Sentencia Civil 360/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 641/2023 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO. - Custodia individual o compartida. Pernoctas de la hija mayor. Opinión de la menor. Intervención familiar. Situación de la hija menor. Valoración de la prueba. Doctrina jurisprudencial.

El primer motivo del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Bernardo- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 56/2023, de 17 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Pamplona/Iruña-, versa sobre el régimen de guarda y custodia de las hijas menores de edad comunes ( Marisol y Carmen).

La sentencia de instancia que ahora es objeto de impugnación - Sentencia nº 56/2023, de 17 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Pamplona/Iruña- estableció un régimen de guarda y custodia individual o monoparental en favor de la madre-demandante - Marí Luz-, reconociendo al padre-demandado - Bernardo- el correspondiente régimen de visitas (dos tardes intersemanales y fines de semana alternos), con la particularidad de que únicamente pernoctaría en el domicilio del padre los fines de semana Carmen (la pequeña), regresando Marisol (la mayor) al domicilio de la madre.

Alude la sentencia de instancia, a este respecto, a la concurrencia de situaciones de interferencia de la madre-demandante y, principalmente, a la difícil relación o escaso vínculo afectivo existente entre la hija mayor ( Marisol) y el padre, que desaconsejan la adopción de un régimen de custodia compartida y que determinan la necesidad de restringir o limitar el régimen de visitas del padre con la hija mayor ( Marisol), no imponiendo a la misma la obligación de pernoctar en su domicilio los fines de semana y derivando a la familia al Servicio Navarro de Ayuda a los Planes de Parentalidad (coordinadora de parentalidad), condicionando la eventual evolución de dichas visitas (y la pernocta de la hija mayor) al resultado de dicha intervención familiar.

La representación procesal del padre-demandado - Bernardo- alude, en su recurso de apelación, a la ausencia de concurrencia de circunstancia alguna que impida la adopción del régimen de custodia preferente o más deseable, como es la guarda y custodia compartida -llegando, incluso, a solicitar, subsidiariamente, la atribución de la guarda y custodia exclusiva o monoparental de ambas menores a su favor-.

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo (plasmada, entre otras muchas, en la STS 280/2017, de 9 de mayo de 2017), que "la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea.Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen,pues es preciso atender al caso concreto(entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )"-el subrayado es nuestro-.

En el presente caso, ya en el informe pericial emitido por la psicóloga forense Patricia el 21 de octubre de 2022, más allá de los problemas psicológicos del padre -con un grado de discapacidad reconocido del 34%, por DIRECCION002, DIRECCION003 y enfermedad del aparato digestivo (colon irritable)- que limitaban (que no restringían o anulaban) su capacidad para el ejercicio de sus funciones parentales o del hecho de que ninguno de los progenitores hubiera sido capaz de preservar a las menores del conflicto adulto (mensajes inadecuados), se alude a la ausencia o dificultosa relación existente entre la hija mayor ( Marisol) y el padre, siendo evidente el deseo de esta última de no pernoctar en su domicilio.

Se ha de tomar en consideración, a este respecto, la voluntad debidamente expresada por la menor ( Marisol), tanto en primera instancia, como en acto de exploración judicial desarrollado ante esta Sección de la Audiencia Provincial el día 10 de octubre de 2024, cuando manifestó, de manera contundente y con aparente madurez o sensatez, que no quería estar con el padre, que no le trataba bien y que no tenía un mínimo vínculo o relación emocional con él, reiterando encarecidamente su deseo de no pernoctar en su domicilio.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 28 de febrero de 2017 afirma que "la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina".

La STS de 22 de julio de 2011 señala que "lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor (...) donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad".

La STS de 27 de abril de 2012 señala que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".

Como criterio fundamental a la hora de valorar la adecuada satisfacción de dicho interés superior, se habrá de tomar en consideración la opinión del/la hijo/a menor de edad directamente afectado o destinatario de dicha medida y su eventual modificación.

En este sentido, la ley 71 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra -Fuero Nuevo o FN-, tras la reforma operada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo establece que "cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos(...) 5. La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años".

Cabe destacar, finalmente, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS) 280/2017, de 9 de mayo de 2017, cuando señala que "para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña.

Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )".

Resultaba por tanto, en ese momento (al tiempo de dictado de la sentencia de primera instancia), acertada la decisión de adoptar un régimen de custodia individual o exclusivo en favor de la madre, condicionando las pernoctas de la hija mayor ( Marisol) durante los periodos de visitas o estancias con su padre, a la evolución o desarrollo de la intervención familiar -Servicio Navarro de Ayuda a los Planes de Parentalidad (coordinadora de parentalidad)-, acordada precisamente, de manera prudente y mesurada, para tratar de superar los obstáculos o reticencias existentes en el núcleo familiar, la relación de los progenitores entre sí y la vinculación o afecto emocional de la hija mayor ( Marisol) con su padre.

No obstante, con fecha 26 de julio de 2024 (tras 9 meses de la intervención familiar), la coordinadora de parentalidad ( Manuela) emitió un informe de observación o evolución, en el que destaca que "el Sr. Bernardo desea atender y hacerse cargo de sus hijas más tiempo del actual, y tras varios meses de intervención se detecta carencia en determinadas habilidades parentales y la necesidad de afianzarlas. Se recomienda que pueda trabajar a través de programas o talleres específicos en parentalidad positiva y con la coordinadora de parentalidad y continuar con la intervención con su terapeuta que le acompañe en este proceso personal y familiar".

Finalmente, en su informe de fecha 10 de octubre de 2024, la coordinadora de parentalidad ( Manuela), alude a que, tras la emisión del anterior informe (de fecha 26 de julio de 2024), "se ha podido observar que el Sr. Bernardo ha mostrado un notable cambio de actitud hacia la intervención (...) en las interacciones con la Sra. Marí Luz, el centro escolar, y con la propia coordinadora se observa una actitud desafiante y hostil que poco favorece la disminución de la conflictividad. Igualmente se observa cómo recientemente ha tomado decisiones unilaterales contrarias a las ya acordadas sin consultarlo previamente con la coordinadora, provocando un retroceso en los avances alcanzados. El Sr. Bernardo traslada a la profesional que pese a todo acepta continuar con la intervención, advirtiendo que a partir de ahora hará lo que él considere y tomará las decisiones que él crea oportunas aunque sean contrarias a las propuestas de la coordinadora".

La coordinadora de parentalidad, que además se percató de que el padre-demandado había grabado sin su consentimiento todas las sesiones, puso fin en ese momento (octubre de 2024) a la intervención familiar, aludiendo explícitamente a que "la profesional considera que no es posible restablecer la relación profesional-usuario necesaria para una intervención de estas características y que la predisposición del progenitor para dicha intervención no es la apropiada siendo elevado el riesgo de instrumentalización del recurso. En el caso presente se considera fundamental la implicación de ambos progenitores para la consecución de los objetivos por lo que se valora la no continuidad con el resto de miembros de la familia sin la colaboración real por parte del progenitor. Este servicio además, no trabaja con condiciones y limitaciones de parte, sino con el compromiso y la predisposición al trabajo individual y con la aceptación del trabajo e indicaciones de la profesional".

Mediante auto de fecha 2 de diciembre de 2024, dictado por el órgano judicial a quo(Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Pamplona/Iruña ), se acordó la finalización de la intervención familiar (en el Servicio Navarro de Ayuda a los Planes de Parentalidad), exponiendo que "en este caso la intervención con la familia se viene desarrollando desde octubre de 2023. Se ha cumplido por tanto casi el plazo máximo establecido. Junto a ello se concluye la falta de avances y sobre todo la apreciación profesiontal de que el Sr. Bernardo no ha cumplido con las normas del servicio reconociendo incluso haber grabado sesiones con la profesional asignada sin conocimiento de ésta (...) se entiende que esta supervisión no puede estar ya apoyada por un servicio que no ha sido aprovechado de forma adecuada porque ello redunda en perjuicio de las menores implicadas".

Se valora, por tanto, en este sentido, el escaso nivel de implicación y colaboración del padre-demandado en el plan de intervención familiar acordado por el órgano judicial a quo,al cual fueron derivadas las partes precisamente en aras a solucionar el nivel de conflictividad existente entre las mismas, fomentando igualmente la relación o acercamiento emocional del padre con su hija mayor ( Marisol), a fin de facilitar, siguiendo criterios de prudencia y moderación, una posible evolución progresiva del régimen de visitas con la misma (en su caso, con pernoctas).

Su inadecuada implicación y el indebido o poco exitoso desarrollo de dicha intervención, imputable exclusivamente al padre-demandado (en favor del cual se arbitró precisamente dicha medida), impide una reconsideración o modificación de la prudente y acertada decisión adoptada en primera instancia, acorde a la decisión y voluntad de la hija mayor ( Marisol), de no ampliar el régimen de visitas, con imposición u obligación de pernocta en el domicilio del padre.

Procede, con ello, la desestimación de este primer motivo del recurso de apelación del demandado.

Lógicamente, el motivo del recurso de apelación del padre-demandado, relativo al contenido de la intervención familiar, ha quedado sobrevenidamente carente de objeto, no debiendo emitirse en esta alzada (segunda instancia) consideración alguna respecto del mismo.

Tampoco procede la estimación de la impugnación formulada por la representación procesal de la madre-demandante - Marí Luz- frente a la sentencia de instancia, en la que alude a la necesidad de restringir, igualmente, las pernoctas de la otra hija menor de edad ( Carmen, de 7 años) con el padre.

La juzgadora a quo,acertadamente, alude a este respecto que "se menciona por la perito que sería más adecuado que las hermanas fueran juntas pero lo cierto es que ello supondría vincular la relación de Carmen con el padre a las dificultades de relación que presenta su hermana y esto tampoco parece lo más adecuado. A ello se añade que Carmen es más pequeña y por tanto la posibilidad de que normalice la relación con el padre es mayor".

No constan en las actuaciones elementos probatorios o mínimamente indiciarios o indirectos, de los que se desprenda, con una dosis mínima de certeza o convicción, la necesidad de restringir, igualmente, la relación del padre con su hija menor ( Carmen), eliminando las pernoctas de los fines de semana (alternos) en que están con el padre, más allá de meras consideraciones (que no llegan a adquirir siquiera la naturaleza de quejas o enfados) de la menor respecto al motivo por el que se va su hermana y ella se queda con el padre, siendo adecuada y en líneas generales buena la relación afectiva y emocional existente entre ambos.

No existe, por tanto, motivo o causa alguna que justifique suficientemente la adopción de una medida ciertamente drástica o perjudicial a largo plazo para el interés superior de la hija menor, debiéndose evitar en todo caso, a tiempo, un irremediable -o de difícil corrección o encauzamiento- distanciamiento afectivo entre ambos -al igual que ha sucedido con su hermana mayor-.

La separación de las hermanas resulta, en este sentido, mínima, no justificando tampoco su revocación o alteración conforme a los designios de la madre, lo que estimamos, por el momento, únicamente perjudicaría la relación de la menor con el padre y, por ende, su propio interés superior a mantener contacto o un vínculo afectivo y emocional consistente a medio/largo plazo con el mismo.

Procede, con base en lo expuesto, la confirmación de tales pronunciamientos de la sentencia de instancia, debiéndose desestimar el recurso de apelación del padre-demandado y la impugnación de la madre-demandante sobre dichos extremos.

SEGUNDO. - Pensión de alimentos. Capacidad o situación económica y patrimonial. Necesidades de las hijas menores de edad. Gastos extraordinarios. Variación o alteración de la situación valorada en primera instancia.

En el segundo motivo del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Bernardo- y de la impugnación formulada por la demandante - Marí Luz- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 56/2023, de 17 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Pamplona/Iruña-, se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de las dos hijas menores de edad comunes.

La sentencia de instancia - Sentencia nº 56/2023, de 17 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Pamplona/Iruña- acordó, sobre esta cuestión, que el padre-demandado debía abonar a la madre-demandante una pensión de alimentos de 400 euros mensuales (200 euros mensuales por cada una de las hijas menores).

En su fundamentación, se remitió expresamente a las consideraciones efectuadas a este respecto en el auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 8 de julio de 2023, en el que se dispuso que "ambos progenitores tienen capacidad para atenderlas y los ingresos de uno y otra son parecidos y son de algo más de 30.000 € al año. La información documental aportada, muy exhaustiva en cuanto a los distintos gastos ordinarios de las pequeñas nos refleja unos gastos anuales para ambas por todos los conceptos de algo más de 3000 € anuales. A ellos habrá que añadir los propiamente escolares y comedor aún cuando el año pasado al parecer no hicieron uso del mismo. Dado que las niñas van a convivir con la madre y que ésta realiza una aportación personal en el cuidado que las mismas, se entiende proporcional y adecuada una aportación de 400 € mensuales, a razón de 200 € por cada menor".

En la sentencia de instancia, no se aprecian cambios o variaciones relevantes respecto a las circunstancias apreciadas en sede de medidas provisionales, no atribuyendo especial importancia o relevancia al alquiler formalizado por el demandado o a la modificación de su puesto de trabajo, gozando ambos progenitores de aparente estabilidad laboral -con sueldos o retribuciones similares- y no habiendo variado sustancialmente las necesidades de las hijas menores de edad.

Alude, en su recurso de apelación, el padre-demandado, al hecho de haber alquilado provisionalmente una vivienda -en la DIRECCION004, de Pamplona- por la que abonaría 750 euros mensuales, teniendo intención de adquirir en un futuro la vivienda de sus padres -en la DIRECCION005, de Pamplona-.

Se ha de remarcar, en primer lugar, que dicha circunstancia fue oportunamente valorada por la juzgadora de instancia en su sentencia, tomándola en consideración para la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia.

Durante la tramitación del procedimiento en segunda instancia, el demandado ha acreditado la adquisición de la vivienda de sus padres -en la DIRECCION005, de Pamplona-, mediante escritura pública de compraventa formalizada el día 22 de enero de 2024, gravada con un préstamo hipotecario, por el que abonaría una cuota mensual de 699 euros (junto con los correspondientes gastos).

No se aprecia, con ello, una sustancial o relevante variación de las circunstancias económicas (de vivienda) del demandado, las cuales fueron debidamente tomadas en consideración por la juzgadora de instancia en su sentencia, para la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia que es ahora objeto de impugnación.

Alude en su recurso de apelación el demandado, por otra parte, a la reducción de los gastos o necesidades de las hijas menores de edad alimentistas, señalando que, en realidad, su importe actual asciende a 415 euros mensuales.

Dicha afirmación, que no goza de mayor exposición o desarrollo y que carece de la debida acreditación probatoria, entra frontalmente en contradicción con las consideraciones que, a tal respecto, efectuó en su propio escrito de contestación a la demanda de 7 de abril de 2022, cuando afirmó que "las niñas tienen unos gastos ordinarios y extraordinarios que ascienden a la cantidad de 6.376,04 €, lo que suponen 531 € al mes, por doce mensualidades".

Sobre este particular, la madre-demandante, en su escrito de demanda inicial de 4 de febrero de 2022, señaló, de manera ciertamente exhaustiva o pormenorizada, que "las dos hijas acuden al centro concertado Liceo DIRECCION006 cuyo costo anual con comedor incluido asciende a 2.012 € anuales para cada hija (4.024 euros). En años anteriores, se quedaban al comedor, pero debido a la pandemia y al salir a las 14.00 h se decidió no dejarlas reduciéndose la cantidad anual para ambas menores a 1.424 euros. Las dos niñas acuden a Natación (1.031 euros anuales); gimnasia (548 euros anuales); inglés (1.365,86 euros anuales). Son socias del Club deportivo DIRECCION007, cuyas cuotas anuales ascienden en la actualidad a 306 euros, y tienen un seguro privado de salud cuyo coste anual asciende a 1.661,18 euros. Marisol acude también a catequesis lo que supone un gasto de 40 euros. Los gastos se van a incrementar a corto plazo, dado que las cuotas de los gastos extraordinarios de Carmen son ahora inferiores a las de Marisol debido a su edad", habiendo llegado en ese momento ambos progenitores a un acuerdo consistente en ingresar en una cuenta común 600 euros mensuales cada uno de ellos para el sufragio o sostenimiento de dichos gastos.

Este constituye, igualmente, el segundo motivo de la impugnación formulada por la madre-demandante, que solicita el aumento de la pensión alimenticia a un importe de 800 euros mensuales (400 euros mensuales por cada hija).

Alude, a este respecto, al "incremento de las cuotas escolares (1.467 euros) y comedor (2.760 euros) del Líceo DIRECCION006 para el presente curso escolar 2023 y que sufren todos los centros escolares concertados con ocasión del inicio de cada curso académico", acreditando debidamente dicha circunstancia (con los certificados oportunamente emitidos por el centro escolar).

Se aprecia, con ello, una ligera variación respecto a los gastos escolares y de comedor de las dos menores, que han pasado de ser de un importe total anual de 4.024 euros (en 2022) a 4.227 euros (en 2023).

Finalmente, se aprecia una variación sobrevenida respecto al puesto de trabajo y el sueldo o salario del padre-demandado, el cual ha pasado de percibir aproximadamente 30.000 euros brutos anuales (como funcionario interino en la Dirección General de Justicia del Gobierno de Navarra), a aproximadamente 41.000 euros brutos anuales (como funcionario interino de nivel A en el Gobierno de Navarra), prorrogándose dicho contrato administrativo temporal por vacante, como mínimo, hasta el 18 de julio de 2025.

El propio demandado reconoció en el acto de la vista, celebrada ante esta Sala el día 5 de marzo de 2025, que, seguramente seguiría un año más en su puesto actual y que, en la peor de las situaciones, de finalizar dicho contrato administrativo temporal en julio de este año, encontraría trabajo en cualquier otro puesto de la administración, teniendo intención de presentarse (con alta probabilidad de éxito) a las oposiciones que previsiblemente se van a convocar.

El sueldo o salario de la madre, como arquitecta autónoma, permanece invariable, en torno a los 30.000 euros brutos al año.

La ley 73 del Fuero Nuevo (FN) establece que "el juez establecerá la contribución de uno y otro progenitor al sostenimiento de los hijos menores.

a) Son gastos ordinarios todos los indispensables para su alimentación, habitación, asistencia médica, vestido y formación básica integral.

Cada progenitor contribuirá a los mismos en atención a sus necesidades y en proporción a los medios económicos con que puedan satisfacerlos. Para su establecimiento, el juez tomará en consideración, además, el sistema de guarda y cuidado diario establecido y la dedicación personal de uno y otro a cubrir todas las atenciones que los menores requieran".

Ponderando debidamente la totalidad de circunstancias a las que se ha hecho alusión y valorando especialmente la mejora de la situación económico-laboral del padre-demandado -lo que, a su vez, comporta, cierta desigualdad o desequilibrio entre la capacidad económica de los progenitores-, el tiempo de permanencia de las menores con cada uno de los progenitores y el ligero incremento o aumento de las necesidades de estas últimas, procede, siguiendo criterios de prudencia y equidad, el aumento de la pensión alimenticia del padre-demandado en favor de las hijas menores de edad comunes ( Marisol y Carmen) a 450 euros mensuales (225 euros por cada una de las hijas).

Procede, con base en lo expuesto, la estimación parcial de la impugnación formulada por la representación procesal de la demandante - Marí Luz- frente a la sentencia de instancia - Sentencia nº 56/2023, de 17 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Pamplona/Iruña-, incrementándose la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el padre-demandado a 450 euros mensuales (225 euros por cada una de las hijas), con correlativa desestimación del motivo del recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado - Bernardo- sobre este extremo.

TERCERO. - Costas procesales

Tomando en consideración el objeto o finalidad del presente procedimiento de familia (discutiéndose medidas relativas a dos hijas menores de edad) y atendiendo al interés público o social subyacente al mismo, no procede la emisión de especial pronunciamiento en materia de costas ( artículos 398 y 394 de la LEC) en esta alzada (segunda instancia) respecto de ninguno de los recursos de apelación/impugnaciones formuladas frente a la sentencia de instancia, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, no apreciándose temeridad o mala fe en la conducta procesal de ninguna de ellas.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación.