Sentencia Civil 147/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 228/2023 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.-Se alega por la parte apelante que sea como se denomine la relación de concesión o de arrendamiento lo cierto es que durante el periodo de pandemia por causa del Covid, no se pudo usar la terraza y que en todo caso es evidente que la terraza no es de Getxo kaia, sino que lo que realiza es la gestión y supuestamente el mantenimiento de la misma, pero que no es de su propiedad al ser de dominio público. Por tanto no puede hablarse de arrendamiento como lo hace la sentencia de instancia. En todo caso ante el no uso, en todo caso prohibido mantiene la no obligación de abonar por el mantenimiento y uso de la terraza, mantenimiento que tampoco la actora pudo realizar. Considera de aplicación la doctrina "rebus sic stantibus". En definitiva, al amparo de la doctrina jurisprudencial existente (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2019, recaída en el recurso 3157/2016, Id Cendoj: 28079110012019100462) de la "rebus sic stantibus" considera que no procede el pago por el uso de la terraza, mientras por orden gubernamental no se pueda usar la misma como ha sido este caso, en el que se reclaman 5 meses por uso de terraza, cuando no hubo ese uso de terraza por estar la actividad cerrada. Ello en base a que la parte demandante no ha tenido que prestar mantenimiento de ningún tipo durante ese periodo de tiempo, ni ha tenido que limpiar ni realizar actividad alguna con lo cual lógicamente no ha tenido esos gastos, pues cuando la actividad estaba cerrada no había que mantener las terrazas

El segundo motivo del recurso es el relativo a que Getxo Kaia reclama en exceso una superficie que no corresponde con la que de verdad y realmente disfruta Hondartzu 98 de terraza.

En este motivo hace valer sus informes periciales frente al aportado por la actora manteniendo al igual que en la instancia que se está cobrando en exceso lo cual lo mantiene de dos formas una primera, entendiendo que de esas facturas no procede el pago de 5 por 117,60 euros mensuales que se cobra de más, total 588 euros, y por otro lado como crédito compensable.

Se alega que se ve con el informe pericial de la propia actora que se amplía a la zona de alcorques y de servidumbre, con lo cual se ve claramente que lo que se hizo en el 2017 fue aumentar la superficie sin

ningún consentimiento por la parte demandada y hoy apelante. Que tal y como recoge la resolución de instancia : " Getxo Kaia reconoce cual es la terraza realmente, ya que las medidas de los tres peritos son las mismas, la diferencia está en el pasillo y en la zona de alcorques que desde junio de 2017 se imputan a Hondartzu 98 cuando antes como hemos mencionado no lo hacían.".

Por ello mantiene la apelante que por dicho lugar, por esa servidumbre, quiénes transitan son clientes de muchos otros locales colindantes o incluso paseantes que circulan por el puerto, por lo que no se puede reclamar el pago sobre algo que no se usa, y es de beneficio del propio Getxo kaia o de terceras personas, al establecerse la citada servidumbre, y lo que nunca se puede en cualquier caso es cobrar ese metro al mismo precio que el resto, ya que son metros totalmente inservibles para quién los paga. En una servidumbre debe pagar lógicamente quién es beneficiario y en nuestro caso el beneficiario es Getxo Kaia pues pasan así los clientes de otros locales, beneficiando al Puerto por la actividad comercial general del mismo. Pues bien, aquí ocurre en sentido contrario, el beneficiario cobra. Y sobre esta cuestión nada se indica la sentencia.

Ante ello la Juzgadora ofrece como único argumento que se han pagado diversas facturas con esos metros demás, lo cual es cierto, pero es que también Getxo Kaia durante 20 años cobró 266 m2s y no 300, con lo cual ello quiere decir que sabía cuál era la verdadera zona que podía cobrar, y de repente en el 2017 cuando la situación, por ello se alega como crédito compensable la cantidad de 5997,60 euros.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso de apelación se ha de partir de que en el presente caso se ejercita una acción de reclamación basada en la responsabilidad contractual (1.100, 1.101, 1.124, 1.254 CC) consistente en el pago de las facturas generadas por el uso de la terraza en el Puerto Deportivo de Getxo durante los meses desde abril de 2020 a enero de 2021. Getxo Kaia S.A. es la adjudicataria para la explotación y desarrollo del Puerto Deportivo de Getxo siendo titular del derecho de superficie constituido sobre la concesión administrativa del Puerto Deportivo y sobre los amarres y puestos de atraque de dicho Puerto. El concesionario es Puerto Deportivo El Abra de Getxo. La actora es la adjudicataria para la explotación y desarrollo del Puerto Deportivo de Getxo y paga un canon a la sociedad Puerto Deportivo El Abra de Getxo S.A. Getxo Kaia S.A. es la sociedad explotadora que se encarga del mantenimiento y conservación del puerto deportivo.

Hondartzu 98S.L. adquiere el aprovechamiento independiente del local AC-6-7 en dicho Puerto Deportivo en el año 1998 ( doc.n1 de la demanda). Dicho documento es el contrato de 10 de junio de 1998 entre las partes de "cesión de elemento proindiviso para su aprovechamiento independiente". Hondartzu 98S.L. tiene como actividad el alquiler de bienes inmuebles. Por tanto no explota directamente el local, sino que lo alquila a un tercero, en base a ser titular de dicho derecho de uso de la superficie adquirida mediante dicho contrato en virtud el pago de canon establecido, estamos por tanto ante un contrato de carácter puramente civil que se remonta a 1998.

Teniendo en cuenta todo ello la parte demandada y hoy apelante mantiene la improcedencia de abonar las facturas que por conservación y mantenimiento de la terraza le incumben amparándose en la situación generada por la pandemia por el COVID-19, sosteniendo que se trata de una terraza que no es de Getxo kaia, sino que lo que realiza ésta es la gestión de la misma, pero que no es de su propiedad al ser de dominio público, debiendo tener en cuenta que Getxo Kaia cuenta con una concesión administrativa del Estado, de la Autoridad Portuaria, en concreto, y es este mismo Estado el que está prohibiendo tanto la hostelería como igualmente el uso de la terraza. Es decir, el Estado a través del Puerto autónomo o su concesión no puede cobrar cuando el propio Estado a través del Gobierno, lo ha vedado. Así mismo sostiene que nada tiene que pagar cuando la propia actora no pudo efectuar sus labores de conservación y mantenimiento por la pandemia. Estima que es aplicable la Doctrina Jurisprudencial sobre la cláusula "rebus sic stantibus.

TERCERO.- Los principios que inspiran la cláusula rebus sic stantibus y los presupuestos que exige su aplicación.

Se trata, en efecto, de una moderación del principio pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse) que permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

Pero la doctrina legal advierte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014) que la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos, y que su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta modernamente en las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

La misma sentencia de 30 de junio de 2014 resalta la influencia en la moderna configuración de esta figura de los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación), textos que, aunque carezcan de carácter vinculante, ofrecen normas interpretativas de las vigentes en el Código civil. Así, en relación con un cambio de circunstancias que comporta que el cumplimiento del contrato resulte excesivamente gravoso para las partes, el artículo 6:111 de los Principios del Derecho Europeo del contrato dispone:

''(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa".

II. La doctrina jurisprudencial se ha ocupado también de perfilar los presupuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Así, a partir de la sentencia de 18 de julio de 2019 se pueden compendiar aquellas exigencias en los siguientes términos:

1. La alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Otras resoluciones se refieren a que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio, y la sentencia de 20 de noviembre de 2009 se refiere gráficamente a "una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones".

2. Es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias.

3. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero).

4. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).

También hay dos circunstancias adicionales asociadas a la aplicación de la cláusula: primera, que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión; y segunda, que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo, de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

CUARTO.-En el caso de autos es importante destacar que como ya se ha dicho en esta resolución la recurrente no es arrendataria de la parte actora, sino que ostenta un derecho real de superficie en base al pago de un canon y a su vez se dedica a alquilar dicha superficie. Alega que la situación generada por el estado de alarma por el covid-19 le justifica para no abonar las facturas reclamadas por que la terraza no se podía utilizar ni la contraparte podía llevar a cabo su mantenimiento, sin embargo, omite que la parte actora si pagó en dicho periodo su canon a la Sociedad Puerto Deportivo el Abra Getxo S.A. y que como declaró Dª Africa el resto de los titulares del uso de la superficie si abonaron su canon. Omite que no ha acreditado que el mismo tuviese perdidas de ganancias por falta de pago de su arrendatario. La parte apelante no acredita que haya tenido perjuicios económicos efectivos en dicha época que permitan la pretensión de no realizar pago alguno y la mera comparación entre los ingresos y facturación en los ejercicios de la prepandemia y ésta, no es suficiente para acreditar la excesiva onerosidad la cual viene referenciada a una pérdida reiterada de ingresos o a la completa desaparición de beneficios, recordar que como recoge la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, Sentencia 322/2022 de 4 Oct. 2022, Rec. 256/2022: " SEGUNDO.- La sentencia del TS de 30-6-2014 declaró que la doctrina y criterio de la alteración de las bases del contrato (rebus sic stantibus) había alcanzado un rango de configuración y aplicación normalizados como criterio funcional a aplicar en el marco de la eficacia causal de los contratos y los principios de conmutatividad y buena fe por los que se rigen de indudable aplicación casuística y caracterizada por los presupuestos de imprevisibilidad de la alteración de las circunstancias y excesiva onerosidad para uno de los contratantes.

Evidencia de la normalización de este instituto jurídico es su incorporación normativa por los países de nuestro entorno y por el derecho internacional y, en lo que atañe al nuestro, la referencia expresa al mismo en el preámbulo del RDL 15/2020, de 21 de abril, que adopta medidas de apoyo a los autónomos y pymes para reducir sus costes ante la falta de ingresos o su minoración derivados de las medidas adoptadas con motivo de la declaración del estado de alarma, y la DA 7 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre , sobre las medidas a adoptar por la justicia para hacer frente a la situación creada por la pandemia, que ordena al Gobierno remitir a la Comisión de Justicia del Parlamento una propuesta sobre las posibilidades de incorporación a nuestro ordenamiento de la regla rebus sic stantibus, aportando los datos disponibles sobre el impacto derivado de la crisis del COVID-19 en los contratos privados.

Fuera de que en los ordenamientos de nuestro entorno que incorporan esta figura a su regulación no se da uniformidad ni en cuanto a su ámbito (supuestos contractuales de aplicación) ni en cuanto a sus presupuestos y efectos, nuestra doctrina ha sido constante en señalar como ámbito más propio para su aplicación el de los contratos de larga duración y como presupuestos los de imprevisibilidad y excesiva onerosidad.

En el caso no se discute que concurra el presupuesto de la imprevisibilidad, entendida como aquella alteración de las circunstancias que conforma un riesgo no asumido ni explícita ni implícitamente por uno de los contratantes ( STS 14-11- 2012 , 15-1 - y 18-9-2019 y 6-2-2020 ), residiendo la controversia en si concurre el otro, el de la excesiva onerosidad.

Este se vincula con la base económica que informó inicialmente el contrato y puede dar lugar tanto a la frustración de su fin como a la ruptura del equilibrio o equivalencia de las prestaciones de acuerdo con la regla de la conmutatividad, supuesto en el cual se referencia bien a un escenario de incremento del coste por pérdida reiterada de ingresos (imposibilidad económica) o a la completa desaparición del margen de beneficio (falta del carácter retribuido de la prestación y en este sentido STS 30-6-2014 y 15-10-2015 ).

La apreciación de su concurrencia no puede hacerse de forma general, obviando las circunstancias del caso, de forma que no basta la sola invocación de la concurrencia de una crisis económica sobrevenida ( STS 11-12-2014 y 24-2-2015 ).

En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, el de la instancia rechaza que pueda tenerse por cierto que el impago de la renta y la significativa reducción de ingresos del recurrente traigan causa de la crisis económica originada por las medidas sanitarias decretadas para combatir la pandemia originada por el Covid, por lo que, antes de nada, procede una apretada síntesis de cuáles y durante cuánto tiempo lo fueron.

El estado de alarma se declaró, por primera vez, por el RD 463/2020, de 14 de marzo, con efectos a partir de ese día y duración de 15 días, disponiendo como medidas para la contención de la propagación del virus la limitación de la libertad de movilidad y circulación de las personas por las vías públicas, salvo específicos casos de necesidad (art. 7) y el cierre de los establecimientos, salvo aquellos relacionados con actividades o servicios considerados como esenciales, entre ellos los de dispensación de combustible para la automoción (art. 10).

El estado de alarma y sus medidas de contención se prorrogaron sucesivamente hasta el 21-6-2020, si bien, a partir del RD 514/2020, que prorrogó el estado de alarma hasta el 24-5-2020, se inicia el plan de desescalada hacia la normalidad y se permite la movilidad de las personas dentro del ámbito geográfico de su comunidad autónoma o unidad territorial más pequeña, según lo que aconseje el grado de incidencia de la pandemia.

Vueltos a la normalidad, sin restricciones de movilidad, la creciente incidencia y expansión del virus llevó a la declaración de nuevo del estado de alarma por RD 926/2020, de 25 de octubre, hasta el 9-11-2020, adoptándose como medidas de contención la prohibición de circulación de las personas desde las 23 horas a las 6 horas del día siguiente y su movilidad dentro del territorio de cada comunidad autónoma u otra unidad territorial según, en este segundo caso, así lo aconsejase la incidencia de la pandemia.

Este segundo estado de alarma fue prorrogado hasta el 9-5-2021 por el RD 956/2020, de 3 de noviembre.

El derecho de superficie se concedió para establecer sobre el terreno una estación de servicio de carburantes y cafetería en un margen de la A-8, junto a la rotonda de enlace con la AS-31. Dicha actividad fue una de las no afectadas por la medida de cierre de los establecimientos, pero resulta obvio que la restricción de la movilidad de las personas hubo necesariamente de afectar al resultado de su actividad.

Desde esta premisa no se puede asumir la consideración de la sentencia recurrida sobre que la conducta incumplidora de la recurrente anterior a la declaración del estado de alarma evidencia que el impago que se denuncia en estos autos no es consecuencia de los efectos económicos provocados por las medidas decretadas para la contención del Covid, o lo que es lo mismo, que éstas no incidieron en la base económica del contrato.

Entre otros, el RDL 15/2020, de 21 de abril y el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, que establecen medidas económicas de apoyo a los autónomos y Pymes, en su Preámbulo se hacen eco de la crisis económica que las medidas de restricción de la movilidad han provocado en la actividad económica de los profesionales autónomos y empresas y por el recurrente se aportó la declaración fiscal del IVA relativo a los ejercicios 2.019-2020, evidenciándose de su comparación una drástica merma de facturación o ingresos en el ejercicio 2.020, de forma que, desconociendo el balance de la explotación antes de la declaración del estado de alarma, no hay base suficiente para presumir, ratione homine, que la crisis originada por la pandemia no haya podido influir en la reducción de sus ingresos.

TERCERO.- Ahora bien, como explicamos, la excesiva onerosidad viene referenciada a una pérdida reiterada de ingresos o a la completa desaparición de beneficios y la sola comparación entre los ingresos y facturación en los ejercicios 2.019 y 2.020 no es suficiente para acreditar ni lo uno ni lo otro, pues el solo hecho de la disminución de la facturación no comporta, ineludiblemente, un resultado reiterado de pérdidas o de ausencia de beneficios; y así, mediante la simple operación de comparar la suma anual por canon que debía de satisfacer el recurrente con lo facturado de acuerdo con la declaración del IVA en el año 2.020, el recurrente estaría en situación de satisfacer holgadamente el canon.

Es cierto que los citados RDL 25/2020 y 35/2020 de medidas para reducir los costes por su actividad de los autónomos y Pymes centran su atención en el coste del arrendamiento de los locales o lugares donde desarrollan su actividad, en cuanto que el impago de la renta podría comprometer la continuidad de su actividad y que para regular las facultades o beneficios que les otorga de reducir o suspender el pago de la renta toma como referencia, entre otros criterios, la disminución de la "facturación", pero es obvio que dicho criterio legal sólo opera dentro de su marco de aplicación, sin que sea obligado trasladarlo a todos los contratos, en que habrá de estarse a las circunstancias del caso y en el nuestro son que el recurrente se limitó a informar y acreditar una disminución de su facturación o ingresos que, por demás, no sólo afecta a la actividad de expedición de carburantes sino también a otras (accesorios y recambios de vehículos, café, bares y restaurantes de dos tenedores).

Desde luego estaba al alcance del recurrente acreditar con la documentación en su poder y contabilidad de obligada llevanza como esa disminución de facturación se habría traducido en un resultado de pérdida reiterada de ingresos que le impedía hacer frente al canon contractual, sin que, a tal efecto, puedan tenerse por bastante las declaraciones del señor Guillermo como testigo perito, pues ello tanto supondría privar al tribunal de hacer una evaluación propia sobre el resultado de la explotación y someter el resultado del proceso a sólo las afirmaciones del testigo, sin poder contrastar su fiabilidad y acierto.

Y si esto es así, el dato beligerante sobre la llevanza por el recurrente de otra estación de servicio nada añade y es intranscendente, pues no es posible, sin los datos sobre la explotación del negocio, evaluar si ello incidió en un sentido positivo o negativo, pues correlativamente a la disminución de ingresos se habría producido también la de los gastos.

En suma, se desestima el recurso.".

En definitiva no cabe alegar de forma genérica la no obligación de pago por una situación de pandemia, la parte apelante no ha acreditado, no se aporta informe pericial alguno u otro medio de prueba que justifique la disminución de sus ingresos que tuviese repercusión económica negativa alguna y estaba a su alcance acreditar con la documentación en su poder y contabilidad de obligada llevanza como esa disminución de facturación se habría traducido en un resultado de pérdida reiterada de ingresos que le impedía hacer frente al canon contractual a la actora al igual que esta abono su correspondiente canon al Puerto Deportivo El Abra de Getxo. Luego no se puede hablar de un desequilibrio económico entre partes.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso es el relativo a que Getxo Kaia reclama en exceso una superficie que no se corresponde con la que de verdad y realmente disfruta Hondartzu 98 de terraza.

En el presente procedimiento se han aportado tres informes periciales, el emitido por Dª Zulima a instancia de la actora y los informes de D. Juan Ignacio y de D. Luis Alberto, ambos a instancia de la parte demandada. Pues bien en el informe de Dª Zulima se concluye : " En el Plano 1 elaborado se muestran las distancias existentes entre las líneas de delimitación de las terrazas y la superficie de 309,7 m2 de la parcela asignada para terraza de los locales 6 y 7.

En el Plano 2 elaborado se muestran las líneas de delimitación sobre la ortofoto de precisión de 2.019. En el Plano 3 elaborado se muestran la parcela asignada para terraza de los locales 6 y 7, sobre el plano del Esquema de las instalaciones de febrero de 2.018, del Proyecto General de Terrazas (Anexo 1).

Se observa que las líneas existentes de delimitación respetan lo indicado en el Proyecto General de Terrazas y que el pasillo de servidumbre se localiza dentro de las parcelas destinadas a terraza de cada local.".

Conforme al informe de D. Luis Alberto se concluye :

"La terraza descubierta que se sitúa enfrente del local nº 5 a una distancia de 26.19 mts de la fachada del local. Es de forma rectángular (10 mts x 9.90 mts) y una superficie de 99,00 m2.

2.- La terraza cubierta que se sitúa enfrente del local nº 5 a una distancia de 3.92 mts de la fachada del local. Es de forma rectangular (10 mts x 16.75 mts) y una superficie de 167.40 m2. 3.- Siendo la superficie de ambas terrazas de 266.40 m2. 4.- Existe un recorrido de accesibilidad y evacuación de ocupantes que separa ambas zonas de terrazas (cubierta y descubierta), que discurre paralela a la fachada de los locales del edificio 008, con una longitud de 40.00 mts por 2.50 mts de anchura y una superficie de 100.00 m2, que debe de quedar obligatoriamente libre de mobiliario y completamente despejado.

Y en el mismo sentido se pronuncia D. Juan Ignacio en cuanto a la superficie real ocupada que la fija en 266.40 m2.

En el acto del juicio los peritos se ratificaron en sus informes, resultando de sus declaraciones que la discrepancia se encuentra en la servidumbre de paso y de hecho confrontando los informes se observa que efectivamente el informe de la parte actora recoge que el pasillo de servidumbre se localiza dentro de las parcelas destinadas a terraza de cada local, y tal y como señaló el perito Sr. Juan Ignacio el efectuó la medición limitándose exclusivamente a la superficie real ocupada por la parte demandada y al igual que el perito Sr. Luis Alberto fija dicho espacio en 266.40m2.

Ahora bien la parte apelante, en base a dicha discrepancia sobre los metros cuadrados efectivamente ocupados, pretende el reconocimiento de un crédito compensable a la pretensión actora que cuantifica en 5.997,60€, pretensión que no puede prosperar y ello por cuanto no existe en el procedimiento prueba articulada de carácter contable o similar que permita llegar a valorar dicha cuantificación unilateral de parte como real, resultando para ello insuficiente las dos escasa facturas que se aportan sobre las que no se puede hacer base de cálculo objetivo alguno, por ello se debe mantener que solo cabe cobrar sobre los metros realmente ocupados y que han quedado acreditados en este procedimiento en una superficie de 266.40m2 lo cual debe ser tenido en cuenta por las partes litigantes a los efectos de su relación contractual y del pago correspondiente exclusivamente a dichos metros cuadrados, pero sin que pueda efectuarse una valoración objetiva en este procedimiento de lo cobrado demás que permita estimar la compensación alegada.

SEXTO.-La costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.