Sentencia Civil 215/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 903/2022 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO.- a)La Comunidad de Propietarios parcela núm. NUM000 de Mendillorri está integrada por un edificio destinado a usos residenciales, construido sobre una parcela de 1.559,97 m² que consta de planta de sótano (destinada a plazas de aparcamiento y cuartos trasteros), que ocupa todo el subsuelo de la parcela, planta baja (ocupada por el bar Zarzaparilla, portales, porche interior, etc.) y cinco plantas altas, ocupando una superficie solar construida en planta baja de 600,50 m².

Es el edificio señalado con el DIRECCION001 de Burlada, edificado sobre la parcela NUM001 de las resultantes del Proyecto de Reparcelación de la Zona DIRECCION002 en jurisdicción de Burlada, constituyendo la unidad urbana NUM002, de la sub área NUM003 de la parcela NUM004 del Polígono NUM005 del Catastro de Urbana de Burlada.

En la ficha urbanística de la unidad morfológica NUM006 se dice que la "cubierta de los dos cuerpos destinados a uso terciario en DIRECCION003 y de los DIRECCION004 formarán una estructura continua, dando lugar a la formación de un porche que proporcione acceso desde la calle al jardín público previsto entre los edificios" (documento núm. 1 contestación).

En la inscripción de la parcela NUM001 (finca NUM007 del Registro de la propiedad de Aoiz) se hace constar que todas las parcelas resultantes del Proyecto de Reparcelación de la Zona DIRECCION002, Área de Reparto I "quedan gravadas, de forma permanente y gratuita, con servidumbre de uso público, en aquellas partes de las plantas bajas destinadas a porches y no destinadas a usos privados especificados en el Plan sectorial de Incidencia Supramunicipal de Ripagaina".

El 5 de febrero de 2015 se suscribió un acta de recepción de obras de urbanización de la parcela NUM008 del PSIS de Ripagaina con objeto de que el Ayuntamiento asumiera su mantenimiento, firmada por el alcalde de Burlada, por el Presidente de la Junta de Compensación del Área de Reparto I del PSIS de Ripagaina y por el representante de la UTE promotora del edificio, Sr. Nemesio (documento núm. 6 contestación).

En el plano que forma parte del acta, puede verse que el espacio ocupado por el porche es objeto de recepción, estando grafiado según la leyenda del mismo como espacio de baldosa gris.

Una vez en funcionamiento el Bar Restaurante la Zarzaparrilla (aproximadamente en torno al año 2014-2015) por parte de la entonces propietaria del local se solicitó de la Comunidad autorización para la instalación en el porche comunitario de una terraza con butacas, mesas y sillas al servicio del Bar, conviniéndose el abono de una cantidad anual en concepto de alquiler o uso de dicha zona de más de 2.000 euros.

Desde aproximadamente finales de 2018 hasta mediados del 2020 el Bar permaneció cerrado y el porche comunitario liberado de la terraza.

b)El 20 de febrero el Sr. Nemesio, representante de la propietaria del local, la entidad mercantil "Alero Arq Tec, S.L., presentó ante el Ayuntamiento de Burlada una consulta sobre el espacio que podía ocupar con una terraza del Bar la Zarzaparrilla, a fin de solicitar la pertinente licencia municipal, que fue contestada por los Servicios Técnicos Municipales el 27 de marzo, señalando que el porche y la parte trasera del Bar no eran "dominio público, sino espacios privados de uso público", perteneciendo la titularidad a la comunidad de propietarios, razón por la cual "el Ayuntamiento es el competente para informar favorable o desfavorablemente a la posibilidad de ocupar el espacio con una actividad privada lucrativa, pero no es el competente para autorizarla", sino la comunidad de propietarios "(en el supuesto de que el Ayuntamiento informara favorablemente) (.), quien, además, tiene la posibilidad de cobrar por la ocupación" (documento núm. 7 contestación).

Posteriormente solicitó un informe a "Cañas Abogado", fechado el 6 de mayo, en el que se concluye que "el Ayuntamiento de Burlada, tiene potestad para autorizar la instalación de la terraza del Bar Zarzaparrilla, sobre las zonas de suelo de titularidad privada que estén gravadas con servidumbre de dominio y uso público en superficie, sin que tenga que exigir el consentimiento previo del propietario del suelo y desde luego, sin tener que contar con dicho consentimiento, puesto que lo que tiene que quedar claro es que en estos casos, no prima la titularidad del bien, sino el destino, por lo que al estar dicho suelo afecto al dominio y uso público, se debe acudir a la normativa que regula la disposición y utilización de los bienes de dominio público, bien a través de su normativa específica, Ordenanzas para la ocupación de espacios de uso público, bien a través de su normativa genérica, como lo es el Reglamento Foral de los Bienes de las Entidades Locales y la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas" (documento núm. 8 contestación).

Por resolución de 1 de junio el Ayuntamiento autorizó provisionalmente la instalación de la terraza, "a salvo de la propiedad y sin perjuicio de terceros" (documento núm. 9 contestación).

c)El día 1 de julio, en Junta General Extraordinaria de la Comunidad (primer punto del orden del día) se trató el tema de la nueva instalación de terraza por el Bar "La Zarzaparrilla" en los porches (documento núm. 15 demanda).

A la misma compareció el Sr. Nemesio, manifestando su intención de volver a colocar la terraza y que para ello había solicitado permiso al Ayuntamiento de Burlada, concedido provisionalmente hasta el 31 de octubre (documento núm. 9 contestación).

Se acordó por unanimidad de los asistentes conceder autorización para la colocación de la terraza en el porche, condicionado a la insonorización de la zona colocando los elementos que fueren necesarios y al abono de una cantidad similar a la que se pagaba por los anteriores propietarios (2.159,04 euros anuales) que se actualizaría con el IPC, descontándose de la cantidad anual de renta la inversión que debiera realizar el propietario del bar en los sistemas de insonorización.

La terraza se colocó en el porche en el mes de julio.

El Sr. Nemesio remitió a la Comunidad un correo electrónico el 5 de agosto en el que comunicaba que no iba a colocar ningún sistema de insonorización hasta que no se le concediera licencia definitiva por el Ayuntamiento, ni tampoco abonar cantidad alguna para no pagar por una parte al Ayuntamiento el importe de la licencia y por otra a la Comunidad por el uso la zona comunitaria del porche.

Contestó la Comunidad mediante burofax de 14 de agosto (documento núm. 17 demanda) dando por denegada la autorización por no cumplir las condiciones establecidas y requiriendo para que se procediera a la retirada de la terraza en un plazo de 15 días, acordando en Junta General Ordinaria celebrada el 28 de diciembre (cuarto punto del orden del día) proceder a la reclamación judicial por vía civil con el fin de que se procediera a la retirada inmediata de la terraza y a la reclamación, en su caso, de las indemnizaciones o cantidades que se estimaran oportunas por el tiempo en que estuviera instalada la terraza.

d)Posteriormente la Comunidad presentó demanda contra la sociedad "Alero Arq Tec", en la que solicita se declare que la demandada no estaba facultada ni tenía derecho a la instalación en el porche comunitario de una terraza (sillas, butacas, mesas, etc.), al no contar con autorización comunitaria para ello por no haber cumplido y manifestado que no va a cumplir con los requisitos a los que la autorización estaba condicionada, condenando a la misma a dejar en todo momento dicho porche libre de cualquier instalación o elemento de terraza (mesas, sillas, butacas, sofás, etc.) en tanto no cuente con dicha autorización comunitaria y a pagar la cantidad de 1.496 euros por el uso realizado del porche comunitario como terraza al servicio del local de su propiedad.

