requieren acreditación, y no parece ser este el caso de los daños ocasionados por un cártel que nos ocupa, dado que si bien la literatura científica establece que la gran mayoría de los cárteres de empresas tienen como un resultado un aumento de precios en perjuicio de los adquirientes del bien o servicio afectado, también es lo cierto que existe un porcentaje de caos pequeño -en torno al 7% según el conocido informe Oxera- en que el cártel no produce efectos en el mercado y es inocuo, y en este caso hemos de considerar que estamos ante un cártel para la fijación de precios brutos, con lo cual es preciso verificar si el aumento de precios brutos o de lista ha tenido repercusión en los precios netos que pagan los adquirientes de camiones. Por ello consideramos más acertados aplicar las presunciones judiciales previstas en el art. 386 de la LEC que nos permite presumir la existencia del daño como inferencia lógica y racional de otros hechos probados. Y en tal sentido, como veremos a continuación existen varios argumentos que a modo a modo de inferencia lógica de otros presupuestos probados nos permiten apreciar la existencia del daño al menos como una hipótesis altamente probable, y ello al margen del resultado de toda prueba pericial.
2.-Ya hemos dicho que la infracción o conducta antijuridica contraria al Derecho de la competencia, y en concreto al art. 101 del TFUE, queda acreditada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que se dictó en un procedimiento transaccional en el que las empresas destinatarias es decir las sancionadas reconocieron los hechos. Tal Decisión en cuanto que es firme es vinculante para los órganos judiciales que conocen las acciones de daños, vinculación que afecta tanto a su parte dispositiva como a los apartados que sirven de antecedentes y motivos de la misma, y atendiendo al contenido de tal Decisión, si bien es cierto que la infracción apreciada lo es por el objeto y que no se determina de forma directa que la misma incida en el mercado y cause un daño concreto a los adquirientes de camiones en la forma del pago de un sobreprecio, también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos, habiendo participado en la comisión de los hechos las direcciones de la empresas sancionada, mediante diversas reuniones, si bien con posterioridad a 2004 la coordinación de los precios se realizó por medio de contactos entre las filiales alemanas que a su vez transmitían la información a las centrales, que adquirió un alto grado de sofisticación con la creación de configuradores de precios utilizados por todas las empresas fabricantes, siendo también de destacar que estamos ante un oligopolio de seis marcas que controla más del noventa por ciento del mercado europeo de camiones pesados y medianos. Pero lo relevante es que la citada Decisión habla continuamente de incremento de precios y en varios de sus considerandos o apartados viene a presumir que los precios brutos tuvieron repercusión sobre los precios netos que se pagaron por los adquirientes de camiones pesados y semipesados. Y en tal sentido cabe señalar, los que siguen:
"(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.
(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.
(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.
(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el "nivel de la Dirección Central") participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.
(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.
(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartada (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.
(...)
(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.
(...)
Pues bien, tal como señala la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 517/2021, de 12 de julio, "El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado (dado que el art. 101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas "que puedan afectar" al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...") con interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, siendo la segunda de las cuestiones suscitas por la demandada en su contestación, en el mismo sentido negativo, si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que pagó finalmente el comprador del camión, y la relación de causalidad entre la conducta y el eventual daño."
3.-En todo caso, no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cartel inocuo para el mercado en el que los precios brutos no tienen su continuidad en los netos, no se entiende las razones del cartel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas - en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en el caso de "Man" conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a "Scania" quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente - a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino que concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos. Y tal conclusión viene a su vez respaldada con el hecho que el cártel tuvo una larga duración de catorce años - desde enero de 1997 hasta enero de 2011- y que las conductas colusorias se realizaron al más alto nivel de las empresas participantes, con lo cual no parece lógico que de no haber tenido existo el cártel y no haber incidido en el mercado proporcionando beneficios económicos a las empresas fabricantes que participaban en el mismo, hubiera persistido durante tan largo tiempo.
4.-Hay otros indicios menores que respaldan que el cártel incidió en el mercado afectando a los precios netos pagados por los compradores de camiones pesados y semipesados, siendo estos por una parte la literatura económica que ha estudiado la incidencia de los cárteles en el mercado, de la que es exponente el conocido y citado informe Oxera, en el cual se hace constar que el 93% de los cárteres estudiados han tenido éxito e incidido en los precios reales, que por término medio la incidencia en el aumento de precios supone un sobreprecio medio del orden del 20% y que tal incidencia se incrementa cuando, como ocurre en el presente caso, el cártel tiene una dimensión internacional y es de larga duración. A su vez la comparación del marcado de camiones pesados y medianos del Espacio Económico Europeo con el mercado de los Estados Unidos, la Federación Rusa y Australia, evidencia, como así se hace constar en el informe pericial de la parte actora, que mientras en estos mercados los precios reales de tal tipo de camiones experimentaron bajadas en el periodo que duró el cártel que nos ocupa, y a su vez las cuotas de mercado de las empresas fabricantes experimentaron variaciones, en el caso de la Unión Europea los precios de dichos camiones experimentaron alzas y las cuotas de mercado de las seis empresas fabricantes que dominan el 90% del marcado apenas experimentaron variaciones.
5.-La parte demandada no ha refutado las anteriores evidencias favorables a la incidencia del cártel en los precios netos, ni ha tratado de explicar cuál es la razón por la cual las practicas colusorias reconocidas persistieron durante tal largo tiempo, pese al riesgo evidente que implicaban para las empresas fabricantes, pero ha argumentado, a efectos de descartar la incidencia del cártel en el mercado, que las práctica colusorias sólo afectaban a los precios a los precios brutos o de lista fijados por los fabricantes, pero que estos no son precios reales pagados por los adquirientes de camiones pues lo precios que éstos pagan son los precios netos abonados a las empresa concesionarias o distribuidoras, los cuales se obtienen tras aplicar importantes descuentos que varían según el concesionario y el comprador del camión, de tal forma que los descuentos absorben las posibles subidas de precios brutos. Sin embargo, tal argumento queda desmentido si consideramos las siguientes circunstancias: 1º) Que las empresas concesionarias o distribuidoras si bien tienen personalidad propia e independiente de las fabricantes y sus filiares nacionales, en su gran mayoría están vinculadas a las fabricantes por contratos de exclusiva en los que ésta ultimas se reservan importantes facultades de vigilancia y control sobre el negocio de las concesionarias, y si bien es cierto que las fabricantes y sus filiares nacionales no tiene la facultad de fijar los precios netos que aplican las concesionarias, pues ello está prohibido por las correspondientes normas reglamentarias que rigen el sector ,es obvio que si tienen facultades para supervisar de modo indirecto los descuentos que aplican las concesionarias o distribuidoras; 2º) Que las concesionarias de ordinario son empresas pequeñas o medianas, en gran parte de los casos vinculadas a una persona o familia, cuya rentabilidad básica la obtienen con los servicios de postventa, tales como las revisiones de camiones, las reparaciones de averías y accidentes y la venta de recambio, mientras por el contrario el margen comercial o beneficio que obtienen con la venta de los camiones es muy reducido - incluso del orden del 1%- con lo cual el mismo no permite absorber vía descuento los aumentos de los precios brutos, o en su caso los precios netos que las filiares nacionales aplican a los concesionarios, que en este caso es obvio que vienen determinadas por el precio bruto o de lista fijado por las fabricantes; 3º) Que no existen constancia que la evolución de los márgenes comerciales que obtienen las empresas concesionarias con la venta de camiones hayan experimentado variaciones sustanciales en el periodo del cártel respecto del periodo precártel y el período postcártel, lo cual evidencia que los descuentos fueron los mismos antes, durante y después del cartel y por ello no absorbieron los aumentos de los precios brutos. La parte demandada no ha acreditado que las empresas concesionarias aplicasen descuentos mayores en el periodo del cártel que en el periodo anterior o posterior.
6.-Por todo lo expuesto, cabe concluir de modo lógico y racional que existe una hipótesis que pese a no gozar de total certidumbre o seguridad si tienen un alto grado de probabilidad, que permite presumir que el cártel tuvo incidencia en el mercado y en los precios netos, provocando un aumento de los mismos superior al que se hubiera producido de no haber mediado las prácticas colusorias y haber operado la libre competencia, existiendo por ello un sobreprecio pagado por los adquirientes de los camiones pesados y medianos en el marco temporal y geográfico del cártel, y que debe ser compensado. Obviamente, la conclusión anterior no es definitiva y permite articular prueba en contrario que la desmienta por medio del correspondiente informe pericial, pero dado que estamos ante una conclusión o presunción sólida y que goza de un alto grado de probabilidad, su destrucción requiere un alto grado de esfuerzo probatorio exigible a la parte demandada, lo cual a su vez requiere que se aporten prueba sólidas con conclusiones que no dejen lugar para la duda razonable, lo cual como veremos al examinar el informe pericial aportado por la demandada, en el que trata de probar que el cártel no tuvo incidencia en la generación de un sobreprecio y consiguiente perjuicio para los adquirientes de camiones pesados medianos, no se ha conseguido, mientras que por el contrario la parte actora si ha aportado un informe pericial altamente riguroso que ofrece una hipótesis razonable, acorde con las anteriores conclusiones y con los estudios de la literatura científica sobre cárteles, que a su vez viene respaldado por un método científico desarrollado de forma detallada, ampliamente motivada y que es acorde con la Guida práctica del a Comisión sobre determinación de daño en los casos de infracciones contra la competencia, y a su vez parte de amplios datos sobre precios de camiones que son públicos y están contrastados, cumpliendo como veremos con las exigencias de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 conocida como la "sentencia del cártel del azúcar".
