Sentencia Civil 686/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 673/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 5 de enero de 2010 doña Juana concertó la contratación de la tarjeta de crédito "FNAC", entonces gestionada por "Finconsum, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.U." (hoy "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A."), cuyo sistema de amortización es revolving,al 21,70 % TAE.

2.º)El 17 de febrero de 2023 doña Juana dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.", solicitando:

2.1.-Como petición principal: La nulidad del contrato por usura.

2.2.-Subsidiariamente primera que: «Se declaren nulas por no superar el control de transparencia e incorporación todas las cláusulas del contrato» (sic)

2.3.-Subsidiariamente segunda: la nulidad por abusividad de la condición general que regula el interés remuneratorio.

2.3.-Subsidiariamente tercera: la nulidad por abusividad de la condición general undécima, en cuanto autoriza la modificación unilateral del contrato a la oferente.

2.4.-Subsidiariamente cuarta: la nulidad por abusividad de la condición general 22, donde se establece una pena o comisión por impago de cuota.

3.º)"Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." se opuso a la demanda.

4.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la petición principal explícitamente, así como la primera subsidiaria implícitamente, y apreciando la segunda subsidiaria declaró la nulidad del contrato por la abusividad de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y el sistema de amortización, con costas al demandado.

Contra estos pronunciamientos se interpuso por "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Argumentaciones ajenas al objeto litigioso.- A lo largo de las 68 páginas del recurso de apelación se plantean múltiples alegaciones que no guardan relación alguna con la sentencia de primera instancia, que debe ser el objetivo del recurso, o son meras opiniones carentes de trascendencia jurídica:

1.º)Se queja "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." porque la demanda es «un formulario estereotipado plagado de argumentos genéricos», por lo que considera que debería desestimarse in limine.También porque sostiene que la sentencia de primera instancia también acude a «fórmulas generales y estereotipadas». Parece omitirse que estamos en presencia de lo que se viene denominando «litigación masa», donde se utilizan profusamente formularios genéricos en los que se cubre malamente el nombre y pocos datos más del litigio concreto. Actuación en la que también incurre el apelante, pues tanto su contestación como especialmente el recurso que se resuelve son meros escritos estandarizados tratando cuestiones no planteadas. No es lo deseable, pero alcanzan con mayor o menor acierto su finalidad. En cualquier caso, la calidad del trabajo es un elemento más a tener en consideración a la hora de la tasación de costas; pero no puede servir para pretender que se revoque una sentencia y se dicte otra de sentido contrario.

2.º)Sostiene "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." que doña Juana carece de interés legítimo para solicitar la nulidad de la cláusula que establece una comisión o penalización por impago de cuotas, porque nunca llegó a aplicarse. Planteamiento ajeno a la sentencia de primera instancia. No se entró en el análisis de la pretensión subsidiaria cuarta porque se estimó la subsidiaria segunda. El alegato carece de transcendencia.

3.º)Se critica que «El Juzgado no ha realizado los controles de inclusión y transparencia material de las condiciones del contrato en cuanto sus condiciones financieras en beneficio de la demandante, como por ejemplo la introducción de medidas que contribuyeran a evitar situaciones de sobreendeudamiento, reforzar la seguridad de las operaciones de pago electrónicas y proteger al cliente ante fraudes y errores operativos y mejorar los canales de comunicación». Se ignora qué quiere defenderse, a qué se refiere este argumento. Ni los sistemas de seguridad en las transacciones electrónicas o la mejora de canales de comunicación -se supone que quiere referirse entre cliente y financiera- son cláusulas "financieras", ni guarda relación con la estimación de falta de transparencia y abusividad del sistema de amortización revolving.

4.º)Se defiende que la «TAE no es una cláusula contractual, sino una referencia expresada mediante un porcentaje en cifras que representa el coste efectivo de la financiación y que, a diferencia del TEDR de las estadísticas del Banco de España (BdE), tiene en cuenta las comisiones y todos los gastos asociados a la financiación», y posteriormente se alude a que «La TAE viene definida en una norma legal». Nuevamente, se ignora cuál es la razón del argumento. La sentencia desestimó la acción principal de nulidad por usura, y la estimada no guarda relación alguna con el tipo de interés aplicado.