En apoyo de esta pretensión alegaba, en síntesis, por un lado, que es de su propiedad el suelo y el porche en la que se ha instalado la terraza como elemento común, por lo que tiene la capacidad de decisión sobre su uso y disfrute, además de la capacidad de arrendarlo o cederlo para un uso privativo sin más limitaciones que las establecidas en las leyes ( art. 348 CC) , sin que se deduzca de la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, ni del Registro de la Propiedad, que dicho porche y su suelo esté gravado, como predio sirviente, con servidumbre de uso público en superficie y aunque existiera esa servidumbre, la instalación de la terraza ha de contar necesariamente con la autorización de la Comunidad en cuanto que limita su derecho de propiedad y condiciona la vida y descanso del edificio y sus propietarios, sin que el hecho de que, en su caso, exista una licencia o permiso del Ayuntamiento anule el derecho de propiedad de la Comunidad ni su capacidad de decidir sobre la cuestión, sino que la licencia o permiso municipal, en su caso, regulará el ajuste de la instalación a la normativa administrativa, estableciendo el art. 7.1 LPH que el propietario de cada piso o local no podrá realizar en el resto del inmueble (que no le pertenezca como privativo, por ende, en los elementos comunes) ninguna alteración, y el art. 9.1a) del mismo Texto Legal que es obligación de cada propietario respetar las instalaciones generales de la Comunidad y demás elementos comunes haciendo uso adecuado de los mismos.

Por otro, que la anterior propietaria del local, la entidad mercantil Onachat S.L., de la que el Sr. Nemesio era también socio y administrador, reconoció en su día que necesitaba autorización de la Comunidad, pagando una cantidad anual por el uso de más de 2.000 euros durante el tiempo que la tuvo instalada y la nueva propietaria se avino en la Junta de 1 de Julio de 2020 a que se le concediera autorización por la Comunidad con una serie de condiciones, por lo que es de aplicación la doctrina de los actos propios.

e)En el escrito de contestación, con cita, entre otras, de la sentencia de esta Sección de 2 de septiembre 2019 (ECLI:ES:APNA:2019:523), la demandada se opuso realizando una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- Existe una servidumbre de uso público ex lege, permanente y gratuita, establecida desde el planeamiento, así reflejada en el Proyecto de reparcelación del Área de Reparto I del PSIS de Ripagaina, lo que se hace constar en las certificaciones del Registro de la Propiedad, habiendo sido publicada la normativa urbanística del PSIS de Ripagaina en el BON nº 40 de 2 de abril de 2007.

- La propia descripción que en la obra nueva se da a la planta baja, viene a indicar claramente que el porche está destinado a uso público y no a un uso privado, en cumplimiento de la servidumbre impuesta, no habiendo resultado incluido dentro de los espacios comunes del edificio en planta baja destinados a uso privado de la comunidad y, por tal razón, fue objeto de recepción por el Ayuntamiento.

- Reconocer a la Comunidad la facultad de decidir si se autoriza o no la instalación de la terraza dejaría vacío de contenido el derecho de servidumbre de uso público ( arts. 97.1, 98, 100, 110 a 131 Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra), toda vez que se dejaría en sus manos y no de la Administración el uso que se da a ese porche.

- No se puede pagar un alquiler/tasa a dos "arrendadores" diferentes, ya que no cabe una confluencia de derechos de "arrendador", sin que prime en estos casos la titularidad del bien, sino el destino, por lo que al estar dicho suelo afecto al dominio y uso público se debe acudir a la normativa que regula la disposición y utilización de los bienes de dominio público, bien a través de su normativa específica, Ordenanzas para la ocupación de espacios de uso público, bien a través de su normativa genérica, como lo es el Reglamento Foral de los Bienes de las Entidades Locales y la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- No es aplicable la teoría de los actos propios toda vez que han cambiado radicalmente las circunstancias, al ser titular del establecimiento otra empresa y diferentes las condiciones para la obtención de la licencia de terraza.