7.-Por último, hemos de señalar que el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias dictadas el 12 y 14 de junio de 2023 sobre el "cártel de camiones"ha venido a corroborar las anteriores conclusiones, al establecer la doctrina que la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2006 sanciona la existencia de verdades prácticas colusorias con repercusión en el mercado de camiones, estableciendo que cabe presumir a falta de prueba en contrario y en conformidad con el art. 386 de la LEC sobre la prueba de las presunciones judiciales la existencia de un perjuicio cierto para los compradores de camiones pesados y medios durante el periodo en que estuvo en vigencia del cártel y ello con base a las propias características del cartel, como son su larga duración de cártel que se prolongó durante catorce años, su extensión geográfica a todo el espacio económico de la Unión Europea, la implicación en el mismo de los principales fabricantes de camiones de la Unión y el hecho que éstos tengan una cuota de mercado superior al 90%, y el propio objeto de las prácticas colusorias descritas en la Decisión sancionadora, en las que se hace mención no sólo al intercambio de información sino también a la fijación de precios brutos e incluso netos de los camiones, señalando también nuestro Alto Tribunal que no es verosímil que un cártel de las características e intensidad no tuviera repercusión en el mercado en la forma de sobrecostes para los compradores de los camiones, pues no es lógico pensar que los fabricantes de los camiones se arriesgasen a realizar prácticas que en caso de ser descubiertas, como finalmente lo fueron, implicasen importantes sanciones económicas así como perjuicio reputacional, sin que tales prácticas tuviesen efectos reales en el mercado y los precios finales de los camiones. Y por lo que respecta a los descuentos de precios que efectúan las concesionarlas a los compradores finales, señala nuestro Alto Tribunal que tales descuentos dependen de la capacidad negociadora de cada comprador y la empresa concesionaria, pero que si los precios brutos de los camiones que se aplican a las concesionarias se ven afectados por el cártel es de lógica considerar que también se ven afectados los precios netos que se aplican a los compradores finales.
QUINTO.- Cuantificación del daño.-
1.-La parte actora tiene la carga de cuantificar el daño sufrido, en este caso el sobreprecio pagado por la adquisición de los camiones en relación con el precio que hipotéticamente hubiera pagado por la adquisición de los camiones de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las seis empresas fabricantes que lo integraban. Ya hemos dicho, y volvemos a reiterar dado que ello es importante, que no se pude exigir a los perjudicados una prueba plena sobre la cuantificación que ofrezca un resultado seguro y cierto, pues ello no es viable y lo único posible es alcanzar un resultado que ofrezca una hipótesis posible y razonable, lo cual se consigue cuando en los términos de la una vez más citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ("cártel del azúcar") se presenta una hipótesis razonable, fundada en un método científicamente avalado y respaldado por datos ciertos y contratables, y ello sin que la parte infractora presente una hipótesis razonable mejor fundada.
2.-Los métodos a seguir para determinar el daño tienen que ser métodos técnicos avalados por la ciencia económica y que estén incluidos en la Guía práctica para la determinación de la cuantía del año en el caso de acciones de compensación por infracciones contra el Derecho de la competencia publicada por la Comisión Europea en el año 2013. Entre tales métodos, y en lo que aquí nos interesa por ser los métodos elegidos por las partes para cuantificar el daño, están el método sincrónico y el método diacrónico. Ambos son métodos que están fundados en la regresión econométrica, que en términos simples y explicativos podemos decir que es un método de estadística económica por el cual se trata de determinar un valor económico, denominado valor dependiente, en relación con otros valores, denominados valores independientes, que influyen el primero. En el caso que nos ocupa el valor dependiente es el precio de los camiones, y los valores independientes que influyen en la formación del precio son el año de adquisición del camión, la marca de este, su potencia medida en Caballos de Vapor (CV) o Kilovatios (KW), su peso o masa máxima alcanzable (MMA) medida en toneladas, la normativa europea sobre emisiones contaminantes (euro III a euro VI). A su vez para calcular el precio se utiliza una constante por la que se miden todas las variantes no tenidas en consideración anteriormente.
3.-El método sincrónico consiste en comparar la evolución de los precios en el mercado carterizado (mercado factual) con los de otro mercado similar (mercado contrafactual o analógico) que puede ser geográfico, eligiendo como mercado analógico el mercado del mismo producto en otra área geográfica no afectada por el cártel, y sectorial, eligiendo como mercado contrafactual el mercado de un sector similar en el mismo espacio geográfico en que operó el cártel. En este caso debe optarse por el método sincrónico sectorial, pues el cártel afectó a todos los países del espacio económico europeo, y los mercados de camiones pesados y mediados de otros países como lo son Estados Unidos, Australia y Rusia son muy diferentes al europeo. Por su parte el método diacrónico consiste en comparar la evolución de los precios durante el período del cártel con una evolución hipotética o contrafactual de los mismos durante tal periodo que se elabora utilizando un modelo de regresión econométrica que toma como base la evolución de los precios del mismo mercado en el periodo anterior o posterior al cártel, pudiendo ser por ello pre y post cartel, si bien en este caso de preferirse el método sincrónico postcártel, dado que los precártel no son seguros y como veremos sufrieron un notable descenso por causas anómalas. A su vez debemos decir que estando en el presente caso ante un cártel de larga duración que se perpetuó durante catorce años (de enero de 1997 a enero de 2011) es preferible el método sincrónico al método diacrónico, y ello por dos motivos, el primero es que el método sincrónico nos permite detectar la incidencia del cártel sobre el sobreprecio pagado cada año siendo obvio que en un cartel de larga duración no todos los años experimentan el mismo porcentaje de sobreprecio y los años más posteriores ofrecen mayor porcentaje de sobreprecio, y el segundo por la razón por cuanto que en los cárteles de larga duración como el que nos ocupa existen periodos de transacción en ellos que coexisten precios afectados por el cártel con precios que no lo están, especialmente se produce el efecto frenada conforme al cual cesado el cartel el mismo sigue afectando en menor medida a los precios posteriores, a lo cual también debemos de añadir que en los primeros años del cártel éste produce un efecto limitado sobre los precios, efecto que se irá incrementando según se perfeccionen los mecanismos de amortización y subida coordinada de precios.
