Sentencia Civil 554/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 292/2023 de 10 de septiembre del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por D. Elias frente a la entidad "Servicios Prescriptor y Medios de Pago EFC SAU, SA", declarando la nulidad del contrato de de tarjeta de creito suscrito entre las partes el día 17 de febrero de 2005, por considerar que fueron aplicados intereses remuneratorios usurarios (concretamente la TAE es del 17,99%), condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas más allá del capital prestado, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada por entender que concurre incongruencia extra petita,dado que no se accionó por usura sino que se solicitó la nulidad del contrato por abusividad en las condiciones generales de contratación. Añadiendo que, además, la cláusula de intereses remuneratorios supera los controles de incorporación y de transparencia, tal y como han sido desarrollados por el Tribunal Supremo, explicando que:

"...para el hipotético caso de que se entienda que en el presente procedimiento nos encontramos ante una cláusula no negociada individualmente, cuestión que negamos rotundamente, resulta que el doble control al que somete el Tribunal Supremo a las condiciones generales de la contratación que definen el objeto principal de un contrato (como lo es el interés remuneratorio) en su Sentencia núm. 241/2013 , del Tribunal Supremo, Sala Civil, de fecha 9 de mayo se ve superado por la cláusula objeto de examen. Todo ello por los motivos que exponemos a continuación: Dicha Sentencia señala que estas cláusulas son lícitas (FD 17º, ap. 293 a), y que lícitos son también sus efectos (FD 17º, ap. 293 e). Tal licitud, sin embargo, resulta condicionada a que se observe una especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulan los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores. Es decir, que para que lo sean, su transparencia ha de permitir al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos. Transparencia para la que fija un doble control:

1) Control de inclusión o incorporación: tiene por objeto garantizar la claridad gramatical, esto es, que se haya posibilitado y facilitado el conocimiento por parte del adherente de la existencia, contenido y alcance de las cláusulas predispuestas y no negociadas (regulado en los arts. 5 y 7 de la LCGC y art. 80 de la LGDCU ).

Además de los artículos citados, también podemos encontrar una regulación de dicho control en normativa sectorial que resulta de aplicación. A saber, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en adelante, Orden EHA/2899/2011) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (en adelante, Circular 5/2012).

De una lectura de todas las normas aquí citadas, podemos resumir los requisitos que una condición general de la contratación ha de reunir para que se entienda superado el control de incorporación en los siguientes:

? Quedar incluida en el contrato firmado por el adherente,

? Redactarse de forma clara, concreta y sencilla, sin hacer referencias cruzadas a documentos que no se faciliten con carácter previo o simultáneo a la firma del contrato,

? Ser legible, lo que, para los contratos suscritos a partir del 1 de julio de 2013, significa que el tamaño de su letra debe ser superior a 1,5 milímetros.

2) Control de transparencia material, sustantivo o reforzado: añade un extra a la transparencia gramatical y exige que el adherente tenga oportunidad de conocer la carga económica y jurídica del contrato (de creación jurisprudencial).

El Tribunal Supremo se ha encargado de delimitar qué debe entenderse por "carga económica" y "carga jurídica", definiendo la primera como el sacrificio patrimonial asumido por el cliente a cambio de la prestación que obtiene y, la segunda, como la definición de su posición jurídica en el negocio y los riesgos asumidos."

Finalmente, además de sostener la validez de la comisión por reclamación de cuota impagada, concluyó que el control de inclusión atiende a elementos formales objetivos (la claridad de una cláusula, el tamaño de su letra o la existencia o no de tecnicismos, etc.), y el control de transparencia material pretende determinar si, de la lectura del clausulado en cuestión, el adherente a las condiciones generales puede deducir la carga económica y jurídica que asume con su suscripción.

Por su parte, la apelada negó la incongruencia sosteniendo que el pronunciamiento judicial está dentro del principio general da mihi factum, dabo tibi ius,y, en cualquier caso, recordó que, como expuso en la demanda, el contrato no supera los controles de incorporación y de transparencia, por lo que solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, ciertamente, en el escrito de demanda no se describió una situación de usura en la que se hubiera abusado de modo desproporcionado de la posición de la parte prestataria, sino que lo que se denunció fue una situación de abusividad de las condiciones generales de la contratación, solicitando que se dictara sentencia con los pronunciamientos siguientes:

"1) se declare la abusividad y nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de fecha 17 de febrero de 2005:

- la cláusula de intereses remuneratorios (T.A.E.: 17,99 %)

- Penalización por impago.

- Posiciones deudoras.

2) Se condene a la entidad demandada a eliminarlas y, como efecto propio derivado de la nulidad:

3) Condene a la demandada a reintegrar las cantidades indebidamente repercutidas en aplicación de las cláusulas declaradas abusivas. Todo ello con los efectos legales inherentes a tal declaración, de conformidad con el art. 1303 CC .

4) Que se impongan en su totalidad, las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada."

En consecuencia, la declaración de usurario de un contrato del que no se pretendió tal condición, para cuyo predicamento el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, establece una serie de condiciones no invocadas (que se debe haber estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales), debe ser interpretada, ciertamente, como una incongruencia extra petita(fuera de lo pedido), que se produce cuando la sentencia condena por pretensiones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma, relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada (en dicho sentido, por ejemplo, STS 610/2010, de 1 de octubre).

