Sentencia Civil 485/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 381/2023 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, y comisión por reclamación de posiciones deudoras de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 22 de noviembre de 2004. La entidad demandada apelante se opuso a la declaración de nulidad de las cláusulas, y alegó, además, las excepciones de cosa juzgada y prescripción, en lo que respecta a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de las cláusulas, cuya nulidad se solicita, así como retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En la sentencia de instancia, se declara la nulidad de las cláusulas indicadas, y se desestiman las excepciones, la de cosa juzgada por entender que la preclusión establecida en el art. 400 de la LEC se limita a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan las acciones ejercitadas y las pretensiones formuladas, pero no a las pretensiones no formuladas, y la de prescripción por entender que, se compute el plazo desde la declaración de nulidad, o desde las fechas de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión, no ha transcurrido aquel.

La apelante insiste en su excepción de cosa juzgada por preclusión conforme al art. 400 de la LEC y en su petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad en relación con las cuestiones de prejudicialidad civil planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de Julio de 2021, cuestiones que se refieren al cómputo de la acción de restitución de gastos hipotecarios abonados cuando fuese declarada la nulidad por abusividad de la cláusula pactada.

En cuanto al fondo de la cuestión, reitera, en primer lugar, su alegación de prescripción, partiendo de la tesis de que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago, o en todo caso, desde antes del dictado o la publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, por el contexto de litigación masiva que ya existía, con la transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos, entendiendo suficiente y adecuado el plazo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria.

También reitera su posición sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras, cuya declaración de nulidad considera incorrecta

Insiste también en su recurso en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil.

Por último, discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de las acciones, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Procede analizar, en primer lugar, la alegación de excepción de cosa juzgada por preclusión conforme al art. 400 de la LEC, que fue rechazada en la instancia y se reitera en apelación.

Lo que alega la entidad apelante, expuesto de forma sintética, es que, al haber interpuesto el actor previamente otra demanda distinta, que dio lugar al Juicio Ordinario 30/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, en el que se declaró nula la cláusula suelo del mismo préstamo, en relación, por tanto, con las condiciones generales del mismo contrato, se pudo impugnar también en aquella demanda lo que es objeto de este litigio, por lo que no cabe hacerlo ahora, dada la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que se regula en el art. 400 de la LEC, preclusión que alcanza también al petitum, sin necesidad de que ambos sean idénticos, al existir relación directa entre ambos, cubriendo la cosa juzgada cuestiones que pudieron ser deducidas en el anterior proceso, pero no lo fueron. Entiende que el plantear de forma separada las acciones de nulidad de diversas condiciones generales del mismo préstamo hipotecario constituye fraude de ley y abuso de derecho, teniendo como finalidad la obtención de dos condenas en costas.

Es obvio que estamos ante pretensiones distintas en ambos pleitos, pues la nulidad se postula de diferentes cláusulas, insertas una y otras, eso sí, en el mismo préstamo hipotecario. Discrepamos del planteamiento del recurso. En este sentido, señalábamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2023 lo siguiente:

"La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establece que la acumulación de acciones es meramente potestativa para el demandante, y no preceptiva o imperativa, dada la clara referencia a la pretensión que se deduce como literalmente señala el artículo 400 de la LEC ,precepto que se refiere a las alegaciones fácticas y fundamentos de derecho de lo que se pide, que deben ser planteados en la demanda que fija la pretensión, pero ello no significa que en la demanda deban plantearse todas las pretensiones que puedan deducirse contra el mismo demandado y que, de no hacerse, estas pretensiones ya no puedan ser reclamadas judicialmente. Por eso, como también ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 , 4 de febrero de 2016 y 21 de julio de 2016 , etc), el artículo 400 afecta a "las causas de pedir no deducidas pero deducibles, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas". La preclusión no se extiende a las pretensiones deducibles, pero no deducidas, porque el precepto se refiere a la prohibición de plantear nuevos hechos o fundamentos respecto a una misma pretensión. Por tanto, si la acción entablada es distinta y la pretensión diferente a la entablada, peticionada y resuelta en el anterior proceso, aunque se hubiese podido acumular o reconvenir, no viene afectada por la preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Así, en la STS de 21 de julio de 2016 se afirmaba:

"El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC .

Dicha norma es del siguiente tenor literal:

«Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos

»1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

»La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

»2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.»

Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."."

Procede, por tanto, desestimar el motivo de apelación examinado.

TERCERO.-En relación a la petición de suspensión por "Prejudicialidad Civil Europea" por las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 22 de Julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción restitutoria, hemos de señalar que, tras la publicación de la Sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, la cuestión ha quedado zanjada con los criterios sentados por el TJUE, haciendo innecesaria la suspensión solicitada.

CUARTO.-El motivo basado en la prescripción de la acción restitutoria debe ser rechazado. Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones. Así, a título de ejemplo, la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2023:

"En todo caso, la revisión de las cuestiones que plantea el recurso que nos ocupa ha de partir de la doctrina que el TJUE desarrolla en sus Sentencias de 10 de Junio de 2021, Asuntos Acumulados C-776/19 a C-782/19 y de8 de Septiembre de 2022, Asuntos C-80/21 a C-82/21 .

En ellas, en relación a la protección que a los consumidores otorga la Directiva 93/13/UE Art. 6.1 y 7 , y a efectos de la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aquéllos en caso de declaración de abusividad de alguna cláusula, en relación a la posibilidad de empezar a contar, "dies a quo" o inicial, para la aplicación de plazos prescriptivos, ya desde la fecha de aceptación de un préstamo ya desde las fechas sucesivas de abono de cada prestación, lo que concluye el TJUE es que debe partirse de que, en razón de la especial protección y finalidad de dicha normativa ( Directiva 93/13 ), su naturaleza y la importancia del interés público que contempla, se impone a los Tribunales, en primer lugar, el abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas que puedan conocer, al igual que antes a los Estados la obligación de poner medidas adecuadas y eficaces para el cese del uso de cláusulas abusivas en la contratación entre consumidores y profesionales, y por tanto, como refiere el Apartado 38 de STJUE de 10 de Junio de 2021 ,"...procede considerar que, para garantizar una protección efectivas de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, este debe poder invocar en todo momento el carácter abusivo de una cláusula contractual no solo como medio de defensa, sino también a efectos de que el Juez declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que una acción ejercitada por el consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula indebida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción"( el subrayado y la negrilla son nuestras).

Y sigue considerando el TJUE, tras declarar la imprescriptibilidad anterior, que, en lo relativo a la consideración de plazos prescriptivos respecto de la Acción de Restitución de las cantidades indebidamente abonadas por mor de una cláusula abusiva, que no cabe reproche ni se opone a la Directiva 93/13 (Art. 6.1 y 7 ) en tanto se respeten los principios de equivalencia y efectividad, siempre que se establezcan y conozcan con antelación dichos plazos, siendo por sí mismos suficientes y razonables al objeto de permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo y que, en lo relativo al "dies a quo" o inicial del tiempo prescriptivo para su ejercicio, únicamente es compatible y acorde con el principio de efectividad cuando el consumidor pueda conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr.

SEXTO.- En razón de todo lo supra referido, en la Sentencia de 10 de Junio de 2021 Apartados 26 a 48 el Tribunal de Justicia (Sala Primera ) Declara:

"1) Los Artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

-a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción.

-a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva".

Y en coherencia y consideración a lo anterior en la Sentencia de 8 de Septiembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 9ª) Declara:

"4) A la luz del principio de efectividad la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva Contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

Es obvio y se constata que el TJUE concluye que, por un lado, ha de partirse de la imprescriptibilidad de la Acción de Declaración de Nulidad por Abusividad de una cláusula contenida en un contrato entre consumidores y profesionales y, por otro, por mor del principio de efectividad, atendida la razón de orden público y finalidad tuitiva de la Doctrina y sin caer en términos absolutos, la Acción Restitutoria y posibilidad de reembolso de lo indebidamente abonado en razón de aquéllas, anuladas por abusivas, si bien cabe su sujeción normativa a términos prescriptivos, necesariamente los plazos que se contemplan han de ser suficientes para el ejercicio del derecho que se le otorga al consumidor y no podrán empezar a correr sino cuando el consumidor tenía conocimiento o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que genera esa acción restitutoria y derecho de reembolso. En este sentido el Apartado 98 de la STJUE de 8/IX/22 refiere: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase (sentencia de 10 de Junio de 2021. BNP Paribas Personal Finance C-776/19 a C-782/19 , EU; C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

SÉPTIMO.- En el caso de autos la recurrente insiste en que el "dies a quo", de inicio del cómputo prescriptivo, ha de ser el de abono o pago de los gastos hipotecarios aquí reclamados, planteamiento este en modo alguno acorde o encajable en la doctrina supra relacionada por lo que debe rechazarse tal alegación.

También debemos desestimar la subsidiaria de atención o fijación del término inicial prescriptivo en relación a la STS de 23 de Diciembre de 2015 , porque ni a tal resolución puede achacársele el transcendente impacto mediático y general conocimiento que le arroga la recurrente a tal fin prescriptivo, ni cabe concluir que determine la uniformidad de jurisprudencia que se dice, máxime dado que lo que resulta decisivo y determinante es el efectivo e individualizado conocimiento o posibilidad razonable de conocer, por parte del prestamista obligado, la abusividad de las cláusulas hipotecarias concertadas en su préstamo hipotecario y por ende también la posibilidad de reclamar su derecho restitutorio."

Este criterio se refuerza aún más tras las sentencias del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentencias cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(......)

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Así las cosas, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan, ni las fechas de abono de los gastos, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Diciembre de 2015, ni la STJUE de 14 de marzo de 2013 o la STS de 9 de mayo de 2013. El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado en los términos indicados, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Impugna también la apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula cuarta en su tercer punto, relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Señala que la cláusula cumple todos los requisitos legales, tiene por objeto retribuir los servicios y gestiones que el banco realiza para la recuperación de impagados, y es distinta de otros conceptos como el interés de demora. Añade que es clara y transparente por su redacción completa y sencilla, y que no es abusiva, al existir reciprocidad con el coste de las gestiones que ha de desarrollar el banco para reclamar los impagos.

La sentencia apelada declara el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula con base en la STS 566/2019, de 25 de octubre, añadiendo que el informe pericial aportado por la entidad demandada no justifica los gastos y gestiones realizados en el caso concreto, sino que se exponen de forma genérica los gastos que para aquella suponen la reclamación de las posiciones deudoras.

En la cláusula controvertida (tercer apartado de la cláusula cuarta) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 22 de noviembre de 2004, se pacta una comisión por reclamación de posiciones deudoras en los siguientes términos:

"Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30.05€ que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o juntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad".

Para el análisis de la cuestión hemos de partir también de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C- 143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial."

Pues bien, entendemos que cláusula controvertida no reúne todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para su validez. Así, tal y como está redactada, la comisión por reclamación de posiciones deudoras no está realmente vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, gestiones que ni siquiera se concretan o describen en el contrato. La falta de identificación de qué tipo de gestión se va a llevar a cabo hace imposible deducir si la misma generará o no un gasto efectivo, pues es evidente que el esfuerzo del acreedor es distinto si consiste en requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Así, la comisión se genera sin que existan gestiones efectivas realizadas, pues basta con el mero impago de una cuota para, a partir de tal momento, aplicar la comisión, sin tener que realizar ninguna gestión real y efectiva a fin de obtener el cobro.

Tampoco discrimina períodos de mora, de modo que basta la falta de pago de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión, sin efectuar, pues, valoración alguna del incumplimiento del prestatario, aplicándola de manera automática, duplicando la sanción por mora ya prevista en la cláusula sexta sobre intereses moratorios.

Además, es susceptible de reiteración, pues posibilita que el profesional cobre la comisión pactada por cada una de las posiciones deudoras producidas, al devengarse, si no se regularizó antes la deuda, con cada liquidación de intereses ordinarios, y, simultáneamente, acumular varias en la misma reclamación, y ser únicas las gestiones de regularización respecto a varias posiciones deudoras, pues la cláusula viene referida a cada una de las posiciones deudoras que se produzcan ("cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas").

Se trata, por tanto, de una cláusula abusiva, de conformidad a lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato, al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de sus obligaciones, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos.

A ello no es óbice que la apelante acompañase con su contestación un informe pericial (documento nº 2) en el que se realiza un estudio pormenorizado de la comisión por reclamación de posiciones deudoras cuyo servicio de ejecución, gestión y control de recobro y recuperación tiene contratado con Reintegra, S.A. (documento nº 3), en el que pretende justificar el cobro de una comisión moderada como inferior a la suma que paga la demandante al servicio de recuperación. Y ello porque es irrelevante cómo se realice el servicio de recobro, bien a través de un servicio interno de la entidad bancaria, bien a través de un servicio externo, pues no es admisible que cualquier posición deudora, de la entidad que sea y por cualquier duración, genere el devengo de la comisión prevista previamente por el banco, siendo evidente que la cantidad pagada a aquella empresa tendrá un precio excesivo en aquellos casos en que fuera suficiente una simple llamada telefónica.

En este sentido, cabe citar las sentencias de la sección 1ª de esta Audiencia Provincial del 23 de mayo de 2023, 16 y 24 de enero de 2023, y 31 de marzo de 2022, o las sentencias de esta Sección de 31 de mayo de 2023 y 25 de septiembre de 2024. En esta última, decíamos:

"CUARTO.- En relación a la alegación esgrimida frente a la declaración de nulidad de la Cláusula 14ª que recoge el devengo de una comisión (30 €) por reclamación de Posiciones Deudoras Vencidas, tampoco puede darse la razón a la entidad recurrente toda vez que aunque objeta su equiparación a los intereses moratorios y que tenga tal condición, lo cierto es que aun no siendo igual sí resulta y comporta el devengo de una cantidad que viene a sancionar al prestatario por el mismo concepto. Y, aunque en ella se relacionan distintas iniciativas regularizadoras que darían lugar a su devengo, lo hace de modo genérico y sin distinción de costes, cuando es sabido que la utilización de uno u otro cauce de recuperación supone un gasto distinto a la entidad e incluso puede no tener coste real, y también se advierte desproporcionado el que no se concrete nada en relación con la entidad o cuantía del impago (total o parcial), lo que apunta a la automaticidad.

Por otra parte, aunque no suponga un interés moratorio como tal, entendemos que se trata de una cláusula que por lo anterior contraría lo prevenido en el Art. 89 del RDL 1/2007 : "Cláusulas Abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato (...). 5.-Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación".

y, pese a que la STJUE de 3 de Octubre de 2019 (Asunto C-621/17 ) explica que el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios prestados o propuestos como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, es importante que al menos ello pueda entenderse o deducirse del contrato en su conjunto y que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. Como sostiene la SAP Madrid S. 28 de 16 de Septiembre de 2022 y viene a reproducir la de la S.14ª de 18 de Julio de 2023. Esto no puede entenderse que ocurra en este contrato por lo antes dicho, generase una comisión por un servicio que, por su propia naturaleza o modo, no resulta efectivo debido a las propias circunstancias conocidas por la entidad y lo razonablemente esperable, sobre lo que nada se dice o que no suponga ni genere gasto alguno real o mínimamente compensable (teléfono).

Es más, no se trataría de que el Banco se hubiere aprovechado de tales situaciones, sino que debe entenderse que basta con que el tenor de la cláusula dé lugar a una configuración de las situaciones o gestiones de recobro o regularización tan amplia o abierta que permita la existencia de ese riesgo de cobro de la comisión sin coste, lo que, necesariamente se percibe y supone la apertura de una posibilidad de abono que impone su nulidad.

Citamos también la SAP de Asturias, sección 4, del 18 de mayo de 2023, en la que se afirma:

"CUARTO.- La alegada validez de la comisión de reclamación de posiciones deudoras

1. El recurrente defiende que comisión controvertida es válida, ya que se trata de una comisión contemplada en la normativa bancaria, cuyo establecimiento responde a la efectiva prestación de un servicio que queda probado con el informe aportado con la contestación (que, debemos aclarar ya, no es un informe pericial, sino un documento de parte). Alega también que la aplicación de esta comisión ha ido conocida y aceptada por la demandante y la existencia real de los servicios o gestiones objeto de retribución.

2. Estos argumentos ya han sido analizados, y descartados, en múltiples sentencias de esta sala, en las que se ha declarado la naturaleza abusiva de previsiones que permiten la imposición de comisiones idénticas a las aplicadas en este caso. Pueden citarse las sentencias de 29-9-2020 , 10-6- 2021 , 9-2-2022 , 1-6-2022 , 21-7-2022 y 22-9-2022 , y todas las que se citan en la sentencia 16/2023, de 12 de enero , de las que resulta lo siguiente:

(i) Estas comisiones establecen unas cantidades fijas a priori y no se acredita que respondan a gastos reales a los que deba hacer frente la entidad bancaria, y menos por el importe fijado. Asumir la tesis del recurso sería tanto como invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, con vulneración de los artículos 82, 87 y 88 TRLCU. Debe ser el banco quien pruebe la realidad de la gestión y su precio, pero con este tipo de cláusulas se traslada al consumidor la obligación de probar que no hubo gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.

(ii) La normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado. ....

(iii) No se trata de que no pueda estipularse una comisión de este tipo, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta, el banco cumple los requisitos del artículo 80 TRLCU y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Una cláusula, o una práctica, que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación no es apta para cumplir esos requisitos.

(iv) Cuando, como es el caso, no se ha acreditado ninguna gestión específica, la aplicación de la comisión de reclamación por posiciones deudoras encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, que ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que se vulnera el art. 85.6 TRLCU por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado. Y si se entendiera que la comisión remunera el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 87.4 por tratarse de un servicio no solicitado por el cliente.

3. El TS, en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , al resolver sobre una acción colectiva ejercitada sobre una cláusula de este tipo, confirma la abusividad que genera la indeterminación de esta clase de comisiones en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, la doble sanción por el mismo concepto y la alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Confirma, igualmente, la infracción de los arts. 85.6 (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 (cobro de servicios no prestados) y 88.2 (alteración de la carga de la prueba) del TRLCU."

En el mismo sentido, entre otras muchas, pueden citarse también la SAP de Madrid, sección 25, del 25 de marzo de 2024, la SAP de León, sección 1, del 09 de enero de 2024 o la SAP de A Coruña, sección 3, del 14 de julio de 2023.

Procede, en definitiva, desestimar este motivo de apelación.

SEXTO.-Insiste la apelante en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 del Código Civil.

Nos remitimos para rechazar tales alegaciones a lo ya razonado en anteriores resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023, reiterado en otras como las de 18 y 25 de abril de 2024 y 13 de junio de 2024, entre otras:

"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018 , es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.

Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.

En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23 ), Fundamento de Derecho 6º."

En el mismo sentido se pronuncia la Sección 1ª de esta Audiencia, por ejemplo, en su sentencia de 21 de mayo de 2024:

"Respecto a la eventual aplicación de la doctrina del retraso desleal que se invoca por la demandada, la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo. " la STS núm. 148/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12684) señala que: La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung , como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil (EDL 1889/1) requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/20 16 , de 13 de septiembre (EDJ 2016/152115)

El ejercicio de la acción examinada tras surgir una jurisprudencia que cuestiona la validez de cláusulas contractuales como las examinadas en este proceso, que además dada la nulidad radical de la acción principal determina que no caduca ni prescribe, aunque si pueda producirse la prescripción en la acción accesoria de restitución, impide aplicar la figura del retraso desleal a supuestos como el presente en que el consumidor se ha limitado a sufrir la aplicación de la cláusula contractual en la creencia de la validez e inatacabilidad de la misma, por lo que en modo alguno puede apreciarse una objetiva deslealtad contraria a la buena fe contractual".

La STS 112/2022, de 15 de febrero (EDJ 2022/509921)dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre : "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre ) "

La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no se puede predicar de un consumidor que se limitó a no ejercitar con anterioridad una acción al ignorar que algunas cláusulas del contrato eran nulas."

Procede, en definitiva, la desestimación del motivo de apelación examinado.

SÉPTIMO.-Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia, pues el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera en la STS de 11 de Abril de 2023.

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación