Sentencia Civil 158/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 143/2024 de 11 de marzo del 2025

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguiente.

Primero.-Se invoca en primer término por la recurrente vulneración del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 326 de la misma, en puridad vía error en la valoración de la prueba, en cuanto a lo reclamado por la demandada-reconviniente, en el contrato de ejecución de obra que nos ocupa de 12 de julio de 2019.

La sentencia apelada dio por probados los trabajos contratados, más aumento de obra y supresión del descuento comercial, un total de 10.734,08 euros, pretendiendo la recurrente que la cantidad a compensar fuese la de 8.945,00 euros, pues no se probó de ninguna forma el pacto de reclamación de pronto pago, ni se facturó la misma, no pudiendo solicitarla el contratista pues a su vez incumplió el contrato.

El motivo al entender de la Sala debe de ser atendido, en lo que se denominó cesión de crédito, que a nuestro entender no se justificó, se indica por la demandada-reconviniente que "la actora adeudaba 8.944,32 €", cuando se solicitó la intervención provocada de un tercero que no se admitió. Además según el propio razonamiento de la demandada si las facturas emitidas fueran 78.133,39€ menos 68.748,08 € pagadas -que no fue objeto de controversia, se adeudarían 9.385,31 € (IVA incluido), hecho 2º de la contestación a la demanda, lo que se reitera en el hecho 3º de la contestación "de los 77.693,08 € la actora tan solo abonó 68.748,08€, por lo que faltan por abonar 8.945 €" IVA incluido, cantidad que se incrementó con los 1.789,08 € que inicialmente no se había facturado como descuento comercial, por lo que finalmente la demandada-reconviniente reclamó 10.734,08 € (IVA incluido).

No solo por los actos propios sino que en el contrato de ejecución de obra que nos ocupa, nunca se pactó un descuento por pronto pago. Se realizaron unos aumentos de obra (la única pericial al efecto fue la del perito de la demandada que los valoró en 8.612,2 €), pero no se aportó factura alguna por importe de 1.789,08 €, que se dicen descontados por los aumentos si hubiera existido un pronto pago. El propio perito que depuso en instancia de la demandada no tuvo en cuenta las partidas no facturadas. Además existió un incumplimiento defectuoso por el demandado, deficiencias que el perito de la actora valoró en 6.028,48 €, y el de la demandada en 2.629,9 €.

La documental aportada por la demandada no justifica la existencia de tal bonificación. El documento nº 7 de la contestación a la reconvención solo contempla presupuestos y mediciones de los aumentos de obra y una serie de descuentos en hilo musical y curvas pladur, así como muestras Cecilia; pero no se indica que "por pronto pago". Nótese que se dio un presupuesto por aumento de obra, adverado por el perito de la demandada, que se dicen ahora "regalados" cuando se presupuestó lo que se presupuestó, aceptándose por tal importe, no por otro superior, no quedando acreditada la cantidad reclamada por no haberse producido el pronto pago que debe quedar excluida, por lo que lo adeudado serian solo 8.945,00€, pues de otra forma el aumento de obra tendría un precio mayor que no se aceptó. Nótese además que la claúsula 3ª del contrato, se indicaba que en los aumentos de obra se realizaría el correspondiente presupuesto, siendo precisa la conformidad expresa del comitente.

Segundo.-El segundo motivo invocado fue la vulneración del art. 218 de la LEC por falta de motivación, a raíz de la indebida aplicación de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación, así como error en la calificación jurídica de los defectos de obra, e indebida aplicación del C.C.

Pues bien; la sentencia apelada acepta en parte el informe del perito judicial de la actora, y parte del de la demanda, siendo la apreciación de la prueba pericial en nuestro Derecho de apreciación libre y no tasada a tenor del artículo 348 de la LEC.

Existe una gran discordancia entre ambas periciales (la de la actora, no por no ser ratificada deja de ser una pericial). La experiencia nos enseña que con 2.629,90 € no puede repararse casi nada, por ello parece de todo de vista correcto que se incluyese la puerta, los leds y electricista, llegándose a un saldo de 5.335,25€ por deficiencias (1.169,40 puerta, 205 € los leds y 360 electricista, añadiéndose gastos generales, beneficio industrial e IVA).

No existe falta de motivación, se indica que la contratista tenia que ejecutar lo proyectado; pero existiendo proyecto la empresa contratista es quien debe soportar sus deficiencias, e incluso se reconoció que "los planos tenían deficiencias", siendo claros los mimos en cuanto a la puerta de entrada, teniendo que cambiarla, lo que ya se incluyó por la sentencia apelada, pero además entrando agua en el local, siendo ello fácilmente remediable al entender del perito de la demandada con una simple rejilla.

La pericial de la apelante principal no contempla el coste de lo que costaría la reparación para que no entrara agua incluso una canaleta, estimamos por ello adecuado al menos proceder a paliar tal defecto con la colocación de un felpudo y albañil -coste- 75€ y 80€ respectivamente, 155 €. Para concordarse las partidas con la sentencia apelada se añade el IVA 21%, beneficio industrial 6% y gastos generales 13%, 217 € en total, pactándose así en el presupuesto. Ello en cumplimiento del artículo 17.9 de la LOE y de que se trató de una obra que afectó a la fachada del edificio (art. 2.26) de aquella, al haber sido el proyecto modificado, con aumento de obra, abriendo fachada y haciendo escaparate (formando parte del contrato los planos de las obras a ejecutar), siendo obligación del constructor ejecutar la obra conforme el proyecto, que resultó modificado. Ahora bien, en cuanto a las demás partidas la valoración efectuada por el magistrado de instancia, parece de todo punto coherente. Nótese que el único perito que depuso a instancia de la demandada en el acto del juicio, consideró la ejecución mejorable, valorando el suelo vinicolo de la recepción en 167 € en lugar de 222 € del perito de la actora, y el suelo en sala limpieza en 180 en lugar de 400 €, pero también hay partidas iguales, como la pintura en la zona de pedicura, como los remates del falso techo y los lacados zócalos; y en cambio se valoró de forma muy alta los remates de la fachada externa (832 € en lugar de 375), e incluso la limpieza del local (196 € en lugar de 155 €).

Ya se adelanta que la congruencia no debe ser examinada partida por partida, sino que debemos examinarla conforme a la cuantía general o global reclamada, siendo lo extra-petita la que excede de tal cantidad global.

El motivo se estima en 217€.

Tercero.-Respecto a la vulneración del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 348 de la LEC, en cuanto a la valoración de la prueba referente al importe de los defectos de obra "en los dos informes periciales" y falta de motivación, cabe recordar que el TC no exige una agotadora explicación, habiendo tratado la sentencia apelada las cuestiones sometidas a su consideración.

En el caso del timbre de entrada solo estaba previsto en el presupuesto (salvo error u omisión 88 €), siendo el instalado inalámbrico, la sentencia apelada razona que la contratante no acreditó el motivo de la sustitución del timbre (salvo la declaración de la madre de la recurrente), desconociéndose exactamente lo ocurrido, por lo que ante la dudosa valoración fáctica debemos mantener el criterio de la sentencia apelada que aumentó una partida de electricista de 360 € más IVA para ocultar una instalación que quedó a la vista. Está igualmente bien razonado el vidrio de seguridad, pudiendo haber sido dañado.

La no comparecencia al acto del juicio del perito de la actora impidió que se contrastara o aclarase su informe en tales extremos, por lo que no podemos acceder a aumentar los defectos de obra a 8.680,41 € que resultan de su pericial, mas el 13€ de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 21% de IVA, sino que conformando la sentencia apelada en la mayoría de su apreciación, se añaden 217 €, dando un total de 5.615,83 €. Ello ya al margen de que en la demanda se cuantificaron en 7.294,46 € los daños y perjuicios.

Cuarto.-En cuanto a la vulneración del art. 218 de LEC, en la determinación y valoración de los hechos penales acaecidos y la posibilidad de indemnizar daños morales, debemos diferenciar entre el daño moral por incumplimiento contractual (3.000), y el daño moral propiamente dicho por el hostigamiento sufrido (9.000 €). En cuanto al primero el TS ha tenido una interpretación restrictiva así la sentencia de 10.03.2009, tratándose de un contrato de contenido patrimonial ha venido entendiendo que tiene suficiente relevancia "por lo general", para que pueda excluirse el deber de indemnizar, el hecho de que el contrato no lo prevea. Las partes además discutían el importe de los defectos de la obra, y la inicial demanda no contemplaba tampoco los aumentos en la misma. Se dice que el contratista no reparó los defectos, pero la demandante-reconvenida retuvo 5.000 € del precio en una cuestión que era de fácil determinación importe pactado más aumentos menos deficiencias, con lo cual la obra se liquidaba (8.945 €- 5.615,83 € un total de 3.329,17 €), lejos de ello, y la sentencia razona que hubo un intento de cuantificación, la apelante abrió su negocio y la apelada-reconviniente abandonó la obra. Tal pretensión a entender de la Sala de ser desestimada.

Por contra no se acepta la argumentación de la sentencia apelada, en cuanto a los daños propiamente morales. Ello porque debemos de partir de los hechos probados de la sentencia penal, no entablado contra Payment, sino contra la persona física que formaba parte de la empresa "el torero de moroso", habiéndose reservado la acciones civiles, pues quien contrató dicha empresa fue la demandada-impugnante, utilizando unos métodos de actuación merecedores de una condena penal por un delito de coacciones, siendo el objetivo reclamar la presente deuda, cuando existía una contienda interpartes sobre su cuantía, encargándose a Paymet Gestión SL (Grupo Torero del Moroso), extralimitándose un empleado que fue condenado penalmente.

Por otra parte la cesión del crédito contingente no fue acreditada, aunque no se exige la notificación del deudor, siendo la conducta de la demandada contradictoria a su conveniencia, si es perfectamente viable la reclamación por daño moral.Se mandaron múltiples SMS y WhatsApp, se personaron en el local de peluquería vestido de torero un empleado de la demandada. Existiendo videos y fotografías al efecto, incluso con familiares provocándose como indica la sentencia penal un sentimiento de angustia en la demandante con el consiguiente descrédito de su labor profesional. Hay culpa "in eligendo" o "invigilando", sin que el documento presentado cuando conviene acredite la cesión del crédito a Payment Gestión, de hecho tal como se reseña en la sentencia apelada se intentó en el acto del juicio aportar documental de la supuesta retrocesión de tal cesión.

La sentencia penal de 30 de junio de 2021, da por probado numerosos contactos telefónicos y que doña Cecilia explicaba que el asunto estaba judicializado, pero se prosiguió con lo misma actitud, se acudió personalmente a las inmediaciones del establecimiento de estética, una persona disfrazada de torero y portando un maletín con el rótulo de la empresa "El torero del moroso", repartiendo tarjetas de publicidad de la empresa, cerca del establecimiento de estética, a sabiendas que lo iban a conocer los clientes. También se acudió al establecimiento de la hermana, y a la vivienda de su madre, "provocando en ella una gran ansiedad".

Por ello debemos de partir que tales conductas coactivas afectaran a la dignidad de la demandante, tanto en su aspecto subjetivo, como el de su solvencia profesional, dignidad consistente en el conjunto de bienes y derechos que integran los derechos de la personalidad y patrimonio moral. Debe compensarse el sufrimiento padecido, psíquico e incluso profesional, atendiendo a las circunstancias del caso, así como a la difusión que atentó a su prestigio, con deterioro de su imagen de solvencia personal y profesional, con la cantidad de 3.000 € (véanse las S.TS de 16.01.2024, 27.02.2024, 18.02.2015 etc). Finalmente resoluciones más antiguas del TS han venido considerando como intromisiones ilegítimas del derecho al honor la conducta denigratorias del "Cobrador del Frac" (así 19 de diciembre de 1995, 2 de abril de 2001) y la más reciente de 1 de julio de 2024, conductas que siempre serán ilegítimas, cuando por el modo de producirse se aprecia una finalidad de atemorizar o coaccionar al deudor, o cuando se pretenda transmitir al entorno del afectado (vecinos, clientes, etc), la morosidad del cliente, afectando a su dignidad o intimidad.

Quinto.-Sin embargo no podemos admitir la tesis de que se está litigando con temeridad por el demandado-reconviniente, la estimación de la demandada fue parcial, y la de la reconvención también parcial, por lo que es de aplicación el art. 394 de la LEC.

Sexto.-Se opone al recurso de apelación Neo Services 24 Horas SL y a su vez impugna la sentencia apelada.

El primer motivo de la infracción del art. 218.1 de la LEC por "incongruencia extrapetita", pues la acción ejercitada a su juicio es la del art. 1.124 del CC y no la indemnización de daños y perjuicios, por lo que la demanda debe ser íntegramente desestimada, al no existir causa de resolución contractual.

A su vez se invocó la incongruencia "ultrapetita", condena superior a la solicitada por la actora en la demanda.

Pues bien; ambas infracciones deben de ser desestimadas de plano. La sola lectura de la demandada rotulada como "resolución del contrato de obra por incumplimiento de obligaciones", conduce a entender que pese al nomen iuris utilizado revela que lo ejercitado es una reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero a su vez reclama una serie de daños morales. La fundamentación jurídica menciona el contrato de obra ( art. 1544 del CC) , mencionándose igualmente el art. 1988 del CC, teniendo derecho el comitente a que se subsanan las deficiencias, siendo defectuosa la ejecución del contrato, alegándose el art. 1124 del CC, pero también el art. 1101 del mismo, así como el principio "iura novit curia", lo que conlleva la obligación de indemnizar.

La sentencia apelada entendió que los defectos no justificaban la resolución contractual, pues los defectos no tenían una relevancia significativa en relación a la obra efectuada, de un importe mucho mayor. Ello no supone incongruencia alguna, no estamos ante un incumplimiento total, sino parcial, susceptible de ser indemnizado. Nótese que estamos liquidando un contrato de ejecución de obra, la impugnante pidiendo el aumento de la obra y la recurrente una indemnización por las deficiencias y así como daños morales.

La jurisprudencia del TS. ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad en la subsanación.

No se pidió la reparación in natura, pero si la reducción del precio via descuentos por deficiencias. El objeto del debate fue básicamente las compensaciones a efectuar "interpartes", siendo perfectamente coherente la resolución apelada en las cuestiones debatidas. La audición de la audiencia previa, revela claramente cuales fueron los hechos controvertidos.

No se aparta así la resolución recurrida de la "causa petendi" los daños y deficiencias en la ejecución y otros incumplimientos, así como el aumento de obra.

Finalmente, como ya se adelantó, no se concedió nunca más de lo pedido, existiendo jurisprudencia reiterada del TS en cuanto a que debe acomodarse a la cantidad total peticionada (ad ex explum al interpretar el baremo de tráfico), y no a las concretas partidas solicitadas.

Séptimo.-Se invoca error notorio en la valoración de la prueba pericial y documental, vulneración del art. 24 CE y de los arts. 307, 316, 326 y 348 de la LEC.

La invocación del art. 24 de la CE aparece totalmente vacía de contenido, se pretende mediante una interpretación subjetiva del recurrente variar a su antojo la valoración probatoria teniendo en cuenta solo su perito, olvidando que los jueces y tribunales tienen un amplio margen de discrecionalidad, apreciación libre y no tasada ( art. 348 de la LEC) , ante la disparidad de las periciales. No deja de serlo la de la actora, pese a no estar ratificada. Se ha respetado salvo en las dos partidas indicadas la valoración del magistrado de instancia, bajo los presupuestos de la sana crítica y reglas de la lógica, asumiéndose en parte la pericial de la actora por entenderse la valoración en determinados puntos, más próximo a la convicción judicial, no pudiendo sostenerse seriamente la falta de motivación, cuestión distinta es que no la comparta el impugnante desde su posición parcial.

Los peritos tienen en el juicio o en la vista, la intervención solicitada por las partes que el tribunal admite, de dicho dictamen se dará traslado a las partes "por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista", a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. Por lo demás el art. 429.8 de la LEC señala, que cuando se "hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaran la presencia de los peritos en juicio para la ratificación de su informe...." De lo cual se desprende que el dictamen pericial, constituye pese a no pedirse su ratificación, un medio de prueba plenamente útil y eficaz, sin necesidad obligatoriamente de ratificarse, habiéndose además juramentado el dictamen.

La disconformidad con la partida incluida de 1.169,40 +IVA correspondiente a la puerta de entrada, no es de recibo se basa en un whatsApp -debemos ser cuidadosos en la valoración de mensajes muy instantáneos, sin contemplar el contexto-, no implicando que la puerta se dé por válida, ello lo indican los trabajadores de la demandada. De hecho, la queja fundamental fue la puerta y su funcionamiento. Así como la entrada de agua. De hecho, fue sustituida por el peso y porque propiciaba la entrada de agua, con un proyecto defectuoso, que formó parte del propio contrato de ejecución de obra, conforme a su clausulado.

La disconformidad con la partida de 360 € "m.o electricista ocultar instalación" se indica que resulta incongruente excluir la partida de instalación del timbre, e incluir la partida de ocultar la instalación del timbre, pues el mismo en el proyecto era inalámbrico.

Sin embargo, se está valorando una instalación que quedó a la vista en el local (documento nº 10 de la demandada y burofax aportado como nº 7), siendo obvio que es antiestético. Aún de no entenderse así, se instaló un nuevo timbre al no funcionar el anterior.

Se disiente también de las partidas Led por importe de 250 €+IVA, estando simplemente desprendidas, resultando o excesiva tal valoración. Pero la misma no fue desvirtuada con criterios objetivos y debe mantenerse. Véase que el perito de la demandada reconoció la deficiencia, pero no la valoró.

Por consiguiente, no se estima el motivo indicado, pretendiéndose en el recurso ir únicamente a la valoración de su perito, por ser el único ratificado, cuando ello ya ha sido desvirtuado con los razonamientos indicados, y cuando la congruencia ha sido respetada en cuanto a la peticionado globalmente.

Octavo.-En cuanto a costas de la instancia la estimación de la demanda es parcial, no pudiendo imponerse las costas de la instancia a la actora, y la estimación de la reconvención es también parcial no sustancial, por lo que debe mantenerse la no especial imposición de las mismas. Véase que esta alzada se descontarán el importe del pronto pago o descuento comercial; siendo de apreciación el art. 394. 2 de la LEC. Dada la diferencia entre lo pedido y lo concedido.

El auto aclaratorio de la sentencia de instancia contemplaba 10.734,08 € (trabajos contratados, más aumentos de obra y supresión del descuento comercial), deduciéndose la condena en favor de doña Cecilia en 5.335,25 € (en los que se valoró los defectos de terminación o acabado), al liquidar el contrato. Lo que pretendió la apelante principal es deducir de los 10.734,08-importe que quedo por pagar- 1.789,08€ lo que se concedió en esta alzada, por lo que quedaba por pagar eran 8.945 € y los desperfectos se cuantificaran con los 217 € aumentados en esta alzada, en 5.615,83 por lo que en definitiva se adeuda por la dueña de la obra 3.329,17 € a efectos de la liquidación del contrato de ejecución de obra. A ello se debe añadir que en esta alzada concedió por daño moral por la actuación contemplada en la sentencia penal, la cantidad de 3.000 €.

Noveno.-La estimación en parte del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC) .

La desestimación de la impugnación obliga a imponer las costas en esta alzada al impugnante ( art. 398 nº 1 de la LEC) .