4.-La parte actora presentó un informe pericial econométrico elaborado por catorce profesionales especializados y cualificados liderados por los profesores don Andrés y don Ceferino, con reconocido prestico en el ámbito de la econometría. Se trata de un informe sumamente detallado y preciso (180 folios en núcleo del informe más casi mil los anexos) en el que se siguen métodos científicos de econometría que están debidamente contrastados y avalados por una base de datos sumamente amplia, que al haber sido publicada puede ser contrastada, siendo por lo demás un informe transparente que detalla y justifica los métodos seguidos y permite contrastarlos ora para confirmar sus conclusiones ora para rebatirlas. Como método principal para calcular el sobreprecio que ocasionó el cártel durante el periodo de su vigencia eligen el método sincrónico sectorial, comparando el marcado de camiones pesados y ligeros afectado por el cártel (mercado factual) con el mercado de camiones ligeros, no afectado por el cártel, que se considera similar, y ello con referencia al periodo 1998-2010 y al espacio económico europeo. La comparación se realiza entre los precios brutos o de lista de los camiones pesados y medianos con los precios brutos o de lista de los camiones ligeros, y para ello se utiliza una base de precios publicados por la Revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM), que son precios proporcionados por las empresas fabricantes y no ofrecen dudas, utilizando el informe prácticamente todos los precios publicados en el periodo de la infracción (5.843 precios de los camiones pesados y medianos y 569 precios de los camiones ligeros). Como variables independientes para determinar el precio en el caso de los afectos por el cártel se ha escogido las de año de compra, marca del camión, potencia, MMA y normativa euro sobre emisiones, si bien para los camiones ligeros no se escoge la variable marca por no coincidir las marcas de uno y otro mercado y para compensar dicha ausencia se aumenta la constante que mide los factores o variables no recogidos. En ningún caso se contemplan las variables de demanda y costes de producción, por considerar que en este caso no son variables independientes y que ambos factores actúan de forma similar en ambos mercaos. Y finalmente se descartan los precios del año 1997, por considerar que son precios pre cartel proporcionados a finales de 1996 y los del año 2011 por cuanto que a partir de dicho año las fabricantes dejaron de publicar precios brutos o de lista. El resultado de la comparación de los precios de ambos mercados da un sobreprecio para cada año que en términos de porcentaje es el que sigue: -1997, 3,42%, - 1998, 6,72%, -1999, 9,91%, - 2000,14,77%, -2001, 16,37% -2002, 17,94%, -2003, 19,48%, -2004, 20,99%, -2005, 22,47%, -2006, 21,69%, - 2008, 21,70%, -2009, 24,06%, -2010,21,55%, - 2011, 18,95%; siendo la media de sobreprecio para el conjunto de los años que duró el cártel de 16,35%.
5.-Como métodos de refuerzo o apoyo el informe utiliza el sincrónico sectorial mediante comparación de los precios de camiones pesados y medios con los de las furgonetas, si bien los propios peritos reconocen que hay grandes diferencias entre ambos mercados, por lo que no puede considerado un método asumible. Y en segundo lugar el método diacrónico postcártel, comparando los precios del periodo del cartel de los camiones pesados y medianos del periodo de la infracción con precios contrafactuales elaborados según un modelo de regresión econométrica para el mismo período sobre la base de los precios de los mismos camiones en el periodo postcártel de 2011 a 2016, si bien en este caso se utilizan en vez de precios brutos de lista los precios netos de compra proporcionados a la CETM por los transportistas asociadas a la misma y que han sido sometidos a un proceso de limpieza por los peritos (5.396 precios u observaciones, de los cuales 860 se corresponden al periodo 1997 -2003, 3.852 al periodo 2004-2010 y 684 al período 684), y se toma en consideración once variantes relevantes, siendo éstas la constante, los tres subperiodos de compra (1997-2003, 2004-2010 y 2011-2016), la tendencia anual, la MMA, la potencia, una interacción entre la potencia con un identificador de los camiones pesados, la marca, la tasa de variación del índice de precios industriales europeo, la tasa de variación de la demanda, las tecnologías de emisión (Euro II a Euro VI) y el volumen de compra. El resultado de la aplicación de tal método es que en la primera mitad del cártel (1997-2003) se obtiene un sobreprecio medio del 13,87%, mientras que en la segunda mitad (2004-2011) se determina un sobreprecio medio del 23,46%, todo lo cual viene a confirmar que los resultados del informe sincrónico, que en definitiva es el que determina el sobreprecio para cada año que se ha considerado al efectuar la reclamación en la demanda rectora de esta litis, son correctos y responden a una hipótesis razonable.
