Sentencia Civil 283/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 391/2024 de 11 de abril del 2025

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora interesaba que se declare la nulidad del contrato de tarjeta revolvingsuscrito entre las partes el 25/12/2020, por contener unos intereses remuneratorios usurarios, impugnando del contrato -otorgado con nº de contrato/solicitud NUM000- el interés remuneratorio del 23% TAE; por lo que solicita que se condene a la demandada a restituir todas las cantidades que excedan del capital dispuesto, en caso de existir, sin perjuicio de la actualización de cantidades a fecha de ejecución de sentencia con los intereses legales devengados desde cada cobro. Subsidiariamente, interesaba que se declarase nula la condición general de la contratación relativa a: CLÁUSULA "22. Precios. 22.1 Compensación por costes de cobro ante un impago", por considerarla abusiva, pidiendo que se tenga por no puesta y se condene a la demandada a la devolución de todas aquellas cuantías percibidas en aplicación de la cláusula, con el interés legal desde cada pago. En ambos casos, con imposición de costas a la parte demandada.

"Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U." se opuso a la demanda manifestando que existe falta de legitimación pasiva, debido a que, en fecha 28 de julio de 2022, la demandada y "EOS Spain, S.L.", Sociedad Unipersonal, formalizaron ante notario un contrato de compraventa de derechos de crédito que incluía el que nos ocupa, notificándole la cesión a la demandante en fecha 22 de septiembre de 2022; advirtiéndole concretamente de que se transfería a "EOS Spain" la totalidad de derechos y privilegios accesorios a la financiación, lo que incluía las cantidades adeudadas como principal, intereses, gastos y comisiones, más los intereses moratorios; añadiendo que, igualmente, se advirtió de ello en la respuesta a la reclamación extrajudicial que le dirigió la demandante, en lo relativo a que el crédito había sido adquirido por "EOS Spain", por lo que "Caixabank Payments" ya no podía atender su requerimiento. En cuanto al fondo del asunto, adujo que la TAE del 23,00% pactada no supera los 6 puntos porcentuales exigidos por el Tribunal Supremo para considerar la existencia de usura; que la pretensión de la determinación de los importes en ejecución de sentencia debe desestimarse en tanto que la parte actora no ha expresado en el suplico de la demanda las sumas, partidas o porcentajes que deben restituirse; que no proceden intereses legales desde cada cobro; y que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras es totalmente lícita.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia analizó primeramente la pretendida falta de legitimación pasiva, y, con cita de la SAP Barcelona, Civil sección 4 del 3 de enero de 2024 ( ROJ: SAP B 147/2024 - ECLI:ES:APB:2024:147), diferenciadora de la naturaleza de la cesión, concluyó que tales consideraciones caben en el supuesto que nos ocupa, en el que se ha producido la cesión de derechos y no del contrato. Por lo que entendió que "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U." ostenta legitimación pasiva respecto la demanda de nulidad contractual ejercitada por la Sra. Vanesa.

En segundo término, y respecto la acción principal de nulidad del contrato por usura, la sentencia de instancia, con cita de la sentencia del TS, Pleno de la Sala 1ª, número 258/2023, de 15 de febrero, expuso que el contrato no es usurario puesto que en ella se ha considerado que "en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales y, siendo el TEDR (TAE menos comisiones) medio en 2020 (año de suscripción del contrato) para las tarjetas de crédito y revolving del 18'06%, procede considerar que el tipo previsto en el contrato, del 19'42% al 23% TAE, según los casos, NO supone "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" Por tanto, el contrato celebrado entre las partes (documento nº 2 de la demanda) no se reputa usurario."

Finalmente, con relación a la posible abusividad de la comisión por reclamación de recibos impagados, de 40 €; en este caso, la sentencia de instancia recordó la del TS nº 566/2019, de 25 de octubre, exponiendo que ha fijado doctrina jurisprudencial, de modo que, en el Fundamento de derecho curto se analiza por la Juzgadora a quola abusividad de dicho clausulado en los siguientes términos:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: «No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen». A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado".