Adviértase, ex abundantia,que además el contrato no sería usurario, puesto que, tratándose de una tarjeta de crédito revolving(la propia demandante-apelada lo califica así) suscrito en fecha 17 de febrero de 2005 con una TAE del 17,99%, no cabe considerar esta como usuraria al ser, en tal año, la TEDR publicada por el Banco de España del 21,13%. Bien entendido que, según ha establecido la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Pleno núm. 258/2023, de 15 de febrero, el criterio aplicable para determinar la efectiva existencia de usura en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving,es que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

Por lo tanto, procede revocar la sentencia de instancia por concurrir en ella un vicio de incongruencia extra petita.

TERCERO.-Llegados a este punto, nos recuerda la parte apelada cuáles fueron los verdaderos motivos de nulidad invocados en la demanda, en los que no llegó a entrar la Juzgadora de instancia al haberse pronunciado, de oficio, sobre la nulidad por usura.

Así las cosas, cabe recordar que lo solicitado en la demanda fue la declaración de abusividad y nulidad de varias cláusulas por no superar los controles de incorporación y transparencia, y, en concreto, respecto del control de incorporación, se exponía que el contrato, otorgado en fecha 17 de febrero de 2005, no es legible, presentando además un tamaño ínfimo de la letra, por lo que se pedía que se condene a la entidad demandada a eliminar las cláusula siguientes del contrato: - Cláusula de intereses remuneratorios; - Penalización por impago; - Posiciones deudoras.

Apreciando la Sala que, respecto de la legibilidad del contrato, la parte demandada alegó, en sede de contestación a la demanda, que "..., igual suerte desestimatoria debe correr la alegación del demandante en cuanto a la supuesta ilegibilidad de las condiciones particulares y ello por cuanto, desde 2013, el tamaño de la letra minúscula debe ser de una altura mínima de 1,5 milímetros ( art. 80.1 b) de la LGDCU y norma 10ª.3 de la Circular 5/2012) y dicho tamaño se cumple en nuestro caso. Por todo lo expuesto, en el presente caso se encuentra superado el control de inclusión o incorporación."

Sin embargo, sin poder concretar el tamaño de la letra, el cual difícilmente es susceptible de comprobación al tratarse, los aportados por la actora y por la demandada, de documentos virtuales, lo cierto es que el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su artículo 80 los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, siendo, el de autos, un contrato de adhesión en el que, desde luego, no se ha acreditado tal negociación; precisando dicho precepto que las cláusulas deberán cumplir los siguientes requisitos: "b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura."

Por lo tanto, más allá del tamaño de la letra, sucede que se exige la legibilidad de la misma, de forma que permita al consumidor la natural lectura como fuente del previo conocimiento. Sin embargo, el documento contractual acompañado a la demanda puede considerarse ilegible, y, más aún, el acompañado por la propia demandada a su escrito de oposición a la demanda. Por lo que no cabe entender como acreditado, en el caso de autos, que se haya cumplido con las suficientes garantías el control de incorporación, pues la documental aportada por ambas partes no permite entender que la tipología y características de la letra presentada en la documentación ante la Sala sea legible dentro de los cánones ordinarios de legibilidad, que, desde luego, no requieren de un singular esfuerzo para tratar de descifrar lo que pone, como el que tendría que realizar el Tribunal para alcanzar la fase siguiente, relativa al control de transparencia.

En dicho sentido y sobre la no incorporación y nulidad de determinadas condiciones generales, se pronuncia también el artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que determina que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales (el subrayado es añadido):

"a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles,ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

Recapitulando en lo expuesto, los controles de inclusión y transparencia de las condiciones generales de la contratación, están presentes en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, presentando un amplio desarrollo jurisprudencial que analiza el doble control de incorporación y transparencia. Pudiéndose citar, respecto del control de inclusión o incorporación, por ejemplo, la sentencia ( Roj: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901) del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 28.05.2018 (el subrayado es añadido):

"1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles,ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles."

Así las cosas, no superándose el primero de los filtros mencionados, el del art. 7.b, pues no se llega a acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, debe estimarse la demanda, la cual, merced al principio rogatorio -no discordante con lo expuesto y de conformidad con lo solicitado en el suplico-, determina la realización de los pronunciamientos siguientes:

1) Declarar la abusividad y nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de fecha 17 de febrero de 2005:

- La cláusula de intereses remuneratorios.

- La de penalización por impago.

- La de posiciones deudoras.

2) Condenar a la entidad demandada a eliminarlas y a reintegrar las cantidades indebidamente repercutidas en aplicación de las cláusulas declaradas abusivas.

Nótese que, si bien la parte apelante no reproduce en esta alzada la solicitud de prescripción, cabe referir, en todo caso, que tal y como se deriva de la doctrina emanada de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala civil en Pleno, nº 857/2024, del pasado 14 de junio, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer, en una fecha anterior, el carácter abusivo de la estipulación, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Siguiendo el Tribunal Supremo, al respecto, la doctrina del TJUE dispuesta en la sentencia de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala) y en las sentencias de 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y de 25 de abril de 2024 (C-484/2).

CUARTO.-Al no solicitarse en la demanda un interés concreto, el principal, una vez determinado, devengará el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de tal liquidez de la deuda -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

ÚLTIMO.-Pese a confirmase la sentencia de instancia, como quiera que se ha estimado el recurso en cuanto a la incongruencia extra petitarelativa a la usura, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengada en esta alzada. Mientras que, las derivadas de la primera instancia, deben ser mantenidas con cargo a la demandada al ser, aunque por argumentos distintos, estimada la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.