6.-Por su parte la mercantil demandada, que como hemos dicho niega que se el cártel haya tenido efectos en el mercado ocasionando un sobreprecio y produciendo con ello un perjuicio real a los adquirientes de camiones, aporta para respaldar tal tesis un informe econométrico elaborado por la firma de consultoría "KPMG, Asesores, SL", suscrito por cuatro profesionales especialistas en la materia, y en el mismo se aplica un método sincrónico para los años 2003 al año 2016, pero considerando los precios netos a concesionario de camiones pesados y medianos de la marca "Renault/Volvo" , con el resultado que no se constataba que en el periodo del cártel exista un sobreprecio respecto al periodo postcártel. Asimismo se critican la aplicación d del método sincrónico y diacrónico seguidos por la parte actora, afirmando que se parte de datos sesgados y se prescinde de variables importante, y realiza una replicación de amos métodos introduciendo las variables y datos que se considera han sido omitidos indebidamente por los peritos de los actores, y a su vez omitiendo los que se considera han sido introducidos incorrectamente, y todo ello con el resultado que no se aprecia la existencia de sobreprecio ocasionado por el cártel.
7.-Por nuestra parte procede valorar los informes periciales aportados por las partes, valoración que debe realizarse conforme dispone el art. 348 de la LEC, es decir las normas de la sana crítica, que es la utilización de las máximas de experiencia y sentido común de que dispone una persona media, utilizando la lógica y considerando tanto la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos, como la corrección de los presupuestos o datos de los que parten y del método empleado, y todo ello en atención a las objeciones a los informes formuladas por las partes y la respuesta a las mismas, peso sin entran en consideraciones de naturaleza estrictamente técnicas para cuyo análisis los miembros de este tribunal, legos en la materia, obviamente no están capacitados para examinar, máxime cuando estamos ante informes sumamente complejos y fundados en métodos técnicos cuyo examen requieren conocimientos altamente especializados, siendo una temeridad por nuestra parte entrar en la valoración de tales cuestiones técnicas apartándonos de los argumentos esgrimidos por las partes, cuya razonabilidad es la que en definitiva debemos valorar.
SEXTO.- Examen del del informe pericial de la parte actora.
1.-En otras sentencias dictadas por este Tribunal sobre el llamado cártel de los camiones se ha considerado que el método del informe pericial Andrés/ Ceferino es un informe válido en los términos exigidos por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del "cartel del azúcar") dado que formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contratables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada. Sin embargo, tal conclusión debe ser modificada, dado que recientemente se ha dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia núm. 375/2024, de 14 de marzo (ROJ 1289/24, ponente don Pedro José Vela Torres) que en su fundamento de Derecho terceroestima el recurso por infracción procesal por valoración arbitraria e ilógica de la prueba pericial y ello con referencia al referido informe pericial Andrés/ Ceferino señalando:
"1.-Planteamiento. El motivo tercero se formula al amparo del art. 469.1 4º LEC ,y denuncia la vulneración del art. 24.1 CE .
Al desarrollar el motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial ha efectuado una valoración de la prueba arbitraria e ilógica, pues ha declarado que el informe pericial de los demandantes permite confirmar la existencia de daño, a pesar de que dicho informe no ha efectuado ningún análisis de la conducta objeto de la Decisión, ni ha analizado de qué forma un intercambio de información sobre precios brutos podría potencialmente haber influido en los precios de venta de vehículos a los clientes finales.
2.- Resolución de la sala. El motivo se estima por las razones que exponemos a continuación.
Aunque como regla general, por las limitaciones de formulación y cognición propias de los recursos extraordinarios, este tribunal no entra a revisar, caso por caso, la valoración que el tribunal de apelación ha realizado de los informes periciales aportados por las partes, en el presente asunto, inmerso en un fenómeno más amplio, el de la litigación en masa, que obliga a la reconsideración de las soluciones adoptadas habitualmente en otro contexto de litigación individual, concurren una serie de circunstancias que nos llevan, en aras del principio de igualdad de trato de esa multitud de litigantes ( art. 14 de la Constitución ), a entrar a realizar una mínima valoración sobre la aptitud del informe presentado por la parte demandante para la acreditación del sobreprecio.
Es una realidad insoslayable la existencia de miles de procedimientos en los que se ejercitan acciones de daños por el sobrecoste en la compra de vehículos afectados por el «cártel de los camiones», en los que para el cálculo del sobreprecio se ha empleado el mismo informe aportado en el presente pleito por la parte demandante (elaborado por Andrés, Ceferino y otros), sin perjuicio de ligeras adaptaciones. En todos estos casos han aflorado objeciones similares, si no idénticas, que, siendo predicables de todos los informes aportados, han sido valoradas de distinta forma por los tribunales de instancia: en unos casos, se han admitido esas objeciones, lo que ha dado lugar a que, reconociendo un esfuerzo probatorio, se haya acudido a la estimación judicial; en otros, la aceptación de algunas de estas objeciones ha justificado que el tribunal realizara algunos ajustes al informe y modificara sus conclusiones; y en otros, las objeciones han sido rechazadas y por lo tanto se han aceptado íntegramente las conclusiones del informe.
En este contexto, siendo como decíamos muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución, 53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil ), no puede obviar la relevancia de esa disparidad de trato, que no viene dada por la singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada.
3.-Por estas razones consideramos oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la parte demandante y el carácter lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia. Este informe trata de ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño ajustada a los casos del denominado cártel de los camiones y para ello parte de un método reconocible (el sincrónico comparativo, completado con el diacrónico) de los que aparecen en la Guía de la Comisión con carácter general como aptos para el cálculo del sobreprecio. No obstante, presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:
1º La primera, y muy determinante de que los resultados de la comparación no puedan aceptarse, es que el mercado tomado como de referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren.
Además de la naturaleza de los productos comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El adquirente de un camión pesado o medio no es intercambiable con el adquirente de una furgoneta o un camión ligero. Mientras que la furgoneta e incluso el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.
La existencia de normas que establecen una clasificación en la que los camiones medianos y ligeros se incluyen en un mismo apartado es irrelevante respecto de la comparabilidad de los mercados de uno y otro producto. Tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen una clasificación de los camiones acorde a la naturaleza y finalidad de cada norma, pero no para establecer una similitud entre los mercados de ambos productos que sea relevante en una comparación sincrónica para establecer los efectos del cártel
2º Por otra parte, el cálculo del sobrecoste se realiza tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales, sin que se justifique tal traslación automática. Hay otras variables que se pueden aplicar sobre aquel y con influencia en el precio final a pagar por el cliente, como la dispersión de descuentos.
3º Se omiten los datos correspondientes al año 1997, que es un año relevante por ser el del inicio del cártel, y lo que se incluye es una referencia de los mismos obtenida por una fórmula econométrica, sin que se justifique tal elección debidamente.
4º Concurren dudas sobre la selección de datos, que debe ser representativa para poder aplicar sobre ellos los modelos econométricos, evitando el riesgo de sesgos en su elección. Así, no se aclara la composición no homogénea de las bases de datos utilizadas, tanto en lo que atañe a las marcas, como en lo relativo a potencias y masas de los vehículos.
5º Las variables utilizadas en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que invalidaría su comparación. Se prescinde en este último caso de la variable marca, lo que no se justificaría suficientemente por la falta de identidad de todas las marcas en uno y otro mercado, resultando objetable que se acuda a un método econométrico sobre la base de un coeficiente predeterminado por escasas variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas.
Y en cuanto al método diacrónico (basado en la comparación de los precios de camiones medianos y pesados durante el período del cártel con los existentes después del final de la conducta sancionada), son significativos los desequilibrios en la muestra de datos y en la distribución de marcas y períodos de referencia, además de concurrir errores en el registro de potencias de los vehículos y, también, en los propios datos. En todo caso se constata que tal método solo se utiliza como refuerzo del anterior y el propio dictamen alberga dudas sobre sus conclusiones y, por otra parte, no es el método aceptado en la práctica totalidad de las sentencias recurridas.
Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse.
4.-Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante."
Y estando obligado este Tribunal a seguir el criterio del Tribunal Supremo por razones de seguridad jurídica y lo dispuesto en el art. 1-6 del Código Civil, no cabe sino rectificar nuestro criterio anterior respecto al referido informe y considerar que el mismo, tal como hace el juez de instancia, no es un informe válido en los términos de la Sentencia del cártel del azúcar para cuantificar el daño ocasionado por el cártel de los camiones.
Dado que la parte demandante no ha apelado ni impugnado la sentencia de instancia, debe considerase que está conforme con las conclusiones expuestas.
SEPTIMO.- Examen del informe pericial de la parte demandada. Crítica y razones para rechazarlo.
1.-Tal como hemos adelantado la parte demandada ha presentado un informe pericial elaborado por cuatro peritos de la consultora KPMG en el que por una parte tales peritos aplican un método diacrónico de regresión econométrica sobre la base de precios netos de venta a los concesionarios de camiones de las marcas Renault y Volvo - distinguiendo entre camiones interregionales y de larga distancia de una y otra marca y camiones estándar de la marca Renault- y ello con relación al periodo 2003-2016, siendo el resultado de tal método la inexistencia de sobrecoste relevante. Asimismo los peritos replican el método sincrónico y diacrónico aplicado por los peritos de los demandantes, introduciendo las variaciones que considerar oportunas para corregir los errores en que según su estimación han incurrido los peritos de la parte actora, e igualmente obtienen un resultado de inexistencia de sobrecoste.
