Sentencia Civil 741/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 493/2020 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que la entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L , interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad LANZASUIZA S.A.,la entidad SALMEPA S.L. y la entidad APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.A. por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare frente a la demandada LANZASUIZA S.A. la validez y eficacia de los contratos de compraventa de 4 de agosto de 2008 suscritos con la demandante NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. y en consecuencia se declare el dominio de la entidad actora sobre el local n.º 2 de 200 metros cuadrados ubicado en los bajos del Hotel La Perla, Avenida Marítima Las Playas n.º 7 de Puerto del Carmen, donde se asienta el restaurante NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L..,en virtud d ellos contratos de 4 de agosto 2008 por los que compró dicho inmueble habiendo pagado la suma de 546.500 euros a cuenta del precio total fijado de 961.619, 37 euros, restando por abonar la suma de 415.119,37 euros, sin que dicho pago aplazado genere intereses.

b) Se declare frente a la demandada LANZASUIZA S.A. es una mera perturbadora sin derecho alguno sobre el local n.º 2 de 200 metros cuadrados ubicado en los bajos del Hotel La Perla, Avenida Marítima Las Playas n.º 7 de Puerto del Carmen, donde se asienta el restaurante NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L., condenándose a LANZASUIZA a reintegrar a NUEVO MUNDO LANZAROTE en la posesión del citado local n.º 2 cesando en todo acto posesorio o que perturbe su legítima posesión para el caso de que dicha posesión le hubiera sido arrebatada a NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. durante la sustanciación del presente procedimiento.

c) Se declare frente a la demandada LANZASUIZA S.A. que el local adquirido por NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. en virtud de los contratos de compraventa de 4 de agosto de 2008 se corresponde con el que pericialmente se determine con este juicio una vez esté culminada la reforma del Hotel La Perla.

d) Se condene a la demandada LANZASUIZA S.A. a elevar a escritura pública los contratos privados de 4 de agosto de 2008 bajo el apercibimiento de procederse de oficio al otorgamiento en ejecución de sentencia si no lo hiciere en el plazo que se señalare, en cuyo caso suplirá el juzgado la correspondiente declaración de voluntad del que no lo hiciere, condenándose igualmente a la demandada LANZASUIZA S.A. a que, en el momento en que se proceda a elevar a público los contratos de 4 de agosto de 2008, se identifique el local del Hotel La Perla que pericialmente se determine en este juicio para ser entregado a la demandante NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L., una vez finalice la reforma del Hotel La Perla, así como también se incluya la fecha de entrega de ese nuevo local ya reformado, declarándose igualmente frente a la demandada LANZASUIZA S.A. que NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. no le abonará los 415.119,37 euros que restan por pagar del precio hasta que se produzca la entrega de la posesión del nuevo local ya reformado, y que dicho pago aplazado no devengará interés alguno de conformidad con los pactos suscritos.

e) Se declare frente a la demandada LANZASUIZA S.A. la nulidad radical del contrato de opción de compra otorgado con fecha de 1 de agosto de 2011

f) Se declare frente a las demandadas SALMEPA S.L. y LANZASUIZA S.A. la nulidad radical del contrato de subarrendamiento de industria de 1 de agosto de 2011, condenándose a ambas entidades solidariamente a devolver la entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.A. las cantidades percibidas de ésta en concepto de rentas de alquiler en virtud de dicho contrato de subarrendamiento de industria de 1 de agosto de 2011, en un total de 272.495 euros desde el período que media desde el mes de agosto de 2011, inclusive, hasta el presente mes de mayo de 2016 en que es presentada la demanda, o en su caso, de no accederse a la condena solidaria, se condene a la entidad SALMEPA S.L. a devolver a la entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.A. la cantidad de 112.000 euros y a la demandada LANZASUIZA S.A. a devolver a la entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. la cantidad de 160.495 euros más aquellas que se devenguen durante la sustanciación del presente procedimiento, añadiéndose en todos los casos la condena a pagar a NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. los intereses moratorios correspondientes computados desde el día 19 de septiembre de 2014 o fecha de interposición de querella criminal, o, de forma subsidiaria desde la interposición de esta demanda.

g) Se declare frenta a las demandadas LANZASUIZA S.A. y APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.A. la nulidad del contrato de reconocimiento de deuda y subrogación suscrito con NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. con fecha de 1 de agosto de 2011, declarándose frente a éstas que la suma de 546.500 euros, ha de ser tenida como pagada por NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. a LANZASUIZA S.A. a cuenta de la compraventa del local nº 2 de 200 metros cuadrados ubicado en los bajos del Hotel La Perla, Avenida Marítima Las Playas n.º 7 de Puerto del Carmen, según los contratos de 4 de agosto de 2008.

h) Subsidiariamente, y para el improbable caso de que sean desestimados los petitum anteriores y se de validez a los contratos de 1 de agosto de 2011, se condene entonces a la entidad demandada LANZASUIZA S.A. a elevar a escritura pública el contrato privado de opción de compra bajo el apercibimiento de procederse de oficio al otorgamiento en ejecución de sentencia si no lo hiciere en el plazo que se señalare, en cuyo caso suplirá el juzgado la correspondiente declaración de voluntad del que no lo hiciere, condenándose igualmente a la demandada LANZASUIZA S.A. a que, en el momento en que se proceda a elevar a público el citado contrato se identifique el local del Hotel La Perla que pericialmente se determine en este juicio para ser entregado a la demandante NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L., una vez finalice la reforma del Hotel La Perla, así como también se incluya la fecha de entrega de ese nuevo local ya reformado, declarándose igualmente frente a la demandada LANZASUIZA S.A. que NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. tiene ejercitada la opción de compra habido pagado a cuenta del precio final la suma de 546.500 euros y el resto en el momento en que se produzca el otorgamiento de la escritura de compraventa del local ya reformado y que dicho pago aplazado no devengará interés alguno de conformidad con los pactos suscritos.

i) Alternativamente, esto es, en el improbable caso en que se desestimen los petitum anteriores, se condene entonces a la entidad APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.A. a NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. la cantidad de 546.500 euros mas los intereses moratorios correspondientes computados desde el día 19 de septiembre de 2014 o fecha de interposición de querella criminal, o, de forma subsidiaria desde la interposición de esta demanda.

j) Finalmente, se condene a las demandadas LANZASUIZA S.A. y SALMEPA S.L. a devolver a la entidad demandante NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. la cantidad que pericialmente se determine en este juicio como exceso pagado por ésta en concepto de agua y luz del local nº2 ubicado en los bajos del Hotel La Perla mas los intereses moratorios correspondientes computados desde el día 19 de septiembre de 2014 o fecha de interposición de querella criminal, o subsidiariamente desde el 23 de octubre de 2015 o fecha de requerimiento extrajudicial o, de forma alternativa desde la interposición de esta demanda.

k) Se condene a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones

l) Al pago de las costas si se opusieren.

La parte actora fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: Que D. Avelino es el administrador único de la mercantil actora, "Nuevo Mundo Lanzarote, S.L.", estando casado con D. Camila. El 1 de mayo de 2003 D. Avelino, en representación de "Nuevo Mundo

Lanzarote, S.L.", y D. Gustavo, en representación de la mercantil "Lanzasuiza, S.A.", celebraron contrato de arrendamiento de industria de restauración, desarrollada en un local comercial situado en el hotel "La Perla" (sito en Avda de Las Playas de Puerto del Carmen), ambos propiedad de esa mercantil, pactándose que el destino sería un restaurante chino así como una renta mensual de 6.010,12 € y una duración de un año, prorrogable mes a mes hasta que la propiedad iniciase obras en el hotel. En la misma fecha suscribieron las partes otro documento en el que consta que el local tiene una superficie aproximada de 200 m2 y que la arrendadora se compromete a arrendar la industria durante 10 años, sin perjuicio de su interrupción por las obras.

El 4 de agosto de 2008 D. Gustavo y D. Camila firmaron un documento por el que se certifica que la sra. Camila entrega un anticipo a cuenta de la compraventa del local de 200 m2 sito en Complejo La Perla, Avenida Marítima de Las Playas n.º 7, en Puerto del Carmen. El anticipo fue de 250.000 € y el precio total de la compraventa se fijó en 961.619,37 €. Se exime a la sra. Camila de pagar rentas hasta consolidar la compraventa, no así de los suministros de agua y electricidad. En el membrete de ese documento figura "Grupo Fariones", apareciendo como integrantes del mismo "Hotel Los Fariones", "Apartahotel Fariones Playa", "Apartamentos Fariones", "Hotel La Perla" y "Centro Deportivo Fariones". Los días 2 de septiembre y 1 de octubre de 2008 D. Camila hace sendas entrega a cuenta de la compra del local, por importe de 50.000 € cada una de ellas, firmando como receptor D. Felix, director general del Grupo Fariones. Asimismo, y con el mismo receptor, consta que el día 5 de febrero de 2010 D. Avelino entregó la cantidad de 50.000 € en concepto de préstamo. Y, por último, que los días 3 de septiembre y 9 de septiembre de ese año el restaurante Nuevo Mundo Lanzarote entregó a cuenta a la administración del hotel La Perla 4.800 € y 5.000 €, respectivamente.

El 1 de agosto de 2011 "Nuevo Mundo Lanzarote, S.L." y "Lanzasuiza, S.A.", representada por D. Gustavo, suscriben un documento en el que se concede a la hoy actora un derecho de opción de compra sobre un futuro local de negocio a construir dentro de un proyecto a desarrollar en la parcela donde se encuentra el hotel La Perla. La parte demandante afirma que el sr. Gustavo se aprovechó de la falta del dominio del idioma del sr. Avelino ya que el objeto de este nuevo contrato no sería el local arrendado en 2003, sino uno nuevo en el mismo centro comercial, con una superficie no determinada entre 200 y 300 metros cuadrados y por un precio de 1.500.000 euros y no los 1.200.000 euros que se pactaron en el contrato de 2008. Además, los 546.500 euros ya no computarían como parte del precio sino que debería de abonarse la totalidad del precio en el plazo de un mes sin que se fije un plazo para ejercitar la opción de compra.

En la misma fecha se concierta un subarriendo de industria que tiene como objeto el mismo local e industria que en el contrato de 2003, con una duración de tres años y una renta mensual de 3.500 € durante el primer año de vigencia, 4.000 € el segundo año y 5.000 € el tercero. La subarrendadora es "Salmepa, S.L.", representada por su administrador solidario, D. Gustavo, y la subarrendataria es "Nuevo Mundo Lanzarote, S.L.", representada por su administrador único. Afirma que este contrato no tiene por objeto el local arrendado en 2003, sino 9 apartamentos en el Hotel La Perla que ocupaban empleados de la entidad actora, sin que abonara renta por los mismos. Además pone de manifiesto que desde 2003 a 2008 siempre pagó las resntas aLANZASUIZ, y que después no abonó ninguna renta a SALMEPA S.L.

En igual fecha se otorga un contrato de reconocimiento de deuda por el que "Lanzasuiza, S.A." reconoce adeudar a "Nuevo Mundo Lanzarote, S.L." la suma de 546.500 € por las aportaciones para la compra de un futuro local que se iba a construir tras la remodelación del hotel La Perla, acordando la subrogación en esa deuda de "Apartahotel Los Fariones, S.A." y prestando consentimiento la acreedora. En dicho acto intervienen el administrador de "Nuevo Mundo Lanzarote, S.L." y D. Gustavo, en representación de "Apartahotel Los Fariones, S.A." y "Lanzasuiza, S.A.". Por lo tanto no se reconoce que dicho dinero fuera entregado a cuenta del precio del local en virtud de la compraventa celebrada en 2008.

El 8 de marzo de 2014 se otorga escritura pública de compraventa de acciones con asunción parcial de deuda y dación en pago mediante la que "Apartahotel Los Fariones Playa, S.A." y "Hotel Los Fariones, S.A.", titulares al 50% de "Lanzasuiza, S.A." (6.470 acciones cada una de ellas) transmiten la totalidad de sus acciones del siguiente modo: 466 acciones a "Canarias Rent & Investment, S.L.", 1.474 acciones a D. Raúl, 5.500 a "Promociones Inmobiliarias de Lanzarote, S.A." y 5.500 acciones a "Lanzagrava, S.L." .

El 12 de marzo de 2014 "Lanzasuiza, S.A." y "Salmepa, S.L." comunican a Nuevo Mundo Lanzarote que la primera se subroga en la posición de la segunda en el contrato de subarriendo de 2011, a fin de que las rentas que se devenguen sean abonadas a "Lanzasuiza".

El 20 de junio de 2014 el letrado de la hoy actora remitió burofax al sr. Gustavo a efectos de poder solucionar amistosamente el conflicto sin recurrir a la presentación de una querella, siendo contestado por burofax de 8 de julio en el sentido de recordar a la requirente la vigencia de los tres negocios jurídicos celebrados en 2011. El 1 de agosto de ese año la actora formuló requerimiento notarial a "Lanzasuiza" para que le comunicase el estado del proyecto de la obra a realizar así como la fecha estimada para la entrega del local de negocio adquirido El 31 de agosto de 2014 "Lanzasuiza" requirió a la actora para que abandonase la industria y el local, al haber expirado el plazo del subarriendo y estar previsto el inicio de las obras en el hotel La Perla . El 18 de septiembre siguiente la actora formuló querella por estafa frente a D. Gustavo, D. Luis Pablo, y las mercantiles Lanzasuiza, Salmepa y Apartahotel Los Fariones, dando lugar a la Diligencias Previas nº 3284/14 del Juzgado de Instrucción nº 2, que dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo el día 2 de febrero de 2016. En noviembre de 2014 Lanzasuiza interpuso frente a la actora demanda de desahucio por expiración de plazo contractual y reclamación de rentas, dictándose sentencia por este mismo Juzgado el día 28 de enero de 2015 estimatoria de ambas pretensiones, confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial (S. de 7-12-15), habiendo sido inadmitido el recurso de casaciónpresentado por la actora . Hasta la transmisión de acciones de 2014 el administrador de Lanzasuiza era D. Gustavo, quien también lo era de "Apartahotel Los Fariones", de "Hotel Los Fariones" y de "Salmepa". Desde esa fecha el administrador único de "Lanzasuiza, S.A." es D. Luis Pablo.