5.º)Defiende "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." que «El contrato firmado por el demandante y su novación no incluyen un pacto de anatocismo». Es un alegato irrelevante. En ningún momento se plantea el anatocismo en la sentencia apelada.

6.º)También debe rechazarse toda la argumentación relativa a que el «tipo de interés remuneratorio pactado y aplicado tanto en el contrato inicial como en su novación no es usurario», pues la sentencia apelada rechaza la nulidad por usura.

7.º)Se ignora cuál es la razón de aducir que «El tipo de interés de demora (suma de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio) (el triple del interés legal del dinero) no es abusivo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TS», porque el interés de demora no es objeto de consideración en la sentencia apelada.

8.º)Igualmente, se desconoce la razón de afirmarse que «En el derecho español el incumplimiento de la obligación de evaluación de la solvencia no tiene consecuencias civiles, únicamente administrativas», pues la sentencia apelada no declara la nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización revolvingporque "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." no hubiese evaluado correctamente la solvencia de doña Juana.

9º.)Por último, debe mencionarse que es imposible para este tribunal contestar a las más variadas y entremezcladas alegaciones que se realizan en un extensísimo recurso, bien por no exponerse con un mínimo de detalle la argumentación o pretensión, ser meras divagaciones, o no hacer referencia a la cuestión litigiosa.

CUARTO.- Inexistencia de condiciones generales de contratación.- Sostiene el apelante que las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del crédito concedido, así como el sistema de reembolso o amortización revolvingregulan un elemento esencial del contrato y no son condiciones generales de contratación, porque «su aplicación depende únicamente de la voluntad del titular, que puede elegir por pagar las liquidaciones periódicas a final de mes sin intereses o financiar el pago con intereses».

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El artículo 1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

(a)Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

(b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

(c)Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

(d)Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

(a)La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias.

(b)Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [STS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022); 669/2017, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 ( Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

2.º)Es claro que todas las condiciones generales incorporadas por la financiera al contrato de tarjeta de crédito tienen el carácter de condiciones generales de la contratación. El consumidor no puede influir en su redacción. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; ni tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios [STS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022)].

Soslayando que en la condición general segunda se establece que el sistema de amortización por defecto es el revolving,que doña Juana pueda elegir entre pagar a fin de mes o dicho sistema de amortización no desvirtúa que estemos en presenciad de una condición general de contratación: es una cláusula prerredacta por el oferente que impone a una multitud de consumidores sin posibilidad de negociación individual.

QUINTO.- El carácter abusivo sobrevenido.- Se alega que la apreciación del carácter abusivo de una condición general debe realizarse en relación con el momento de la contratación, porque -según se sostiene- «debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva».

El motivo carece de trascendencia.

Se comparte plenamente que la transparencia debe darse al momento de la contratación, no que después, una vez prestado consentimiento. No cuando ya han surtido los efectos económicos del contrato, y se informe más o menos de las consecuencias a través de los extractos mensuales. Ni que se utilice la tarjeta durante varios años. Precisamente, el efecto perverso de esa falta de información es que el consumidor no es consciente de la carga económica real hasta que pasan varios años y advierte que pese a las amortizaciones realizadas sigue adeudando una suma relevante. Es una amortización casi imposible con los parámetros que por defecto introduce la entidad financiera.

La sentencia apelada en ningún momento sostiene que la carga económica del contrato fuese transparente en el momento de la contratación, ni que, por causas sobrevenidas, "perdiese" esa transparencia. La falta de transparencia es inicial. Radica en el propio sistema de amortización:

Salvo indicación distinta en las Condiciones Particulares, el sistema de pago establecido para la devolución del crédito dispuesto será de un 4% mensual del límite concedido, sin que, en ningún caso, se considere válido un porcentaje inferior a éste, no pudiendo ser tampoco el importe mensual a satisfacer inferior a 20,00 euros.

Esta es la explicación del funcionamiento del sistema revolvingde amortización, y esta la fórmula de aplicación de los intereses:

Estos intereses se calcularán día a día sobre el saldo deudor actualizado, liquidándose mensualmente por el importe total obtenido a partir de la siguiente fórmula.

días CPn xTIN

I= ? -----------

n=1 36000

Discutir si estas someras explicaciones, sí son suficientes para que el consumidor medio comprenda la carga económica de un sistema de amortización revolvingparece hablar de lo excusado. Es más, a meros efectos dialécticos por las limitaciones que impone el recurso de apelación, habría que revisar si se supera el control de incorporación, la real cognoscibilidad por parte de doña Juana del contenido del contrato.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba: información previa.- Sostiene el apelante que sí se facilitó a doña Juana información previa sobre el funcionamiento de la tarjeta "FNAC", porque «en la primera página del contrato declara haber recibido con antelación suficiente a su firma toda la información precontractual exigida por la legislación vigente en materia de consumo y de servicios de pago».

El motivo no puede estimarse.

1.º)Las frases del tipo «las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes», «de cuyo contenido ha sido informado», «el cliente dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones», «he sido informado de las características de», «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto» y similares, predispuestas por el empresario oferente, que consisten en declaraciones de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente [SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ( Roj: STS 4946/2015, recurso 1468/2012); 265/2015, de 22 de abril ( Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno; 769/2014, de 12 de enero de 2015 ( Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno y 244/2013, de 18 de abril ( Roj: STS 2589/2013, recurso 1979/2011) de Pleno, entre otras].

2.º)No puede aceptarse que doña Juana -de la que no se expone ninguna circunstancia personal o profesional que permita intuir sus conocimientos financieros para comprender el producto sin necesidad de explicaciones- entendió perfectamente el funcionamiento de una tarjeta revolving,y con ello la carga económica del contrato, por el simple hecho de que en la parte inicial del documento que se le puso a la firma en el establecimiento comercial figura la mención de haber sido debidamente informada.

SÉPTIMO.- La transparencia de las cláusulas revolving.- Otra de las consideraciones que realiza el recurrente es sobre la transparencia de las cláusulas redactadas de forma clara y comprensible; que el sistema de amortización revolvingno es complejo; que la amortización por este sistema no implica coste alguno para el cliente, que es quien decide si hace uso del nuevo disponible o si sólo amortiza el crédito dispuesto, autonomía y discrecionalidad que son incompatibles con el concepto de cláusulas abusivas.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez». En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. El control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal [SSTS 576/2023, de 20 de abril ( Roj: STS 1542/2023, recurso 4297/2019); 436/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1158/2023, recurso 4548/2019); 404/2023, de 23 de marzo ( Roj: STS 1104/2023, recurso 5214/2019); 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

La primera parte del argumento del recurrente parece hacer referencia al control de incorporación (las cláusulas son claras y comprensibles). Argumentación innecesaria por cuanto la sentencia apelada rechazado que no superase este control.

2.º)El control de transparencia es paso previo al control de abusividad, al que se refiere la última parte del argumento, como si fuesen lo mismo. Es más, es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva; la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad [SSTS 211/2022, de 15 de marzo ( Roj: STS 1051/2022, recurso 3575/2017); 125/2022, de 16 de febrero ( Roj: STS 601/2022, recurso 3081/2017); 585/2020, de 6 de noviembre ( Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno; 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017) y 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017)].

3.º)Superado el control de incorporación, como acepta la sentencia apelada, la cláusula deba pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), 23 de abril de 2015 en el asunto C96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [SSTS 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017), 54/2020, de 23 de enero ( Roj: STS 106/2020, recurso 2009/2017), 23/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 98/2020, recurso 1662/2017); 433/2019, de 17 de julio ( Roj: STS 2503/2019, recurso 930/2017), 422/2019, de 16 de julio ( Roj: STS 2345/2019, recurso 1042/2017), 209/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1216/2019, recurso 3303/2016), 7/2019, de 11 de enero ( Roj: STS 43/2019, recurso 1091/2016); 728/2018, de 20 de diciembre ( Roj: STS 4358/2018, recurso 1451/2016); 36/2018 de 24 de enero ( Roj: STS 139/2018, recurso 1586/2015); 608/2017, de 15 de noviembre ( Roj: STS 3893/2017, recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril ( Roj: STS 1631/2017, recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016, recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno y 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012, recurso 46/2010).

Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume, es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolvingno es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

El contexto en el que se ofertaban, y se siguen promocionando, este tipo de tarjetas en centros comerciales es sobre la base de unos teóricos beneficios de fidelización que suele exponer el dependiente del propio establecimiento. Personas que no suelen tener los conocimientos necesarios específicos para explicar cuál es la carga real de una tarjeta revolving. Nadie que tenga unos mínimos conocimientos económicos acepta una tarjeta de este tipo.

OCTAVO.- Error en el consentimiento.- Sostiene "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." que «Un eventual defecto en la información previa a la contratación puede justificar la anulación del contrato por error en el consentimiento, pero no la declaración de nulidad por no trasparentes de sus cláusulas».

El motivo no puede estimarse.

No estamos en el ámbito del mercado de valores o servicios de productos de inversión, ni se plantea que los solicitantes de tarjetas de crédito revolvingemitiesen consentimientos viciados por error, y por lo tanto se pide la anulabilidad del contrato (que estaría caducada). Lo planteado es que estamos en presencia de condiciones generales de contratación que se consideran abusivas para el consumidor, y lo que se pide es la anulación de esa cláusula concreta. No estamos en el ámbito del Código Civil, sino de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La falta de información puede originar una u otra consecuencia.

NOVENO.- Inexistencia de control de abusividad.- En penúltimo lugar se vendría a alegar una suerte de falta de motivación ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) porque la sentencia de primera instancia «ha omitido el control de contenido o abusividad de las cláusulas que ha declarado nulas, que es necesario y consecutivo al de transparencia formal y material cuando estos no sean superados».

El motivo no puede ser estimado.

1.º)La sentencia de primera instancia sí analiza la abusividad. Se recoge que «La consecuencia es estimar abusivo el clausulado que concierne al sistema de amortización y el interés remuneratorio, y ello determina, a su vez, la anulación del contrato en su conjunto, en la medida en que ha de entenderse razonablemente que el negocio no se habría otorgado sin el clausulado nulo, pues el establecimiento de intereses remuneratorios es básico en la actividad de las entidades financieras.- Así, con relación a la abusividad del clausulado revolving, la SAP de Coruña, Secc. 6ª, de 10/02/23, expone: [...]».

2.º)El interés es un elemento esencial en un contrato bancario de tarjeta de crédito de pago aplazado. La razón de otorgar plazo para el pago es porque la entidad prestamista obtiene un beneficio, y forma parte de su actividad empresarial básica. Para que pueda realizarse un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato necesariamente ha de considerarse previamente como no transparente, sin que quepa un control de contenido directo [SSTS 47/2021, de 2 de febrero ( Roj: STS 269/2021, recurso 3226/2018), 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018) y 585/2020, de 6 de noviembre ( Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno]. Cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. El control de transparencia se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Y ahí sí puede analizarse la abusividad [ SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei) y 31 de marzo de 2022 dictada en el asunto C-472/20, y SSTS 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 585/2020, de 6 de noviembre ( Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno y 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020, recurso 3164/2017), entre otras muchas].

3.º)En algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020, recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020, recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017)]. Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022, recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020, recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017, recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvingno se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actuación leal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolvingdebe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

DÉCIMO.- Los efectos de la nulidad de la cláusula.- Por último se alega que los efectos derivados de la declaración de la nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio es la nulidad íntegra del contrato y no la expulsión de la cláusula convirtiendo la financiación o aplazamiento del pago de las liquidaciones periódicas o de las operaciones concretas en gratuito.

El motivo se comparte. Por esa razón la sentencia de primera instancia así lo establece, tras exponer la fundamentación que le lleva a ello, declarando la nulidad del contrato, no solo de la cláusula.

Una vez más, estamos ante motivos estereotipados -de lo que se queja el apelante- que no guardan relación con el objeto de la apelación, que es cuestionar la sentencia de primera instancia.

UNDÉCIMO.- Costas.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

DUOCÉDIMO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.