2.-En orden al examen y crítica del dictamen de la parte demandada, debemos de señalar, al igual que hace el juez de instancia, que el mismo llega a un resultado, la inexistencia de todo sobrecoste, que nos resulta una hipótesis inverosímil y poco probable, dado los poderos indicios que hemos expuesto en el fundamento IV de esta sentencia que nos llevan a concluir por inferencia lógica que ha existido un daño en forma de sobreprecio pagado por quienes en el espacio económico europeo adquirieron camiones pesados o mediados en el periodo comprendido entre enero de 1997 y enero de 2011, con conclusión que está respaldad de forma unánime por todas las sentencias, que son cientos, dictadas hasta la fecha sobre el cártel de los camiones, y no sólo las dictadas por los tribunales españoles - jueces de lo mercantil y Audiencias Provinciales - sino también por tribunales extranjeros, en especial los alemanes, y también los holandeses. Por ello debemos considerar que el informe de la demandada establece una hipótesis, la de inexistencia de perjuicio o sobreprecio, que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.
3.-Por lo demás asumimos las críticas que al modelo diacrónico de precios netos pagados por concesionarias se ha realizado tanto por el juez de lo mercantil que dictó la sentencia de instancia como las realizadas por la parte demandante, que evidencian que ante un informe sesgado que no presenta el debido rigor técnico ni parte de datos contrastados. Y en tal sentido cabe señalar: a) El informe parte de datos - los precios netos pagados por las concesionarias por la compra de camiones pesados y mediados de la marca Renault y Volvo - que son proporcionados por la propia demandada y obtenidos de sus propias bases de datos informáticas, es decir estamos ante datos proporcionados unilateralmente por la propia parte demandada, que es una empresa infractora sancionada, lo cual no es apropiado pues se debe de partir, en la medida de lo posible, de datos públicos que puedan ser contrastados, tal como se hace en el informe pericial de la actora al construir el modelo sincrónico en el cual se parten de los datos publicados por la Revista de Transporte y que han sido previamente facilitados a la misma por las empresas fabricantes; b) Se consideran sólo los datos de dos marcas - Volvo y Renault - pertenecientes a una misma empresa, eludiéndose los datos de las restantes marcas que integran el cártel, cuando lo aconsejable es considerar todas las marcas del cártel, pues como es obvio la existencia del cártel implica practicas colusorias de actuación coordinada entre todas las empresa para lograr una armonización de los precios a efectos que las subidas de los mismos sea similares; c) Pese a incluir las base de datos miles de transacciones con las empresa concesionarias, no existen garantías que se hayan considerado todos los modelos de camiones con las distintas opciones que presentan; d) Se considera el periodo de 2003 a 2016, es decir se excluyen todos los años de la primera fase del cártel salvo el año 2003, y ello con la excusa que no se tienen datos precios de los primeros años, lo cual no es verosímil para una empresa como la demandada, todo lo cual distorsiona los resultados del modelo que exigen contemplar todos los años del cártel (si la parte demandada reprocha a la actora no haber incluido los precios del año 1997 y haber originado una distorsión de los resultados, mayor es el reproche de no haber incluido los seis primeros años del cártel); - e) El informe de la demandada parte de la consideración, evidentemente errónea, que los efectos del cártel son constantes a lo largo del tiempo, y por ello no es posible extrapolar los resultados del periodo considerado de 2003-2016 al período omitido 1997-2003; f) No se explican los criterios para concluir la variable de costes, y además la misma se duplica al incluirse una variable sobre las características del camión que ya recoge los costes; g) Los gráficos del informe de la demandada evidencian que el margen comercial de tal mercantil experimentaron un crecimiento hasta el año 2008 en que se produjo la crisis económica, y que después de cártel, pese a recuperase el volumen de ventas anterior a la crisis tales márgenes disminuyen, lo cual sin duda es un indicio de que el cártel tuvo efectos pues los márgenes comerciales durante el mismo eran superiores al periodo postcártel.
4.-En los que atañe a las réplicas realizadas de los modelos sincrónico y diacrónico realizados por los peritos de la parte actora, decir que el hecho que ofrezcan un resultado negativo que excluye todo sobreprecio resta credibilidad a la réplica, y que en todo caso ésa parte de los errores denunciados de los modelos de la pericial actora, errores que hemos examinado y descartado como relevantes para invalidar la pericia, y en tal sentido se replica el modelo diacrónico utilizando los precios brutos del año 1997 lo cual hemos visto que es incorrecto y origina distorsión en los resultados.
5.-Por todo lo expuesto debe rechazarse el informe de la parte demandada, al igual que hace el juez de instancia y todos los juzgados y tribunales españoles que han examinado tal informe, no constando que ninguna de las muchas sentencias dictadas hasta la fecha haya dado credibilidad a tal informe, que por otra parte más que un informe alternativo es un contrainforme destinado a invalidar el informe de la actora, lo cual consideramos que no ha conseguido.
SEPTIMO- Cuantificación del daño sufrido o sobrecoste por estimación judicial. -
1.-Si bien la actora ha fracasado a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y que el mismo tenga por causa la conductas colusorias que implica el cártel sancionado por la Decisión de la Comisión Europea de 19-07-2016, y así lo hemos determinado en anteriores fundamentos en consonancia con lo argumentado por la sentencia de instancia, y con lo concluido de forma prácticamente unánime las múltiples sentencia dictadas tanto por los tribunales españoles - sentencias de los jueces mercantiles y de las Audiencias Provinciales - como por los tribunales alemanes - incluyendo una sentencia de su tribunal federal supremo - y los tribunales holandeses, sin que hasta la fecha exista, que nos otros conozcamos, una sentencia que haya excluido la existencia del daño y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño o sobrecoste pagado, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel - las personas que adquirieron los camiones pesados y semipesados en el periodo que estuvo vigente el cártel - a ser resarcidos del perjuicio sufrido, quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusoras superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, da tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa que no han probado debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.
2.-No aceptamos el argumento esgrimido por la demandada en su recurso que afirma que no es posible conceder indemnización a actora con base una estimación judicial del daño pues tal parte no ha realizado un esfuerzo procesal consistente dirigido a acreditar la cuantificación del daño. Es cierto que el informe pericial presentado por la actora no ha sido aceptado como suficientemente riguroso y sólido en orden a probar la cuantificación del daño, pero ello no implica la ausencia de tal esfuerzo procesal exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 tantas veces referida, pues se ha presentado un informe pericial que indudablemente supone un esfuerzo considerable - no se le puede considerar como un pseudo informe o un informe de mero trámite - y se debe considerar la dificultad de alcanzar resultados convincentes. Y a todo ello debe añadirse que en otras sentencias sobre el cártel de los camiones este Tribunal si ha considerado al informe " Andrés/ Ceferino" como un informe sólido y válido para fijar la cuantificación del daño ocasionado por el cártel, es decir el sobreprecio pagado por los adquirientes de los camiones, y si ha cambiado el criterio es por la citada Sentencia del Tribunal Supremo 375/2024, de 14 de marzo, la cual precisamente en su fundamento tercero, apartado 4º señala que:
"Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante."
Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechaza de toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo.
3.-Por todo ello, se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización a acudir a la llamada estimación judicial del daño, lo cual está admitido tanto por la nueva normativa que entró en vigor con la Directiva 2014/104/UE, como por la jurisprudencia anterior y la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 para el caso que no sea posible cuantificar el daño conforme la probanza practicada en juicio dado la dificultad existente al respecto. Y tal cuantificación debe establecerse en un 5% del importe del precio de adquisición de los camiones, IVA excluido, y ello conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas sobre el cártel de los camiones en junio de 2023 como las citadas recientemente el 14 de marzo de 2024, entre ellas la Sentencia 375/2024, de 14 de marzo, sobre una reclamación fundada en el informe " Andrés/ Ceferino", sentencias que incluso han reducido al citado porcentaje del 5% las condenas de las Audiencias que establecían porcentajes mayores, señalado el Alto Tribunal que debe concederse tal porcentaje debe aplicarse para garantizar la igualdad en la aplicación de la ley, y siempre y cuando la parte actor no alegue y pruebe cumplidamente la existencia de circunstancias especiales que justifiquen la concesión de un porcentaje mayor.
OCTAVO.- Intereses legales devengados por el sobreprecio. -
1.-La cuantía que se ha fijado como sobreprecio pagado por los demandantes al adquirir los camiones de la marca fabricada por la actora deben devengar a favor de éstos los intereses legales del dinero desde la fecha del pago de sobreprecio, en concreto desde la fecha de emisión de las correspondientes facturas de adquisición, y hasta el reintegro de las cantidades, y ello de conformidad con la doctrina de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los criterios de la Guida práctica de la Comisión Europea para la determinación del daño causado por las infracciones contrarias al Derecho de la competencia, y ello habida cuenta que tal jurisprudencia exige la restitución integra del daño causado, restituyendo al perjudicado a la situación en la que se encontraría de no haber mediado la infracción, lo cual exige que la compensación comprenda tanto el daño emergente, el lucro cesante y los intereses devengados por el importe en que se valora el perjuicio desde que éste tuvo lugar, pues con ello se compensa al perjudicado de forma íntegra los efectos adversos del paso del tiempo, que se concretan tanto en la pérdida del valor del dinero pagado como sobreprecio, como en la pérdida de oportunidad que impidió que el perjudicado perdiese la oportunidad de destinar lo pagado por sobreprecio a una inversión rentable. Y todo ello conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las Sentencias de 2 de agosto de 1993 (Caso Marshall) y 13 de julio de 2006 (Caso Manfredi), que señalan que la concesión de los intereses desde la fecha en que se ha sufrido el daño constituye un elemento indispensable de la indemnización, y en tal sentido la primera sentencia en un caso de despido discriminatorio reconoce el derecho del perjudicado a percibir intereses de la indemnización por despido desde la fecha en que tal despido se ha producido.
2.- El anterior criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas tanto en junio de 2023 como las dictadas el 14 de marzo de 2024.
NOVENO.-Desestimada el recurso las costas procesales generadas por el mismo en esta alzada deben imponerse a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC) , y ello sin que quepa aplicar la excepción al principio del vencimiento de existencia de serias dudas de hecho o de Derecho, pues todas las cuestiones tratadas han sido abordadas por el Tribunal Supremo en Sentencias de 13 y 14 de junio de 2023, 16 de octubre de 2023, y 14 de marzo de 2024.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal
