PRIMERO.-La parte actora interpone demanda en la que solicita:
- SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR INTERESES USURARIOS,y se CONDENEa la demandada a restituir todas las cantidades que excedan del capital principal, de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura .
- SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR FALTA DE INCOPORACIÓN-falta de entrega de las condiciones particulares y generales al prestatario-.
- SUBSIDIARIAMENTE, interesa SE DECLAREN NULASlas Cláusulas abusivas que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula el interés remuneratorio TAE y la de comisiones por descubierto o impagopor FALTA DE INCORPORACIÓN Y DE TRANSPARENCIA,se DECLARE NULO el contrato, y se CONDENE a la entidad al pago de todo lo que exceda del capital principal.
- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALESque se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.
Y ello con relación a un contrato cuya fecha resulta ser de 8/08/2012 contrato de tarjeta Visa Classic Halcón suscrito con la extinta Banco de Crédito Balear.
La parte demandada se opone:
-la existencia previa de un acuerdo entre actora y demandada que vacía de contenido la presente demanda por satisfacción extraprocesal y determina la falta de legitimación activa de la actora.
-falta de acción respecto de la reclamación de las cantidades cobradas en concepto comisión por impago al no haberse cobrado nunca a la actora.
-la transparencia de la cláusulas que regulan los intereses remuneratorios y la comisión de reclamación de impagados.
-la T.A.E pactada en el contrato no es usuraria.
-la acción de restitución de cantidades se encuentra parcialmente prescrita al haber transcurrido más de cinco años desde los pagos efectuados.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria segunda relativa a la comisión de cuota impagada, imponiendo las costas a la entidad demandada, y contra ella, se alza en apelación la parte actora.
SEGUNDO.-El primero de los alegatos de denuncia el error en la valoración de la prueba, ya que el índice que regula el interés remuneratorio no supera el filtro de incorporación y transparencia.
En la demanda aducía que:
"El control de incorporación es aquel que atiende al examen de la transparencia documental o gramatical de la cláusula controvertida. Si desde este prisma se analiza la estipulación relativa a la tasa anual equivalente (TAE) establecida en contrato litigioso, esta parte llega a la conclusión de que la cláusula está redactada entre un conjunto de textos claramente farragosos, en tamaño de letra diminuto (cuesta leer sin lente), sin la debida separación ni ordenada de forma mínimamente sistemática.
En cuanto al control de transparencia, se define como aquel parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que tiene por objeto decidir si el adherente conoció con sencillez tanto la carga económica como la jurídica del contrato. Por este motivo, también se lo ha denominado control sobre la "comprensibilidad real" del contrato.
Este contrato no supera este segundo control, pues no consta que se facilitase información al consumidor con la debida antelación, para procurar al consumidor un previo período de reflexión durante el que acabar de comprender la operativa del contrato que pretendía celebrar.
Argumenta al respecto lo siguiente en el recurso:
-Que Si analizamos con detalle el contrato, a simple vista, el índice que regula el interés remuneratorio es casi imposible localizarlo. Vemos entre línea y línea, no superan el 1,5 mm, letra apiñada, borrosa, y el índice TAE aparece en el margen inferior derecho, en unas condiciones generales que no constan firmadas por el prestatario.
-Subsidiariamente, la cláusula tampoco supera el control de transparencia.....no encontrándose en él ningún apartado que se dedique a explicar el funcionamiento del devengo de los intereses remuneratorios, por ejemplo, cuál es el capital límite y disponible del contrato de crédito revolving, importe de cuotas, plazos de pago, coste total del contrato, referencias por ejemplos del tanto por ciento a pagar de interés en cada cuota...
No consta firmada por la prestataria ninguna clase de oferta vinculante tipo Ficha Europea Informativa Normalizada a fin de acreditar que se le informó previamente al consumidor de todo el contenido del contrato. No consta acreditado que, en virtud de la prueba documental obrante, conste superada la vertiente objetiva relativa a que se proporcionara al consumidor con suficiente antelación información de toda la operación de crédito revolving a fin de que el prestatario pudiera conocer la carga onerosa que entrañaba el contrato.
TERCERO.-En cuanto al control de incorporación hay que tener presente las consideraciones efectuadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 467/2024 - ECLI:ES:TS:2024:467):
1.-La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.
Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.
Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio ).
3.-En este caso, las referencias al tipo de interés se encuentran al principio del contrato, son fácilmente localizables, y aunque con un tipo de letra que podemos calificar como pequeño, resultan legibles a simple vista, sin necesidad de ningún esfuerzo especial. Por lo que cabe considerar que la cláusula supera el control de incorporación o inclusión, en cuanto a la legibilidad cuestionada.
Conforme lo expuesto, debe concluirse, al igual que el juez de la primera instancia, que dicho control es superado.
Como se viene sosteniendo por la sala, en esta materia conviene evitar valoraciones subjetivas, vagas e imprecisas puesto que generan una indeseable inseguridad jurídica.
En este sentido, se advierte que en el escrito de demanda no se indica qué tamaño de letra se utiliza. En el recurso se dice que no supera el 1,5 mm., lo que resulta de imposible apreciación puesto que no se dispone del contrato original sino de una copia escaneada. Y en todo caso, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros, no resulta aplicable al ser el contrato litigioso de fecha anterior.
Según se puede apreciar en el expediente digital, este tribunal considera que el tamaño de la letra es más que suficiente para no suponer impedimento para su lectura, y lo mismo puede decir del grado de contraste.
Aparece firmado el contrato y las condiciones. Y en el anverso se hace constar la TAE del 22,41% en letra y guarismo legible y fácilmente perceptible por el actor con un simple vistazo,como se refiere en la sentencia y se suscribe por la sala.
CUARTO.-En lo que concierne a la falta de transparencia que atribuye la parte actora al contrato litigioso, hay que tener presente la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno nº 154/2025, de 30 de enero (rec. 921/2022), y nº 155/2025, de 30 de enero (rec. 1584/2023). Estas resoluciones recuerdan que, si bien la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, esto queda supeditado a que se cumpla el requisito de transparencia. La satisfacción de este requisito es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
El Tribunal Supremo argumenta que la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva. Así pues, es preciso que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones. Además, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Este criterio coincide con el desarrollado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 49, de 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei, apartado 74, y de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc, apartado 47, se desprende que al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este.
Merece ser destacado, según ponen de manifiesto las antecitadas sentencias del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado este, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.
En este mismo sentido, en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de 13 de julio de 2023, Banco Santander, C265/22, apartado 51, y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23, Kutxabank, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antesde la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.
También la normativa nacional aplicable cuando se celebró el contrato establecía esta obligación de informar con antelación a la celebración del contrato:
A) El art. 60.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente cuando se celebró el contrato, establecía: Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.
B) En lo que se refiere concretamente a la normativa sectorial sobre crédito al consumo, el art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, establece en dos de sus apartados: Artículo 5 Información precontractual. 1. Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/65/CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.[...] 6. Los Estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los Estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido.
C) En desarrollo de esta directiva, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establece: Artículo 10 . Información previa al contrato. 1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.[...] Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato. Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo».
D) A su vez, esta norma es desarrollada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en la redacción aplicable por razones temporales, establece: Artículo 6 . Información precontractual. Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.
QUINTO.-En lo que se refiere al contenido objeto de esta información, el Tribunal Supremo considera que no es suficiente la indicación de la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe advertir que el sistema de amortización es del tipo revolvente; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe expresar cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y todo ello debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving.
SEXTO.-Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada juntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva, ya que la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.
Ello no obstante, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. Pues bien, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que se ha venido en llamar un deudor cautivo y el Banco de España denomina efecto bola de nieve.
SÉPTIMO.-En el caso que ahora nos ocupa, no hay constancia de que existiera esa información precontractual.
Se dice en la contestación:
Y así, en fase precontractual,Wizink cuenta, en primer lugar, con un proceso reglado de actuaciones en todos y cada uno de los canales de comercialización de sus tarjetas, que permite acreditar que los clientes contratan porque conocen como funciona y porque les interesa el producto (Documento 5 Contestación).Los distintos pasos y actuaciones que se recogen en el protocolo para la firma de contratos online constituyen un buen ejemplo de lo que decimos. Además, Wizink realiza un control de riesgo crediticio de las solicitudes que recibe y, a modo ilustrativo, rechaza el 50% de éstas, lo cual evidencia que no otorga crédito de manera indiscriminada y que, además, verifica que los datos crediticios que los clientes envían son veraces.
En segundo lugar, Wizink realiza los denominados controles mystery shopper (controles aleatorios hechos por personas que se hacen pasar por clientes interesados en contratar una tarjeta) que avalan que los profesionales que comercializan las tarjetas a pie de campo cumplen fielmente con los protocolos de comercialización facilitando a los clientes toda la información y documentación que deben entregar (Documento 6 Contestación).
En tercer lugar, y tras la entrada en vigor de la Ley de Créditos al Consumo el 24 de septiembre de 2011, Wizink facilitó a sus clientes la "Información normalizada Europea sobre Crédito al Consumo"33 lo que, en ausencia de acuse de recibo (formalidad que la norma no exige para este tipo de notificaciones) se acredita mediante certificado en el que el Banco declara solemnemente haber realizado dicho envió.
Se trata de alegatos genéricos sin concreción al caso que se examina. Y desde luego no hay ningún documento de Información Normalizada Europea, que ya era exigible atendiendo a la fecha del contrato, y no se acredita de ninguna otra forma la existencia de la exigible información previa al contrato, que la actora niega.
No se acredita cumplido el requisito de información suministrada con antelación a la firma del contrato. Así pues, no se ha satisfecho la exigencia de transparencia, por lo que ha de declararse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, así como su nulidad, lo que conlleva la estimación del alegato de apelación.
OCTAVO.-Sentado lo anterior, cumple resolver sobre la prescripción parcial de la acción restitutoria invocada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda (aunque nada dice ahora en la oposición a la apelación).
Ha de ser desestimada. Como se viene resolviendo por esta sala, la controversia planteada fue objeto de varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE. En concreto, las señaladas como C-484/21 Caixabank,que plantea el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona; y la C- 561/21 Banco Santander,que plantea el Tribunal Supremo.
Centrándonos en esta última, el Pleno de la Sala Primera TS, mediante su auto de 22 de julio de 2021 (ECLI ES:2021:10157A), planteó ante el TJUE, como cuestión prejudicial, la relativa a la excepción de prescripción extintiva en lo que atañe a la pretensión pecuniaria de restitución de cantidad acumulada a la declarativa de nulidad.
En el mencionado auto, la Sala Primera del Tribunal Supremo expone las consideraciones siguientes:
A) Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ).
También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19 ).
B) En las ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción.
La aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, y no vulnera el principio de equivalencia.
C) Por consiguiente, sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, teniendo en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha estimado:
1) En sus sentencias de 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance, que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza «desde la celebración del contrato».
2) En su sentencia de 22 de abril de 2021 , Profi Credit Slovakia, que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el «enriquecimiento indebido» o, en suma, el día en que se realizó el pago.
3) En su sentencia de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, que igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato.
Esto, y toda vez que la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], ha conducido a la Sala Primera del Tribunal Supremo a elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial en los siguientes términos:
1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?
3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que confirma la anterior)?"
El TJUE, en sendas sentencias de fecha 25/04/24,ha resuelto ambas cuestiones prejudiciales en relación a la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula gastos. Así:
-En el asunto C-561/21, el Tribunal de Justicia establece que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
Concretamente, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara lo siguiente:
"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
-En el asunto C-484/21, el mismo Tribunal (Sala Novena) razona que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ €'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
Y declara lo siguiente:
"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
Complemento de estos pronunciamientos es la anterior Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell , dando respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021 , que resolvió lo siguiente:
1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del CAIXABANK (PRESCRIPCIÓN DEL REEMBOLSO DE LOS GASTOS HIPOTECARIOS) 15 carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".
La consecuencia que se extrae de lo expuesto en el presente caso es la imposibilidad de apreciar la prescripción alegada, pues no pudiendo fijarse el dies a quodel plazo prescriptivo en la fecha en que se hicieron los pagos, y no habiéndose acreditado, que la parte actora tenía o podía razonablemente tener conocimiento suficiente antes de dictarse sentencia declarando la nulidad de la cláusula del carácter abusivo de ésta, o cuanto menos no antes de la fecha de la reclamación extrajudicial (30/4/21) no habiendo transcurrido en ningún caso el plazo prescriptivo aplicable ex art. 1964 CC, es claro que la acción restitutoria en ningún caso habría prescrito.
El Tribunal Supremo, en su recientísima sentencia de Pleno núm. 857/2024, de 14 de junio, recaída en el procedimiento en el que había dictado el antes mencionado auto de 21/07/21 planteando la cuestión prejudicial al TJUE, según hemos desarrollado más arriba, ha establecido que "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de las firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos";criterio que entendemos de aplicación al supuesto de autos.
NOVENO.-El segundo de los alegatos, relativo a las costas, solicita que se impongan a la demandada, como expresamente se recoge en la sentencia. Entiende la sala que debe haberse incluido de manera errónea en el recurso, por lo que no será objeto de consideración.
DÉCIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, cada parte asumirá sus costas.
Y las de la primera instancia impuestas a la parte demandada se mantienen.