Por todo ello, la sentencia de instancia desestimó también esta pretensión por considerar que, en el supuesto que nos ocupa, en el contrato se prevén los supuestos en los que se podrá exigir la comisión, expresando que:

"1º) Se le reclamará por i) comunicaciones telemáticas (p. ej. SMS o similares medios), ii) correo electrónico y/o buzón de banca electrónica (como el actual CaixaBankNow), cuando usted haya acordado estas vías de comunicación con CaixaBank y iii) una o varias llamadas telefónicas al teléfono facilitado por usted que consta en nuestros sistemas (el número y progresión se adaptará a las circunstancias particulares de cada impagado y cada cliente -siempre se realizarán al menos dos (2) intentos para intentar establecer contacto personal con usted-) o cualquier otro método personalizado que nos permita ponernos en contacto con usted. La compensación de costes de cobro razonable y acorde con estas gestiones se indica en el Anexo de precios.

2º) Si el impago persistiere tras 15 días, se podrá remitir adicionalmente un burofax o equivalente con certificación de contenido y recibo. El coste postal actual de este envío es de 24 €.

La 1ª compensación i) solo se devengará en deudas superiores a 60 €, ii) únicamente después de realizar efectivamente las concretas gestiones de cobro descritas y iii) un mismo impago no podrá generar más de una compensación.

La 2ª compensación i) solo se devengará en deudas superiores a 300 €, ii) únicamente tras la remisión efectiva del burofax por persistencia del impago y iii) un mismo impago no generará más de una compensación. Costes de cobro e interés de demora son diferentes.

Los recursos efectivamente destinados para poner al día la deuda impagada son los costes de cobro; el beneficio dejado de percibir que ocasiona el impago, es el interés de demora."

Asimismo, añade que, en el Anexo de precios, se concreta que la "Compensación por costes de cobro ante un impago"será de "40,00€ por las gestiones personalizadas que CaixaBank Payments & Consumer se vea obligada a llevar a cabo para la recuperación de cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento" .Por ello, en virtud de la jurisprudencia citada y atendiendo a que el contrato prevé expresamente, de forma clara y comprensible, que la comisión solamente se reclamará cuando se hayan llevado a cabo actuaciones concretas de reclamación de la deuda, indicando cuáles serán éstas y el importe de la comisión y los gastos, la sentencia consideró que la indicada condición general no puede ser considerada abusiva.

No obstante, y pese a desestimarse la demanda, la Juzgadora a quono impuso las costas a la acora, exponiendo, en su Fundamento de derecho quinto, que "De conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose que concurren serias dudas de Derecho, por la jurisprudencia cambiante en esta materia, no se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la representación procesal de la parte demandada-apelante que las costas debieron imponerse a la actora, de conformidad con el artículo 394 LEC, al entender que, en la fecha de la demanda, la jurisprudencia era ya clara respecto de las dos cuestiones planteadas en el suplico de la demanda: usura de un préstamo revolvingy abusividad de la cláusula de posiciones deudoras. Todo ello, exponiendo en el recurso las razones que se transcriben en los puntos siguientes:

? "No existe jurisprudencia cambiante en la materia enjuiciada: el Tribunal Supremo ya había fijado el criterio utilizado por el Juzgado para desestimar la demanda cuando la presentó la parte actora.

? Mediante la demanda presentada, la actora ejercitó, con carácter principal, una acción de nulidad por usura del contrato suscrito el 25 de diciembre de 2020. Subsidiariamente, se ejercitó una acción de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por impagos. .../...

? Concretamente, la Sentencia ahora impugnada desestimó la acción principal al considerar que la TAE del 23% pactada en el contrato no era usuraria. Para ello, trajo a colación precisamente la Sentencia núm. 258/2023, de 15 de febrero de 2023, dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Pleno, que estipuló el baremo de los seis puntos porcentuales y que, sin lugar a dudas, tuvo una gran notoriedad.

? En consecuencia, resulta evidente que cuando la adversa interpuso su demanda el 23 de febrero de 2023, no existían dudas acerca del carácter no usurario del contrato objeto de la litis.

? Lo mismo sucede con la acción ejercitada de forma subsidiaria. La doctrina jurisprudencial era clara cuando, el 23 de febrero de 2023, se presentó la demanda. Y es que, el Tribunal Supremo ya había analizado la abusividad de este tipo de cláusulas en su Sentencia núm. 566/2019, de 25 de octubre ."

Por todo lo cual, considera que en el presente asunto el Juzgado yerra cuando no impone las costas a ninguna de las partes debido a la "jurisprudencia cambiante en esta materia",cuando el pleno de nuestro Alto Tribunal ya había dictado jurisprudencia acerca de la usura cuando se presentó la demanda de contrario.

Por su parte, la representación procesal de la apelada afirma en el escrito de oposición a la apelación su conformidad con la sentencia de instancia en cuanto a las dudas, haciendo una referencia a la evolución jurisprudencial y subrayando que:

? "No ha sido hasta la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero , en que expresamente se alude como criterio para los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, que exista una "diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido" (...) "superior a 6 puntos porcentuales". Esta reciente sentencia introduce un nuevo estándar de determinación del carácter usurario de los créditos revolving, en parte contradictorio y en parte complementario de la jurisprudencia precedente. Y se aclara que el índice de referencia es el TAE, si bien, al venir reflejada la información facilitada por el Banco de España para los créditos revolving en TEDR (tipo efectivo de definición restringida) y no en TAE, al tener agregado este índice las comisiones, será ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas.

? Por otro lado, queremos destacar que el Tribunal Supremo introduce la posibilidad de aplicar un factor de corrección TAE- TEDR para un supuesto en el que el contrato es de fecha anterior a 2010. Sin embargo, el TS no ha justificado que se tengan que agregar comisiones y gastos al TEDR para contratos suscritos posteriormente a 2010. En este sentido, no queda claro si la recentísima Sentencia se refiere a aquellos supuestos anteriores a 2010, o sin embargo, es aplicable a todo tipo de contrario, lo que de nuevo implica que, en aplicación de este nuevo criterio se supere o no el umbral de la usura.

? En virtud de lo expuesto, resulta patente que ha habido cambios jurisprudenciales que han propiciado la disparidad entre sentencias, tanto de los juzgados de instancia, como de las distintas audiencias provinciales, lo cual pone de manifiesto las serias dudas de derecho que ha generado la aplicación de la legislación de usura, incluso por el propio Tribunal Supremo, que se ponen de manifiesto con la evolución jurisprudencial en la materia."

Por todo ello, y sin cuestionar lo invocado en el recurso sobre la previa jurisprudencia sobre la comisión por posiciones deudoras, terminó suplicando que se desestime el recurso de apelación. Invocando, respecto de las costas de la alzada, que como consecuencia de la desestimación del recurso en su integridad y de conformidad con el artículo 398 de la LEC, por remisión al artículo 394 de la LEC, se deben imponer las costas de la apelación a la apelante, todo ello por aplicación del principio de vencimiento objetivo.

CUARTO.-En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que si bien en fecha anterior a la interposición de la demanda había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 15/02/2023, que vista con la actual perspectiva podemos afirmar que fijó un criterio estable en la diferencia de más 6 puntos entre la TAE y el TEDR corregido, para considerar usurario un contrato -criterio utilizado por el Juzgado para desestimar la demanda-. Sin embargo, como quiera que la demanda de autos fue interpuesta solo una semana después, no cabe afirmar que dicho criterio fuera todavía notorio ni, menos aún, consolidado en orden a imponer las costas a la parte actora, porque, hasta dicho momento es cierto que concurrían dudas de derecho y que una diferencia como la de autos, que superaba en más de cuatro puntos la TAE respecto de la TEDR, venía siendo considerada usuraria.

Por lo tanto, no puede prospera el recurso de apelación, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación, tampoco cabe atender la petición de la parte apelada en lo relativo a la imposición de las costas de esta alzada a la demandada-apelante, y ello habida cuenta de que, siendo cierto que la sentencia decisiva del Tribunal Supremo fue anterior en el tiempo (como hemos visto) a la demanda, tal situación provocaba que concurran serias dudas de derecho en orden a decidir la cuestión relativa a las costas de primera instancia. Dudas que han sido trasladadas a esta alzada, en la que debe advertirse además que, por otro lado, la sentencia apelada no explicaba propiamente en qué consistían, puesto que se limitó a afirmar que "De conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose que concurren serias dudas de Derecho, por la jurisprudencia cambiante en esta materia, no se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".Y, por ello, la Sala ha tenido que motivar frente a la apelante la concordancia en derecho de la no imposición de costas a la demandante pese a la desestimación de la demanda. Todo lo cual, por lo tanto, justifica también la no imposición de costas en cuanto a las devengadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.