2.- La entidad LANZASUIZA S.A. se opone alegando la falta de legitimación activa de la actora para ejercitar acción alguna respecto al documento de 4-8-08 y que Gustavo suscribe ese contrato como representante de APARTAHOTEL LOS FARIONES LA PALYA S.A. y no de LANZASUIZA S.A. y que la entidad demandante no figura en dicho contrato sino la sra. Camila esposa de don Avelino, Sostiene que no es un contrato de compraventa sino un recibo de anticipo a cuenta de la compraventa del local y que de hecho el Hotel La Perla no se ha reformado y sigue en situación de ruina. Pone de manifiesto que la demandada fue condenada a desalojar el local en el juicio de desahucio por expiración del plazo, número 745/2014 del Juzgado de Primera Instancia de Arrecife, sentencia que fue confirmada por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial. Sostiene que la demandante ha venido arrendando el local desde 2003 hasta 19 de septiembre de 2016, fecha del lanzamiento que reconoce que la propietaria del inmueble es LANZASUIZA S.A. Argumenta que los documentos aportados hacen referencia a un contrato de préstamo. Alega respecto de las cantidades reclamadas por conceptos de suministros de agua y luz, que sólo podría, en su caso, reclamarse los relativos a los 5 años anteriores a la presentación de la demanda y que nunca abonó los gastos de agua. Respecto del abono de electricidad afirma que como la demandante es la única inquilina del edificio ha de abonar los mismos.

3.-La entidad APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.A y la entidad SALMEPA S.L. se oponen a lo solicitado de contrario alegando la falta de legitimación activa de la actora para ejercitar la acción declarativa de dominio. Niegan el dominio de la actora sobre el local n.º 2 y afirman la inexistencia del contrato de compraventa sobre el mismo. Sostienen la validez de los contratos celebrados el 1 de agosto de 2011.

4.- En la sentencia la jueza de instancia estima la demanda frente a la entidad APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.A y estima parcialmente la demanda frente a la entidad LANZASUIZA S.A. y la entidad SALMEPA S.L. . La juzgadora afirma la legitimación activa de la entidad actora al razonar que doña Camila, esposa del administrador único de la mercantil actora, no actuó como persona física se desprende del propio documento en tanto que en la cláusula 3 del mismo se acuerda una exención del pago de la renta del local, local que, obviamente, es el que fue arrendado en 2003 por "Nuevo Mundo Lanzarote", careciendo de sentido tal estipulación en cualquier otro caso, dado que no consta que la sra. Camila tuviese arrendado, a título particular, ningún otro local además la testigo, D. Guadalupe (responsable en esa época de administración y finanzas de Lanzasuiza) declara que en la contabilidad figuraba "Nuevo Mundo Lanzarote" como pagador de las cantidades entregadas a cuenta en 2008. Considera acreditado que el contrato celebrado el 4 de agosto de 2008 es un contrato de compraventa. Por otra parte, niega la validez del contrato de opción de compra celebrado el 1 de agosto de 2011 al carecer de plazo para ejercitar la opción. Aprecia de oficio la caducidad de las acciones fundadas en vicio del consentimiento en relación con los otros dos contratos celebrados en 2011, los cuales estima válidos. En consecuencia, desestima los petitum de la a) a la h) y estima el previsto en el i). En relación con las cantidades reclamadas en concepto de agua y electricidad, la reduce a las devengadas durante los cinco últimos años y acomoda las cuantías a lo afirmado en los dictámenes periciales obrantes en autos.

SEGUNDO.- 1.- La entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia alegando los siguientes motivos:

1.- Naturaleza del plazo previsto en el artículo 1301 del Código Civil

2.- Nulidad de los contratos celebrados el 1 de agosto de 2011 por mediar dolo por parte de las demandadas

3.-Disconformidad con la afirmación de la jueza de instancia de que la validez de los dos negocios jurídicos de subarrendamiento y reconocimiento de deuda hacen inviable e invalidan la compraventa de 2008, basándose para ello en el art. 1209 del Código Civil dando lugar con ello a la denominada incongruencia extra petita.

4.- El contrato de compraventa de 2008 debe subsistir y ser declarado válido y eficaz aun sin declarar la nulidad de los dos contratos de subarrendamiento de industria y de reconocimiento de deuda

2.- La entidad SALMEPA S.L. presenta recurso de apelación sobre base de los siguientes motivos:

1.-Procedencia de la desestimación de la acción de reclamación de cantidad por pago en exceso de luz y agua. Error en la aplicación del derecho y valoración de la prueba.

2.- Procedencia de la revocación de la condena a a APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.L. respecto de los intereses legales de la cantidad reclamada.

3.- La entidad LANZASUIZA S.A. interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Discrepancia con la condena al abono de los suministros de agua y electricidad

TERCERO.- Naturaleza del plazo previsto en el artículo 1301 del Código Civil

La parte recurrente sostiene que el plazo previsto en el artículo 1301 del Código Civil no es de caducidad como sienta el Juzgado sino de prescripción y por lo tanto, quedaría vedada al órgano de instancia la apreciación de oficio de dicha prescripción.

Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes en sentencia de 9 mayo 2007, EDJ 68106, que "el plazo de cuatro años que fija el Artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', siempre que en ellos, según se desprende del Artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el Artículo 1301 CC, 'concurran los requisitos que expresa el Artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato' ( SSTS de 18 de octubre de 2005, EDJ 165809, 4 de octubre de 2006, EDJ 275308, 6 de septiembre de 2006, EDJ 275339, 28 de septiembre de 2006, EDJ 275320 y 22 de febrero de 2007, EDJ 8524)" (...) En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005, EDJ 165809, y reitera la de 4 octubre 2006, EDJ 275308, entre las más recientes, que "aunque ciertamente la literalidad del Artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el Artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, EDJ 7294, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, EDJ 2512, entre muchas otras)".» (TS 1ª 29-5-08, 1048/2001EDJ 82730).

«La acción de anulabilidad que en su caso ha esgrimido la parte recurrente, esta afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el Artículo 1.301-1 del Código Civil es un plazo de prescripción y no de caducidad, (S.S. de 25 de abril de 1.960, 28 de marzo de 1.965, 28 de octubre de 1.974, EDJ 487, 27 de marzo de 1.987, EDJ 2444 y 27 de marzo de 1.989, EDJ 3328, como las mas emblemáticas).» (TS 1ª 27-2-97, EDJ 994).

La entidad LANZASUIZA S.A se opone alegando que debe tenerse en cuenta que en relación a la excepción que se enuncia como prescripción de la acción debe señalarse de un lado que el plazo de cuatro años de ejercicio de la acción que prevé el artículo 1301 del Código Civil, y del artículo 1969 del mismo texto, con el que ha de conexionarse, debe empezar a contarse desde el día que la acción pudo ejercitarse, lo cual se entiende que sucede cuando el interesado tiene conocimiento cabal de la situación jurídica respecto de la que acciona, es decir, desde el mismo día de la firma del documento 1 de agosto de 2011.

La entidad SALMEPA S.L. sostiene la caducidad de la acción ejercitada y niega la existencia de vicios de consentimiento en los contratos celebrados en el 2011.

Este motivo de apelación ha de ser estimado. El plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción para anular negocios jurídicos por la concurrencia de vicios de consentimiento es de 4 años desde que pudo ejercitarse la acción, y no de caducidad. Ello implica, que al alegarse por la entidades demandadas dicha prescripción, no puede ser apreciada de oficio por la juzgadora, por lo que procede conocer sobre la pretensión de la parte actora en relación con la validez de tales contratos.

CUARTO.- Nulidad de los contratos celebrados el 1 de agosto de 2011 por mediar dolo por parte de las demandadas

La parte apelante aduce que no puede explicarse que la entidad recurrente aceptara firmar un contrato de opción de compra donde los 546.500,00 € que, ya habían sido entregados, ya no computan para la supuesta opción de compra sino que se ha de pasar por pagar de nuevo la totalidad del precio y reclamar, en su caso, dicha cifra a un tercero ajeno a la compraventa en este caso la demandada APARTHOTEL LOS FARIONES PLAYA, S. A., enmascarándose esta cuestión en el contrato de reconocimiento de deuda donde sibilinamente sí se recoge que dicha suma de 546.500,00 € "deviene de las aportaciones realizadas a cuenta para la compraventa de futuro local",

Respecto del contrato de reconocimiento de deuda y de subrogación, la parte apelante afirma que si fuera cierto dicho negocio jurídico, es del todo imposible que no se incorporara entonces a la escritura de compraventa de acciones con asunción parcial de deuda y dación en pago que figura como doc. nº 30 de la demanda, donde curiosamente sí se recoge otro reconocimiento de deuda de mucho menor importeen este caso 309.903,98 € que la demandada APARTHOTEL LOS FARIONES PLAYA, S. A., reconoce adeudar a la mercantil Canarias Rent and Investment, S. L., siendo por tanto inexplicable por falsario que, de ser cierto dicho reconocimiento, por la misma regla de tres la demandada APARTHOTEL LOS FARIONES PLAYA,S. A., debiera haber incluido en dicha escritura el supuesto reconocimiento a favor de la demandante, del citado importe de 546.500,00 €, sin que a lo mismo sea óbice el certificado de la entidad ERNST&YOUNG que se incorpora al dictamen pericial judicial elaborado al respecto, pues como el meritado perito explicó en el juicio, los libros contables de APARTHOTEL LOS FARIONES PLAYA, S. A., que le fueron puestos de manifiesto para la elaboración de la pericial no se encontraban legalizados siendo por tanto susceptibles de manipulación y alteración incluyendo con posterioridad dicho crédito en la contabilidad.

Con relación al contrato de subarrendamiento de industria cuyo objeto, nunca fue el local vendido a la recurrente en 2008 sino los 9 apartamentos que los empleados del Restaurante de dicha entidad ocupaban desde hacía tiempo sin pagar renta alguna, llegándose a reconocer en la vista, por don Luis Pablo y resto de testigos, que fueron 17 y no 9 apartamentos. Considera que la condición de arrendataria de SALMEPA, S. L., de LANZASUIZA, S. A., en el contrato de subarrendamiento de 1 de agosto de 2011 ha quedado totalmente desmentida dejando en falsario el contrato privado de 1 de agosto de 2006 presentado ante el Juzgado de Instrucción, pues amén de que ni SALMEPA, S. L., ni LANZASUIZA, S. A., han podido acreditar pago de renta alguna.

La entidad LANZASUIZA S.A. sostiene que intenta el recurrente justificar la nulidad de los contratos firmados el día 1 de agosto de 2011, manifestando que en la compraventa de participaciones de Lanzasuiza S.A., de fecha 8 de marzo de 2014, no se hizo constar el reconocimiento de deuda firmado el día 1 de agosto de 2011. La parte recurrente pretende, una vez más, introducir dudas en el juzgador, pero la Juez a quo, lo interpreto correctamente, toda vez que condena a Aparthotel Los Fariones Playa S.A. a abonar la cantidad reconocida en dicho documento, ya que en dicha reconocimiento no aparece LANZASUIZA S.Ano formando parte de dicho reconocimiento de deuda, por tanto ese es el motivo por el cual en una escritura de compraventa de participaciones a terceros no se haya hecho constar un reconocimiento de deuda en el cual Lanzasuiza S.A. no forma parte, y así lo ha entendido la Juez a quo, no condenando a Lanzasuiza S.A. a pago alguno respecto a ese reconocimiento de deuda. Añade que viene en alegar la recurrente que se debe considera nulo el contrato de arrendamiento suscrito el día 1 de agosto de 2011. Documento que los diferentes Juzgados y Secciones de la Audiencia Provincial han considerado valido, habiéndose tenido por válido en el Procedimiento de Desahucio por Expiración del Término, que finalizó con el lanzamiento de la demandada del local objeto de discusión. Don Gustavo, al prestar declaración, vino en manifestar que su relación con Don Avelino era y es de amistad, realizándose favores dentro de la buena relación existente entre las partes, y que en el año 2008 empezó a notarse la crisis económica y que necesito dinero para afrontar sus compromisos con terceros, ofreciéndole su ayuda Don Avelino, prestándole diferentes cantidades de dinero, en diferentes entregas, y para devolver dichas cantidades se fue compensando con las rentas del local, así como los gastos de agua y luz. En el año 2011 Don Gustavo tuvo una reunión con unos inversores ingleses que ofrecieron comprar el denominado "Hotel La Perla", llegándose a firmar un contrato de opción de compra con estos. Ante dicha situación quiso proteger a su amigo Don Avelino y le planteo regularizar la situación, llegando al acuerdo de firmar tres documentos, firmándose los mismos el día 1 de agosto de 2011, reconociéndose la deuda existente. Continúa aduciendo que viene en manifestar la parte recurrente que debe entenderse que los documentos firmados en el año 2008 fueron un contrato de compraventa del local que ocupaba en calidad de arrendatario, debiéndose entender que los documentos firmados el día 1 de agosto de 2011 no deben considerarse novación extintiva, y por tanto el reconocimiento de deuda no es válido, cuando en todo momento ha tenido a su disposición la cantidad dada en reconocimiento de deuda, y dentro de las buenas relaciones existentes entre Don Avelino y Don Gustavo, y debido a la situación de crisis que se vivió entre el año 2012 y 2014, quedo paralizado el pago estando a su disposición dichas cantidades desde el mes de diciembre de 2013, hecho que viene a acreditar dicho hecho, es que la Juez a quo así lo entendió y Aparthotel Los Fariones S.A., ha procedido a ingresar dichas cantidades en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia número UNO de Arrecife de Lanzarote.

Esta Sala coincide con las valoraciones en relación con la existencia de dolo y engaño que realiza la sección quinta de esta Audiencia al conocer sobre el desahucio del local objeto de litis. La parte actora no consigue acreditar, de conformidad con el artículo 217 de la LEC que no tuviera conocimiento de lo que estaba firmando en 2011 ni que las demandadas emplearan algún tipo de dolo o engaño que le indujera a llevar a cabo dichos negocios jurídicos. No se entiende que el Sr. Avelino pudiera entender en 2003 la complejidad del contrato de arrendamiento de local de negocio, llevar un negocio de restauración; en 2008, un contrato de compraventa de un local futuro con parte del precio aplazado, y no fuera capaz de comprender en 2011 lo que implicaba llevar a cabo un contrato de subarrendamiento, un contrato de opción de compra y uno de reconocimiento de deuda. Tales negocios no eran más complicados que los anteriores celebrados por el sr. Avelino. Además el sr. Avelino llevaba varios años en España, se ha demostrado que entiende perfectamente cuando le hablan en español, y por otra parte, no se entiende que firme tales contratos, sino no acaba de comprenderlos, sin algún tipo de asesoría o gestoría. En resumen, los contratos celebrados en 2011, salvo el relativo a la opción de compra, que ha de reputarse nulo por falta de fijación de plazo para la opción, han de entenderse validos, ya que la parte actora no acredita que mediara algún tipo de engaño para que celebrara los mismos o que no entendiera las consecuencias de los mismos, es más, como se vera en los siguientes motivos de apelación, esta Sala considera que de hecho, los tres negocios jurídicos celebrados en 2011, fueron celebrados por las partes de forma plenamente consciente para dejar sin efecto el contrato celebrado en 2008.

QUINTO.- Disconformidad con la afirmación de la jueza de instancia de que la validez de los dos negocios jurídicos de subarrendamiento y reconocimiento de deuda hacen inviable e invalidan la compraventa de 2008, basándose para ello en el art. 1209 del Código Civil dando lugar con ello a la denominada incongruencia extra petita.

La parte recurrente sostiene que al afirmar la sentencia recurrida que la validez de los dos contratos de 1 de agosto de 2011 invalida el contrato de compraventa celebrado en 2008, se incurre en incongruencia extra petita. toda vez que el órgano judicial se pronuncia sobre un extremo que no ha sido opuesto en el juicio por ninguna de las partes.

Esta Sala no considera que exista ninguna incongruencia extra petita cuando la juzgadora afirma la validez de los contratos de subarrendamiento y reconocimiento de deuda. Para empezar, en nigún momento se cita en el fundamento quinto de la sentencia recurrida el artículo 1209 del Código Civil, sino el 1204 de ese mismo cuerpo legal y la aplicación de dicho precepto resulta no solo pertinente sino necesaria, desde el momento en que solicita por la parte actora que se declare la validez del contrato celebrado en 2008 y que se declare la falta de validez de los contratos celebrados en 2011, resulta evidente que tales negocios jurídicos se encuentran relacionados, y que la propia parte actora los considera incompatibles. Por ello, resulta lógico que la juzgadora deba plantearse si los negocios celebrados en el 2011 son compatibles o no con el celebrado en 2008, y si los primeros han dejado sin efecto el segundo.

SEXTO.- El contrato de compraventa de 2008 debe subsistir y ser declarado válido y eficaz aun sin declarar la nulidad de los dos contratos de subarrendamiento de industria y de reconocimiento de deuda

La parte apelante aduce que si como requisito apreciatorio de una novación extintiva, se requiere una doble voluntad o "efecto dual", es decir, que dicha novación surja o se deduzca de la voluntad de ambas partes contratantes, en este caso no se da, y además ninguna de las codemandadas ha alegado dicha voluntad de novación extintiva en este juicio extrayéndola el Juzgado motu proprio y

en clara incongruencia extra petita que ha de ser revocada.

Esta Sala ya ha adelantado que no existe incongruencia extra petita, ya que es el propio apelante el que en su suplico de la demanda pretende como acción principal la declaración de validez del contrato de 2008 y la correlativa nulidad de los contratos celebrados en 2011, es decir, es el propio apelante el que considera que tales negocios se encuentran relacionados de alguna forma, por lo que es procedente determinar cual es la relación existente entre tales negocios jurídicos, y esta Sala ya adelanta que coincide con la interpretación de los mismos realizada en primera instancia.

El contrato de compraventa de 2008 expresamente señala que tiene por objeto "el local de doscientos metros cuadrados ubicado en el complejo La Perla, sito en Avenida Marítima Las Playas n.º 7 de Puerto del Carmen-Tías" Lo primero que hay que reseñar es que no se identifica ese local con el número 2 que es el que correspondía al local donde la parte actora desempeñaba su actividad de restauración ni tampoco que se encuentre en los bajos del centro comercial. Es decir, el objeto de este contrato no es el local que el actor tiene arrendado en ese momento, sino otro local de similares características que se ubicará en el mismo centro comercial tras su remodelación, ya que sino carece de sentido lo dispuesto en ese mismo documento en su número 2: "Una vez finalizado el Centro Comercial se entregará los doscientos metros de local teniendo que pagar la diferencia de 480.000 Euros que restan" Por lo tanto, el objeto de este contrato es un local de 200 metros cuadros, cuya ubicación no se especifica dentro del centro comercial, y que si se entregará finalizada la obra es porque es un local distinto al utilizado hasta entonces por la parte apelante. De hecho, como mientras dure la reforma, la entidad recurrente no podrá utilizar el local arrendado, se establece la compensación de no abonar renta, hasta que se consolide la compraventa, esto es, hasta que se adquiera en propiedad el nuevo local.

En 2011, se suscriben tres nuevos contratos que se hayan relacionados entre sí. El primero es una opción de compra, que si bien entendemos como también lo hace la juzgadora de instancia que es nulo al no establecerse plazo para el ejercicio de la acción, conviene examinar a los efectos de determinar cual fue la voluntad de las partes. Dicho contrato tiene por objeto una opción de compra sobre: "un futuro local de aproximadamente entre 200 y 250 metros cuadrados, a construir en virtud del nuevo proyecto a desarrollar en la parcela que actualmente se encuentra el Hotel denominado La Peral, sito en Avenida Las Playas, Tías, por el precio de 6000 euros el metro cuadrado, más los importes correspondientes que deban abonarse con motivo del otorgamiento de la escritura pública y su debida inscripción registral, debiendo abonar la mitad del precio en el plazo de un mes a contar desde que la sociedad Lanzasuiza S.A. notifique a la sociedad Nuevo Mundo Lanzarote S.L. la aprobación del citado proyecto, y el 50% restante al otorgamiento de la oportuna escritura de compraventa. El local será entregado por dentro con la estructura adecuada y por tratarse de un proyecto conjunto, la situación será la que se estima más conveniente, procurándose en todo caso, que la misma sea lo más aproximada a la situación actual."

Con esta opción de compra que patente la voluntad de las partes de novar las condiciones pactadas en el primer contrato celebrado en 2008, sobre el mismo objeto, esto es, un local de 200 metros que se ubicará en el centro comercial La Peral tras su remodelación. En este caso, y debido a la existencia de un nuevo proyecto de reforma, el local puede que tenga una superficie mayor hasta unos 50 metros cuadrados más y se pactan unas nuevas condiciones de pago del precio. De hecho las partes pactan que la ubicación sea, en lo posible, la más cercana a la actual del local arrendado. Al no manifestarse en ningún caso por el recurrente que quisiera dos locales, resulta evidente que las partes han pactado unas nuevas condiciones para la adquisición del futuro local comercial, lo que implica la novación del contrato celebrado en 2008.

En la misma fecha se celebra también un contrato de subarriendo en el que se manifiesta: "Que SALMEPA S.L. es subarrendataria de una industria de restauración que se desarrolla en un local comercial, situado en el Hotel "La Perla", sito en la Avenida de las Playas de Puerto del Carmen, término municipal de Tías. Linda: Norte y Oeste, el propio Hotel "La Perla"; Sur Avenida de las Playas y Este, local comercial destinado a Farmacia. Que el local aludido en el expositivo anterior tiene en la actualidad una superficie de doscientos metros cuadrados aproximadamente. Que el subarrendatario está interesado en subarrendar el local comercial anteriormente referido . Por lo que, de acuerdo con la propiedad celebran el presente Contrato de subarrendamiento de industria ." A pesar de que en el referido negocio jurídico, unas veces se habla de subarrendar la industria y otras el local, o las dos cosas a la vez, lo que parece claro y sin genero de duda es que el local al que se refiere es el inicialmente arrendado en 2003, y que ha venido utilizando la parte actora. No puede entenderse que se estén arrendado en ningún caso unos posibles alojamientos de que ocuparían los empleados de la entidad recurrente. Se especifica claramente que el objeto arrendado es un local de unos 200 metros cuadrados y que se encuentra destinado a la industria de restauración, industria que también vendría a ser objeto del contrato de subarrendamiento. Este local no puede confundirse con el futuro local que tienen por objeto el contrato de 2008 y el de opción de compra de 2011, ya que los mismos hacen referencia a un local futuro en el hotel ya reformado. De hecho, en el contrato de subarrendamiento se establece expresamente en la condición segunda relativa al plazo del subarrendamiento: "Para el supuesto caso de que la parte subarrendataria haya cumplido a la fecha de extinción del contrato con todas las obligaciones dimanantes del presente documento, el mismo se prorrogará mes a mes hasta que la parte subarrendadora vaya a iniciar obras en el Hotel La Perla, lugar donde se ubica el local." Por lo tanto, el subarriendo del local durará hasta que se inicien las obras en el Hotel, momento en que se resolverá y, si relacionamos este documento con el contrato de compraventa y el de opción de compra, una vez concluidas dichas obras, el actor adquirirá la propiedad de un nuevo local en dicho centro comercial. En este caso, las partes varían las condición prevista en el contrato de 2008 relativa a que la entidad apelante no haya de abonar renta por el uso del local que venía utilizando, fijándose una renta hasta que se inicien las obras, momento en el que al no poder usar el local, se pone fin al contrato de subarrendamiento. Por lo tanto, este documento también afecta al contrato celebrado en 2008, produciendo una novación del mismo en relación con el abono de la renta.

Por último, falta por examinar cuál es la incidencia del contrato de reconocimiento de deuda en el contrato celebrado en 2008. En dicho documento se acuerda los siguiente: "La sociedad APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.A. asume expresamente en esta acto de la deuda que la sociedad LANZASUIZA S.A mantiene con NUEVO MUNFO LANZAROTE S.L. por importe total de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (546.000 EUROS) prestando expresamente en este acto la acreedora, NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. y la primitiva deudora LANZASUIZA S.A. su consentimiento a la subrogación en la posición de la sociedad deudora" Por último, y como prueba definitiva de que las partes pretenden dejar sin objeto el contrato celebrado en 2008, las mismas acuerdan que las cantidades abonadas por la parte actora en concepto del precio de la compraventa, se han de devolver a la dicha entidad, por lo que el contrato de 2008, quedaría plenamente sustituido por los tres contratos celebrados en 2011, produciéndose su novación extintiva. Por todo ello, desestimamos este motivo de apelación.

SÉPTIMO.-1.-Procedencia de la desestimación de la acción de reclamación de cantidad por pago en exceso de luz y agua. Error en la aplicación del derecho y valoración de la prueba.

La entidad SALMEPA S.L. alega que es la parte actora quien debe acreditar el abono de las facturas que reclama ex art. 217.2 LEC, máxime teniendo en cuenta que tanto las facturas por ella aportadas, como las aportadas por las empresas de suministros al perito judicial, son giradas y cobradas a la mercantil LANZASUIZA, S.A. La entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE, S.L. reclama el reintegro de unas cantidades supuestamente abonadas por ella en el período comprendido entre los años 2010 a 2016 (aunque se ha condenado al abono a partir de 2011) que en ningún caso ha acreditado. En los documentos número 39 y 40 adjuntos a su escrito de demanda, se aportan algunas facturas en las que se puede observar que se giran a nombre de LANZASUIZA, siendo esta la deudora de las facturas emitidas por Endesa. Habiéndose aportado el justificante de pago por parte de la demandante de algunas de ellas, que resta mucho de ser las facturas totales del período solicitado, y mucho menos de la cantidad a la que finalmente han sido condenadas las demandadas y que asciende a 93.627,49.-€. Pone de relieve que en el Informe Pericial emitido por el perito judicial D. Marcial recoge expresamente en su página 8/12 que:

"Por parte de este Perito, no se puede constatar los pagos o cantidades abonadas, de las facturas reclamadas y analizadas en este informe." Añade que uno de los motivos por los cuales la Juzgadora entiende que debe procederse a la estimación de esta pretensión, es que el exceso de consumo de luz y agua viene supuestamente acreditado por el dictamen pericial judicial emitido por D. Marcial y destaca que no pudo visitar el restaurante, ya que al acudir a hacer el reconocimiento judicial se constató que el local no existía y que por lo tanto no pudo comprobar los electrodomésticos que existían. Considera acreditado por las demandadas de la existencia de pisos superiores en los que se alojaban trabajadores de la actora y que se abastecían de luz y agua del restaurante de NUEVO MUNDO LANZAROTE, ya que si bien es cierto que la mayor parte de los testigos tienen o han tenido relación laboral con los codemandados, pero precisamente por dicha relación es por la que tienen conocimiento de los hechos, sin que ninguno de ellos manifestara que dicha relación le comprometiera para decir la verdad. Tanto las partes como los testigos coincidieron en que existían trabajadores del restaurante viviendo en los apartamentos que se encontraban encima el resto de inquilinos abandonaron el local el 31 de julio 2014. Si existía un contador único desde mayo de 2011, es evidente que las personas que se alojaban en esos apartamentos ruinosos debían de consumir agua y luz, y eso se tuvo que ver reflejado en el contador y en la cantidad euros por consumo. Si los demás arrendatarios abandonaron sus locales a finales de julio de 2014, pero se continuaba pagando un supuesto exceso de ambos suministros atendiendo al local y la actividad desarrollada, es evidente que ese exceso procedía de algún lado, y ese no puede ser otro que dichos apartamentos (puesto que no existían comunes y el resto del edificio se encontraba desocupado y en estado ruinoso)

La entidad LANZASUIZA, S.A por su parte sostiene Don Avelino era quien sufragaba los gastos de agua y luz y luego le cobraba su parte a cada local, y que esto sucedió hasta el día 31 de julio de 2014, hecho declarado por Doña Leonor. Luego no le pago más recibos de agua y luz, resultando impagados y reclamados por Endesa y Canal Gestión, hecho manifestado igualmente por Doña Leonor. Alega que ha quedado acreditado que existían unos 22 apartamentos en la primera planta ocupados por los empleados de Nuevo Mundo Lanzarote S.L., hecho asumido por la parte actora en la contestación de la demanda de Juicio de Desahucio nº 745/2014 del Juzgado de Primera Instancia número UNO de Arrecife, es más,en dicho procedimiento comparecieron dos testigos de nacionalidad china que vinieron en manifestar dicha aseveración. Hecho que también fue manifestado por Don Gustavo, y también fue manifestado por el perito Don Sixto, que vino en declarar que visitó el Edificio La Perla desde el año 2015, y que en la primera planta existían unos 22 apartamentos que estaban ocupados, y los mismos se suministraban de electricidad y agua del local que ocupaba Nuevo Mundo Lanzarote S.L. Considera que ha quedado acreditado que los referidos 22 apartamentos se suministraban de agua y electricidad del local que ocupaba Nuevo Mundo Lanzarote S.L., ya que en las fotos aportadas en el informe realizado por la perito judicial Doña Felicisima, y en las fotos aportadas al informe del perito Don Sixto, se puede comprobar la cantidad de cables y tuberías que salían del local hacia los apartamentos ocupados por los ciudadanos chinos empleados de Nuevo Mundo Lanzarote S.L., hecho manifestado por Don Gustavo, Don Luis Pablo, Doña Josefa y Doña Guadalupe, que vinieron en declarar sin contradicción alguna, que los apartamentos que estaban encima del local, que ocupaba Nuevo Mundo Lanzarote S.L. se suministraban de electricidad y agua del local ocupado por este. Continúa argumentado que la Juez a quo estima que la cantidad a devolver en concepto de consumo de electricidad asciende a 87.039,49€, sin que se acredite por la parte actora haber abonado dichos consumo de electricidad, desde mayo de 2011 hasta el 19 de septiembre de 2016 Don Gustavo, que vino en manifestar que era cierto que en algunas ocasiones Don Avelino había abonado algunos recibos de agua y luz,que se encargaba luego de cobrar cobraba al resto de inquilinos, también Don Luis Pablo vino en manifestar que desde el día 8 de marzo de 2014 y hasta julio o agosto de 2014, Don Avelino abonó las facturas de agua y luz que le correspondía, pero que a partir de la presentación de la demanda de Desahucio por Expiración del Término, ya no abonó recibo alguno. Estima que la declaración de Doña Josefa fue esclarecedora, viniendo en manifestar que Don Avelino venía a la oficina y le abonaba a ella los recibos de agua y luz correspondientes al local que ocupaba Nuevo Mundo Lanzarote S.L., pero que con anterioridad a la presentación de la demanda de Desahucio por Expiración del Término, este no había pasado por la oficina donde ella trabaja a abonar cantidad alguna, y a respuestas del letrado firmante de este recurso, vino en contestar que Endesa presentó una reclamación vía procedimiento monitorio reclamando las facturas correspondientes al periodo agosto 2015 a 27 de octubre de 2016, ascendente a 19.600 euros, y que Canal Gestión vino en reclamar una cantidad ascendente a 15.000 euros, por el consumo de agua del local ocupado por Nuevo Mundo Lanzarote S.L., que abonó Lanzasuiza S.A. y que se le está reclamando a esta en otro procedimiento judicial.La juez a quo tiene en cuenta,que en el consumo de agua solo queda acreditado en el año 2015, pero tampoco se acredita por la parte actora haber abonado factura de suministro de agua, ni del año 2015, ni de periodo alguno, ya que no lo hizo y no se puede probar lo que no existió. Afirma que quedo acreditado que Salmepa S.L. ocupaba la posición de arrendadora hasta el día 8 de marzo de 2014, momento en el cual fue sustituida por Lanzasuiza y que Lanzasuiza S.A. recuperó la posesión del local el día 19 de septiembre de 2016, por medio del Procedimiento de Juicio de Desahucio por Expiración del Término. Manifiesta su desacuerdo con la declaración de tanto Salmepa S.L. como Lanzasuiza S.A. deben abonar de manera solidaria, toda vez que si la Juez a quo basa su conclusión en las tablas recogidas en el informe pericial realizado por Don Marcial, le hubiera sido fácil establecer la cantidad que le correspondería a cada mercantil por cada periodo, sin tener que establecer una responsabilidad solidaria carente de justificación,el Edificio La Perla solo tenía un contador de electricidad y agua, y era un Edificio en ruinas con un único local en explotación desde el 1 de agosto de 2014 hasta el día 19 de septiembre de 2016, fecha en la cual se produce la demolición, por tanto todos los consumos de agua y luz pertenecen a Nuevo Mundo Lanzarote S.L., ya que era el único ocupante del edificio.

La entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. argumenta que basta leer el escrito de contestación a la demanda de SALMEPA, S. L., para ver sin mucho esfuerzo cómo ésta no se opuso

ni contrapuso dicha reclamación dineraria, siendo una vez dictada la Sentencia cuando, con absoluto desprecio de sus propios actos, dedica 13 páginas de su recurso a sostener lo que no sostuvo en su día en el momento procesal adecuado siendo esto bastante para desestimar por completo su recurso sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas que como doc. nº 37 de la demanda consta burofax remitido a LANZASUIZA, S. A., con fecha 28 de octubre de 2015 a fin de que le fueran remitidos todos los recibos de agua y luz abonados a partir del mes de agosto de 2008 "en unión de las facturas expedidas por las propias compañías suministradoras de agua y luz",sin que dicha entidad se dignara atender el mismo siendo de aplicación a tal proceder el art. 329 LEC; 2) que además como docs. nº 39 y 40 de la demanda constan 21 facturas de luz y 12 recibos de agua en poder de mi mandante aportados al juicio y no impugnados de adverso, haciendo prueba plena por tanto y corroborando en todo las conclusiones del perito judicial don Marcial,quien tuvo en cuenta dicha documental a la hora de emitir su informe tal como consta detallado en la pág. 1 de su dictamen; administrador de LANZASUIZA, S. A., don Luis Pablo, tal como magníficamente sienta la resolución recurrida, no pudo dejar de admitir que en el Hotel La Perla existían 7 u 8 arrendatarios más que explotaban sus negocios aparte de mi mandante y que era éste el único al que se cobraban los recibos de agua y luz, pagando por tanto el de los demás comercios; que dicho reconocimiento de parte viene a corroborar lo declarado ante el Juzgado de Instrucción y consta acreditado al doc. nº 17 de la demanda: "Que el querellante pagaba el suministro eléctrico,que cree que era el suministro de la totalidad de los locales, que el querellante estuvo pagando al declarante el recibo de la luz hasta una fecha determinada en cuanto a que el exceso de consumo se debía a la existencia de empleados de mi mandante que ocupaban los apartamentos del Hotel La Perla, de nuevo la apelante va contra sus propios actos toda vezque este hecho fue negado sistemáticamente antes y durante el juicio tal como consta en la contestación a la

demanda de LANZASUIZA, S. A., en concreto en su hecho octavo.

Esta Sala coincide con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

En la sentencia recurrida se justifica así su decisión sobre esta cuestión: "Conforme consta en el informe pericial efectuado a instancia de la actora, respecto a la electricidad existe un contrato de suministro hasta mayo de 2011 de "uso restaurante", con una potencia de contrato de 31,177 kw a partir de esa fecha solo figura en el establecimiento hotelero un contrato de potencia contratada de 175,001 kw, correspondiente a las zonas comunes del edificio de locales y apartamentos, afirmándose en esa pericial que en el tipo de local en que la actora desarrollaba su actividad de restaurante la potencia en principio contratada era la adecuada, no pudiendo tener en ningún caso una potencia de contrato de 175 kw, como figura en las facturas. Asimismo, se constata que el contador de usos comunes se usaba para todo el edificio, siendo su consumo muy superior al uso restringido para restaurante.

En cuanto al agua, se afirma que solo existía un contador en el inmueble, que contabilizaba el suministro total de agua para apartamentos y locales, no disponiendo el restaurante de la actora de contador propio.

En base a lo expuesto así como a la facturación emitida por la empresa suministradora de electricidad se concluye en la pericial que la diferencia entre el consumo que correspondería al local donde estaba el restaurante y al resto del edificio asciende a 115.672,45 € en el periodo comprendido entre 2010 y 2016. Respecto al consumo de agua, al no disponerse de facturación del periodo reclamado (constan solo los recibos de 2015) se efectúa en la pericial una previsión de consumo, estableciendo como diferencia la suma de 46.116 € por el mismo periodo indicado.

A la luz de estas consideraciones periciales, se estima correcto acoger la petición de la actora de reintegro de lo abonado en exceso en concepto de consumo de electricidad, por cuanto la cantidad reflejada en el informe pericial se corresponde con el consumo real en el periodo a examen (2010 a 2016), sin que ni la anterior propietaria de Lanzasuiza (Fariones) ni la subarrendataria de 2011 (Salmepa) hayan cuestionado en momento alguno que lo facturado (las facturas se giraban a nombre de Lanzasuiza) fue abonado por la actora. Y ha de rechazarse que ese consumo excesivo se debiera a que desde el restaurante se abastecía de luz a los apartamentos que ocupaban sus empleados pues, amén de no contarse con más prueba que las afirmaciones de las demandadas y sus testigos (cuya imparcialidad queda en entredicho), el actual administrador de Lanzasuiza (sr. Luis Pablo) vino a desmentir tal aserto en su declaración en el juicio, al manifestar que cuando se produjo la transmisión de acciones (marzo de 2014) había en el inmueble 7 u 8 arrendatarios, por lo que el consumo, añade esta juzgadora, por fuerza, habría de corresponder a todos ellos manifestando, asimismo, el sr. Luis Pablo que desconocía el acuerdo que pudiera tener la actora con el resto, pero que era a esta última a quien Lanzasuiza cobraba los recibos.

Sin embargo, habida cuenta que nos hallamos ante una acción personal, el reintegro ha de limitarse a la cantidad correspondiente a los cinco años anteriores a la presentación de la demanda, esto es, desde mayo de 2011, al resultar de aplicación el plazo prescriptivo previsto en el art, 1964.2 CC. Así pues, efectuadas las oportunas reducciones en las tablas de consumo del contrato y del estimado del restaurante (f. 5 del informe pericial), la cantidad a devolver a la actora asciende a 87.039,49 €.

A distinta solución se ha de llegar respecto a la cantidad fijada en el informe pericial como diferencia por consumo de agua, no considerándose procedente su total reintegro a la actora en tanto que no puede estimarse plenamente acreditado ese consumo pues, como expresamente se recoge en el informe pericial, la cantidad final fijada como diferencia se basa en una previsión de consumo, al no disponerse de facturación del periodo reclamado salvo la correspondiente al año 2015, siendo, en consecuencia, la diferencia referida a ese periodo, 6.588 € la única que ha de abonarse a la actora"

El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor "[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente", y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero, "ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior", por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas.» (TS 1ª 1-10-12,

«La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

En primer lugar hay que destacar, tal y como pone de manifiesto la entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. en su escrito de oposición al recurso de apelación, que la entidad SALMEPA S.L. no cuestionó en ningún momento el pago de las cantidades reclamadas por este concepto en su escrito de contestación a la demanda, por lo que no pueden ser admitidas sus pretensiones alegadas por primera vez en esta instancia en relación con dicha cuestión.

En cuanto a las alegaciones realizadas por la entidad LANZASUIZA S.A. esta Sala, como ya ha adelantado coincide con la valoración de la prueba realizada en primera instancia. En primer lugar, hay que tener en cuenta, que como documento nº 37 de la demanda se aporta un burofax remitido a LANZASUIZA, S. A. por la entidad actora, con fecha 28 de octubre de 2015 a fin de que le fueran remitidos todos los recibos de agua y luz abonados a partir del mes de agosto de 2008 "en unión de las facturas expedidas por las propias compañías suministradoras de agua y luz",sin que dicha entidad atendiera el mismo. Es decir, que la entidad apelante podía haber acreditado si se habían abonado todas las facturas o no, o si había sido ella la que había realizado tales pagos. En segundo lugar hay que tener en cuenta que existía un solo contador para todo el edificio, por lo que, si se ha generado un cobro excesivo, ha sido porque la entidad arrendadora no ha individualizado los consumos, siendo ella la que ha generado las dudas sobre si se ha abonado en exceso o no los suministros. Es cierto que cuando acude al local el perito judicial ya no puede comprobar que electrodomésticos en su caso existían en el restaurante, pero ello no es óbice para que pueda pronunciarse sobre si el consumo era o no excesivo teniendo en cuenta la normal facturación de un restaurante de estas características. Lo cierto es que hasta que fue desahuciado el actor, se siguió suministrando agua y luz al local, y tal y como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, en ningún momento se pone en duda por las demandadas que lo facturado fuera abonado por la actora.

Por todo ello procede la desestimación de este motivo de apelación.

OCTAVO.- Procedencia de la revocación de la condena a a APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.L. respecto de los intereses legales de la cantidad reclamada.

La entidad SALMEPA S.L.por otro lado, pone de manifiesto que en la sentencia recurrida se condena a la codemandada APARTHOTEL LOS FARIONES, S.A. al abono de la cantidad 546.500.-€, deuda reconocida mediante documento de reconocimiento de deuda de fecha 1 de agosto de 2011, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Pues bien, entiende esta parte que no procedería la condena en cuanto a los intereses legales, habida cuenta de que es únicamente imputable a la parte demandante el que aún no se haya cobrado dicha cantidad. En efecto, desde el año 2014 (en concreto el mes de juicio) en el que se originó el conflicto, el demandante remitió burofax dirigido a D. Gustavo ordenando que se declarase que había adquirido el local y, en ese intercambio de burofaxes, se le puso de manifiesto al demandante que el dinero se encontraba a su disposición si así lo deseaba, y ha sido deseo de este no reclamarlo, ni solicitarlo.

La entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. se opone alegando la inadmisión de esta pretensión al no haber apelado la Sentencia la citada mercantil APARTHOTEL LOS FARIONES PLAYA, S. A., para el improbable supuesto de que esa Sala la tenga como apelante en esta alzada y admita la susodicha alegación, esta parte impugna en tal caso dicho motivo de apelación al ser por completo incierto que la respuesta de dicha mercantil al burofax de junio de 2014, docs. Nº 9 y 10 de la demanda, contuviera manifestación alguna de "que el dinero se encontraba a su disposición", pues a efectos meramente dialécticos si fuera así -lo que no es cierto y es parte niega-resulta incomprensible que APARTHOTEL LOS FARIONES PLAYA, S. L., no se hubiera allanado parcialmente a la demanda en cuanto al pronunciamiento I) del Suplico de la demanda que le reclamaba el abono de los 546.500,00 € o, al menos, lo hiciera constar en su escrito de contestación a la demanda, dejando en cambio trascurrir más de tres años hasta que es dictada la Sentencia para aducir ahora que ofreció de pago a mi mandante en el año2 014 lo que ha de tenerse por incierto y temerario.

Este motivo de apelación ha de ser desestimado y ello porque la entidad perjudicada por dicho pronunciamiento no es la que recurre el mismo.

Tiene dicho la Sala (STS 30 de marzo de 2011, Rc. 1847/2007) que "Los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia sopena de incurrir en una reformatio in peius (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita (más allá de lo pedido) ( STS de 17 de abril 2007, 24 de marzo de 2008, 30 de junio de 2009, 25 de noviembre de 2010). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC".

Pero también tiene declarado la Sala (STS de 10 de marzo de 2003, Rc. 989/2003) que con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que razonablemente han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto del objeto de la impugnación.» ( STS 1ª 29-12-15, EDJ 259181).

La entidad SALMEPA S.L. no resulta perjudicada por el pronunciamiento de condena al abono de interese efectuado en primera instancia frente a APARTAHOTEL LOS FARIONES PLAYA S.L., por lo que carece de legitimación para interponer un recurso de apelación sobre dicha cuestión.

ÚLTIMO.- Costas en apelación

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad NUEVO MUNDO LANZAROTE S.L. provoca que no se impongan costas derivadas de la misma (398 LEC)

Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por las entidades LANZASUIZA S.A. y SALMEPA S.L. procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;