f)La sentencia del Juzgado estimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Tras señalar que las partes están conformes en la naturaleza del porche, ya que no se debate que "siendo un elemento privativo perteneciente a la Comunidad (.), está gravada por una servidumbre perpetua y gratuita de uso público, que como tal derecho real, constituye una limitación o afectación de las facultades dominicales que, en definitiva, corresponden a la Comunidad demandante como titular del terreno en cuestión",la juez de primera instancia argumenta que "dicha naturaleza que resulta incuestionada, hace baladís todos los esfuerzos de la parte demandada de excluir cualquier intervención de la Comunidad demandante en el terreno en cuestión",ya que "por mucho que la titularidad dominical esté afectada por una servidumbre de uso público, que lógicamente ha de ser respetada, dando lugar a las prerrogativas, facultadas y usos que desde el punto de vista meramente administrativo y en garantía del uso público cuya preservación le compete pueden y deben ser adoptadas por la Administración competente",no excluye que "la titularidad dominical pueda y deba ser ejercitada por quien en definitiva es propietario del terreno en cuestión, ejercitando la misma a través de la forma de adopción de acuerdos propia del ámbito de dicho propiedad, constituida (.) en régimen de propiedad horizontal",de manera que "será dicha Comunidad, a través de su órgano soberano, esto es, la Junta de Propietarios constituida en la forma legalmente establecida, la que podrá y deberá adoptar los acuerdos que estime necesarios y adecuados, como consecuencia de las facultades dominicales que le están atribuidas y que no se vean limitadas ni afectadas por el derecho real de servidumbre para el uso público que está constituido sobre dicho terreno",encontrándonos en el presente caso "con que al margen (.) de las decisiones y licencias administrativas concedidas en el ámbito que le es propio, la Comunidad que (.) de forma indiscutida ostenta la titularidad dominical sobre el terreno en el que el copropietario demandado ha establecido una terraza al servicio del negocio de hostelería que regenta en el local de su propiedad, ha tomado una decisión en uso de tales facultades dominicales a través de su órgano soberano de decisión, la Junta de Propietarios, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado por ningún propietario que se considere legitimado para ello, de manera que dicho acuerdo ha de entenderse valido, eficaz y ejecutivo frente a los copropietarios, entre los que se encuentra desde luego el demandado",por lo que "apareciendo que, en definitiva, dicho propietario ha procedido a colocar la terraza sin efectuar el abono de la cantidad establecida por la Comunidad propietaria, y sin haber realizado la insonorización a la que se condicionó la posibilidad de colocación de la terraza, siendo (.) dicho acuerdo válido y eficaz entre propietarios, por no haber sido impugnado en tiempo y forma, (.) asiste razón a la demandante en la pretensión ejercitada, que ha de ser íntegramente estimada".

g)Recurre la demandada.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum",conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Por ello, esta Sección va a seguir su propio orden a la hora de pronunciarse sobre las distintas cuestiones que se suscitan en el recurso.

SEGUNDO. - a)En el recurso se alega, en síntesis, en primer lugar, que los argumentos jurídicos dados por la sentencia apelada son "contradictorios e incompatibles entre sí", ya que o "hay una servidumbre de uso público que limita y afecta a las facultades dominicales de la comunidad en relación con el uso de ese espacio, o, por el contrario, no la hay y la comunidad tiene intactas esas facultades dominicales para establecer las condiciones de uso", sin que puedan coexistir ambas situaciones y, caso de entender lo contrario, "se ignora en qué puede consistir la limitación o afectación de las facultades dominicales ocasionadas a la actora por la mencionada servidumbre de uso público", ya que según la sentencia apelada "esta limitación de las facultades dominicales no tendría efectos prácticos", pudiendo traerse a colación en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 2 de septiembre de 2019, donde ninguna de las partes llega a poner en duda que la capacidad de autorizar o denegar la instalación de la terraza en un espacio destinado a un uso público le corresponde en exclusiva al propio Ayuntamiento de Pamplona.

En segundo lugar, que la sentencia apelada infringe la normativa que rige los bienes de dominio público ( arts. 97.1, 98, 100, 110 a 131 Ley Foral 6/1990, de la Administración Local de Navarra; párrafo 1º del art. 545 CC) , al reconocer a la Comunidad unas facultades de las que no disfruta, correspondiendo a la entidad local la facultad de disponer sobre este espacio de porche sometido a servidumbre perpetua y gratuita de uso público, al ser considerada dominio público, sin que exista normativa que establezca la posibilidad de que una comunidad de propietarios intervenga en la gestión de bienes de dominio y uso público, por lo que la Comunidad demandante ni estaba ni está legitimada para decidir sobre aspecto alguno referente al uso que se le dé al porche con servidumbre de uso público, siendo por ello nulo de pleno derecho el acuerdo de 1 de julio de 2020, entendiéndose por nulidad de pleno derecho aquella que afecta a los acuerdos que infringen cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva (al margen de la LPH y de los estatutos comunitarios) que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, sin que esté sometido a los plazos de prescripción del art. 18 LPH.

En tercer lugar, que, si la Comunidad demandante entendiera que la capacidad de disponer del uso público de este porche le pertenece y, en consecuencia, la autorización municipal afecta sus derechos, lo que debió hacer es recurrir la concesión de la licencia municipal para la instalación provisional de la terraza.

b)El recurso se desestima.

g.1 Los argumentos jurídicos dados por la sentencia apelada no son "contradictorios e incompatibles entre sí".

Debe tenerse en cuenta que al estar gravado por una servidumbre de uso público el espacio donde está instalada la terraza, la Comunidad de Propietarios no ha perdido la propiedad sobre el mismo, razón por la cual su Junta de Propietarios está legitimada para adoptar acuerdos respecto a ese elemento común, ya que, como esta Sección señaló en la sentencia de 2 de septiembre de 2019 (ECLI:ES:APNA:2019:523), citada en el recurso, "las prerrogativas que respecto del uso y destino de los elementos comunes le atribuye la LPH (.), fruto de la titularidad dominical común, no se ven mermadas por el establecimiento de la servidumbre de uso público", sino que al tratarse "de una servidumbre de utilidad pública constituida con carácter gratuito, (.) no supone sino una limitación de la facultad de uso exclusivo del bien gravado que correspondería a sus dueños (los copropietarios), a fin de servir a un uso público como el que corresponde a una plaza urbana".

Es cierto que en el supuesto resuelto por la citada sentencia la comunidad de propietarios no se oponía a la instalación de la terraza en el espacio común, sino a que se hubiera cerrado con una estructura "dotada no solo de largueros de acero en su perímetro sino también en su cerramiento superior", mientras que en el caso ahora enjuiciado se opone a la instalación de la terraza, lo que en el recurso se considera relevante para rechazar la demanda con el argumento de que "ninguna de las partes llega a poner en duda que la capacidad de autorizar o denegar la instalación de la terraza en este espacio destinado a un uso público le corresponde en exclusiva al propio Ayuntamiento de Pamplona", pero precisamente esa es la cuestión a decidir: determinar si, no obstante contar con la pertinente autorización administrativa, la demandada también necesita la autorización de la comunidad de propietarios.

g.2 Resulta un tanto confusa la argumentación esgrimida por la demandada, ahora apelante, para negar que la Comunidad demandante, ahora apelada, pueda adoptar acuerdo alguno respecto a la instalación de la terraza.

Por un lado, parece sostener, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1991 (1991, 8664) que la servidumbre de uso público convierte automáticamente la superficie gravada con la misma en bien de dominio público.

Pero el art. 5 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, distingue entre bienes y derechos de dominio público o demaniales ("los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público"),siendo evidente que la servidumbre de uso público es un derecho de dominio público, no un bien de dominio público, al que se refiere la citada sentencia del Tribunal Supremo cuando señala que "para que un determinado bien forme parte del dominio público es necesario que esté destinado -afecto- a un fin público",lo que no es predicable del espacio donde se ha autorizado la instalación de la terraza, gravado sólo por una servidumbre de uso público.

Por otro, tras citar normativa administrativa ( arts. 97, 98, 100 Ley Foral 6/1990) y el art. 545 CC, afirmando que "corresponde a la entidad local y no a la comunidad de vecinos la facultad de disponer sobre el uso de este espacio de porche sometido a servidumbre perpetua y gratuita de uso público al ser considerada dominio público",por lo que la Comunidad demandante ha adoptado acuerdos sobre una materia que no es de su competencia, siendo el "uso de un espacio con servidumbre de uso público (.) inalienable, imprescriptible, inembargable",la apelante argumenta que en las servidumbres legales de utilidad pública, aunque la Administración no detente formalmente la titularidad demanial sobre los bienes gravados, es, sin embargo, "dueña absoluta de su destino", por lo que corresponderá a la Administración el poder jurídico de ordenación y tutela de dicho uso público, sin que pueda coartar o limitar aquel poder el derecho de propiedad del particular, por lo que el hecho de que la sentencia apelada "reconozca esta facultad a la comunidad actora contraría la normativa que rige los bienes de dominio público y que resulta ser de obligado cumplimiento, reconociendo a la comunidad unas facultades de las cuales no disfruta".

Pero la servidumbre es un derecho real limitado, que grava parcialmente el derecho de propiedad sobre una finca (sirviente), por lo que la Comunidad demandante no pierde las facultades que le atribuye la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 7, 9.1 a) y 17) sobre los elementos comunes, entre los que se encuentra el espacio donde se ha instalado la terraza, razón por la cual no puede sostenerse que sea nulo de pleno derecho el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios celebrada el día 1 de julio de 2020, que al no haber sido impugnado por la ahora apelante ha adquirido firmeza.

g.3 La dualidad de derechos concurrentes, por un lado, el derecho a usar el espacio gravado por la servidumbre de uso público, por otro, el derecho a decidir respecto al destino y uso de ese elemento común, derivado de la titularidad dominical, también es obviada en el recurso cuando se argumenta que si la Comunidad demandante entendía que la autorización municipal afectaba a sus derechos, debió recurrir la concesión de la licencia municipal para la instalación provisional de la terraza, pues una cosa es determinar si el acto administrativo del Ayuntamiento de Burlada, concediendo la licencia para abrir la terraza, se ajusta o no a la legalidad, cuestión que ha de resolver el orden jurisdiccional contencioso-administrativo [ STS 22 octubre 1973 (RJ 1973, 4136)] y otra determinar si la Comunidad demandante puede adoptar al respecto un acuerdo concreto, que ha de resolver el orden jurisdiccional civil [ SSTS 3 junio 1965 (RJ 1965, 2962) y 22 abril 1968 ( RJ 1968, 2235), 22 septiembre 1972 ( RJ 1972, 4109), 31 de marzo 1973 ( RJ 1973, 1830), 17 abril 1975 ( RJ 1975, 2556) y 14 febrero de 1976 (RJ 1976, 1090)].

Y en el caso ahora enjuiciado, con independencia de que el acuerdo adoptado por la Comunidad demandante, condicionando la autorización para la colocación de la terraza en el porche a la insonorización de la zona, colocando los elementos que fueren necesarios, y al abono de una cantidad similar a la que se pagaba por los anteriores propietarios (2.159,04 euros anuales), no fue impugnado por la ahora apelante, propietaria del local donde está instalado el Bar Restaurante Zarzaparrilla), al que pertenece la terraza instalada, como se alega en el escrito de oposición al recurso, esa instalación de la terraza supone un uso privado de la servidumbre, en favor de la propietaria del citado local, que limita su uso público "ya que el resto de ciudadanos que no sean los del Bar y sus clientes no pueden pasar por dicho espacio de uso público ocupado por la terraza", que precisa de la autorización de la Comunidad demandante al suponer la instalación de la terraza una afectación permanente de un elemento común y evidentes molestias al resto de copropietarios.

TERCERO. -De conformidad con los art. 398 LEciv, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.