Sentencia Civil 899/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1326/2023 de 11 de junio del 2025

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no difieran de lo expresado en ésta.

SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la mercantil NAVAFOST MOREA, S.L.U, frente a REALE AUTOS Y SEGUROS GENERALES, S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se

1º).- Declare que REALE SEGUROS GENERALES S.A ha incumplido el contrato de seguro póliza núm. NUM000 al no atender la prestación derivada del siniestro cubierto por dicha póliza.

2.º).- Condene a REALE SEGUROS GENERALES S.A al cumplimiento del contrato de seguro y, en su consecuencia, le condene al pago de la suma de 179.010,913 € (ciento setenta y nueve mil diez euros con novecientos trece céntimos) con cargo a la póliza del 2020 y de 79.060,13 € (Setenta y nueve mil sesenta euros con trece céntimos) con cargo a la póliza del 2021, sumando un total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETENTA Y UN EUROS CON CUATRO CÉNTMOS (258.071.04.-€). Suma correspondiente a la indemnización derivada de los daños sufridos por el demandante y asegurados en póliza, más los intereses establecidos en el art. 20 de la LCS, en su caso.

3º).- Condene a REALE SEGUROS GENERALES S.A al pago de las costas judiciales de la instancia.

El Juez "a quo" dictó Sentencia el 14 de abril de 2.023 en la que estimó la Demanda, declarando que la entidad aseguradora demandada ha incumplido el contrato de seguro póliza núm. NUM000 al no atender la prestación derivada del siniestro cubierto por dicha póliza; y condenándole al cumplimiento del contrato de seguro y, en su consecuencia, al pago a la entidad actora de la suma de 179.010,913 € (ciento setenta y nueve mil diez euros con novecientos trece céntimos) con cargo a la póliza del 2020 y de 79.060,13 € (Setenta y nueve mil sesenta euros con trece céntimos) con cargo a la póliza del 2021, sumando un total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETENTA Y UN EUROS CON CUATRO CÉNTMOS (258.071.04.-€), que devengará el interés de mora previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 19 de Octubre de 2021 hasta la fecha de su completo pago, y al abono de las costas procesales causadas.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la representación procesal de la parte demandada, alegando en primer lugar, error en la valoración de la prueba al considerar el Juez a quo que no está acreditado que la entidad aseguradora demandada entregara a la entidad demandante el ejemplar de las condiciones generales del contrato de seguro, a la vista de la deslealtad de la Letrada que redactó la Demanda, que es la misma persona que comercializó la póliza con la actora, y también del Perito económico, vinculado con la actora. También alegó que, si la asegurada no tuvo conocimiento del contenido de la póliza, ello sería responsabilidad de la agencia comercializadora de la misma. Impugnó también que el Juez a quo considere las condiciones generales en que se describen los riesgos cubiertos, como cláusulas limitativas. Añadió que las cláusulas que la Sentencia recurrida considera limitadoras de los derechos del asegurado, realmente son delimitadoras del riesgo. Por último, impugnó la Pericial del Sr. Calixto, alegando que la misma adolece de carencias técnicas.

La representación procesal de la parte actora se opuso a dicho recurso alegando los motivos que tuvo por pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser estimado por los siguientes motivos.

Para la resolución de la cuestión objeto de litigio damos por acreditado que la entidad REALE RESTAURACIÓN y la empresa NAVAFOST MOREA, S.L.U. concertaron, para el establecimiento de hostelería FOSTER S HOLLYWOOD sito en el Centro Comercial LA MOREA, Local nº 53, la póliza de seguro nº NUM000, cuyas Condiciones Particulares y Generales completas son las aportadas, no con la Demanda, sino con la Contestación a la Demanda.

Entre las Condiciones Particulares se recogía entre las coberturas pactadas, la Pérdida de Beneficios.

Sin embargo, en la página 18 de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguro, obrante como Documento nº 3 de la Contestación a la Demanda se establece en relación a la cobertura por Pérdida de Beneficios, lo siguiente;

"¿Qué se cubre?

La indemnización en caso de paralización total o parcial de la actividad en el local asegurado a consecuencia de las siguientes coberturas, y siempre que estas hayan sido contratadas:

· Incendio y complementarios.

· Riesgos extensivos.

· Daños por agua.

· Robo.

En el caso de que la paralización no fuese total, la indemnización será proporcional a la parte de la actividad que se viese afectada.

Si el local asegurado está situado en el interior de un Centro Comercial, se amplía la cobertura en caso de:

Imposibilidad de acceso al Centro Comercial.

Por un siniestro producido en el Centro Comercial del riesgo asegurado en la presente Póliza, que impidiese el acceso al mismo, y si, como consecuencia de este hecho, se produjera una paralización total o parcial de la actividad asegurada.

El Asegurado debe probar la limitación o prohibición de acceso al Centro Comercial.

Falta de Suministros en el Centro Comercial.

Por un Siniestro en las Instalaciones de los Suministradores del Centro Comercial, de agua, gas o electricidad, que se reciben a través de conducciones desde el exterior del riesgo asegurado, se garantiza la Pérdida de Beneficios en la modalidad contratada.

¿Qué NO se cubre?

. El retraso del inicio de la actividad debido a condiciones impuestas por la Administración pública en cuanto a la reconstrucción del edificio o a la reanudación de la explotación industrial del Asegurado.

· Los retrasos en la reanudación de la actividad como consecuencia de que el asegurado no disponga de capital para la reparación o reposición de los bienes dañados.

· Siniestros tras los que la empresa asegurada no reanude su actividad.

· El retraso del inicio de la actividad por cualquier anomalía o deficiencia en el suministro de electricidad, agua o gas y/o de materias por parte de proveedores.

· Retraso del inicio de actividad por falta de pago de Centro comercial."

La redacción de este clausulado es idéntica tanto en la póliza original de agosto de 2015 como en la póliza de agosto 2019-2020 y en la póliza renovada durante el estado de alarma, obrantes, respectivamente, como Documentos nº 3, 3 bis y 3 tris de la Contestación a la Demanda.

No es objeto de controversia en este litigio que El día 14 de marzo de 2020 se declaró el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, medidas de contención en el ámbito de las actividades comerciales, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, para gestionar la crisis sanitaria ocasionado por el Covid-19, cuyo artículo 10.4 ordenó la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse únicamente el servicio de entrega a domicilio. Este estado de alarma y dichas medidas estuvieron en vigor hasta el 21 de junio de 2.020.

Posteriormente, y ante la persistencia de la pandemia, tanto por el gobierno nacional, como autonómico se han ido dictando distintas normas, que, o bien han limitado el aforo de los establecimientos de hostelería, o cerraron sus interiores desde el 22 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2.020, permitiendo la instalación de terrazas en espacios públicos al aire libre, desde el 25 de noviembre, y a partir del 17 de Diciembre, la Orden Foral 63/2020 volvió a autorizar el uso del interior de bares y restaurantes, aunque con aforo limitado, manteniendo el uso de las terrazas y la actividad de "delivery".

Como consecuencia de la pandemia COVID-19 y las diferentes órdenes de cierre de los establecimientos de hostelería decretados por las autoridades, el negocio de la parte demandante estuvo cerrado, bien totalmente o bien su interior, 72 días durante el periodo que va del 10-6-2019 al 10-6-2020, y 136 días durante el periodo que va del 10-6-2020 al 10-6-2021.

La mercantil demandante reclamó la pérdida de beneficios derivada del cierre de su negocio por la pandemia COVID-19, sin que la aseguradora demandada asumiese el pago de indemnización alguna.

La parte actora reclama la suma de 179.010,913 euros con cargo a la póliza del 2020 y de 79.060,13 euros, con cargo a la póliza del 2021, por las pérdidas económicas sufridas por los días que su negocio estuvo total o parcialmente cerrado.

Por ello, la cuestión objeto de demanda y ahora del recurso es determinar si la cobertura de "Pérdida de Beneficios"recogida en el condicionado de la póliza suscrita por las partes ampara la indemnización solicitada por la actora como consecuencia del cierre del establecimiento de hostelería del que es titular, a consecuencia de la pandemia por COVID-19.

Con carácter previo al examen de lo que constituye objeto del recurso, esto es la calificación de la Condición General contenida en la página 18 de la Póliza de Seguro como de limitativa de derechos o delimitadora del riesgo, consideramos necesario poner de manifiesto como ya hicimos en Sentencias 679/2023, de 25 de septiembre y 192/2024, de 5 de febrero, ésta última del Pleno de este Tribunal; que estamos ante un supuesto de seguro de lucro cesante objeto de regulación en el artículo 63 LCS.

En relación a este tipo de seguros, el art. 63 de la Ley de Contrato de Seguro establece que;

"Por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato".

Por su parte, el art 66 del mismo texto legal afirma que;

"El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada, total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato".

La posibilidad de concertarse dicho seguro que cubra el lucro cesante de forma autónoma o añadida a otro pacto está expresamente admitida por la Ley sin que ello tenga relevancia en el caso que nos ocupa. En todo caso lo relevante y así lo ha recogido amplia jurisprudencia (entre otras la SAP de Barcelona de 18 de septiembre de 2023) es que la cobertura a la que se refiere dicho artículo 63 LCS no está prevista como un seguro de pérdida de beneficios sino más bien de pérdida de beneficios por razón de circunstancias previstas en la póliza.

Por otra parte consideramos necesario añadir que aplicando las reglas interpretativas de los contratos ( art 1281 y siguientes CC) como es de sobra conocido, establece como primer criterio interpretativo el de la literalidad según la intención de los contratantes, en el presente caso entendemos que la cláusula litigiosa es clara a la hora de determinar el objeto de cobertura que no es otro más que en referencia a la garantía por PERDIDA TEMPORAL DE EXPLOTACIÓN: "Siempre que se haga constar de forma expresa la inclusión de esta garantía en las Condiciones Particulares de la póliza, el Asegurador indemnizará hasta el límite diario pactado en dichas Condiciones Particulares, los riesgos económicos sufridos por el Asegurado debidos a la interrupción total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado a consecuencia de un siniestro indemnizado por alguno de los riesgos garantizados en la póliza."

La cuestión objeto de litigio exige determinar si la descripción que se hace de la Pérdida de Beneficios contenida en la página 18 de las Condiciones Generales de la Póliza objeto de litigio, debe ser calificada como cláusula limitativa de derechos o delimitadora del riesgo, conforme a la jurisprudencia existente al respecto.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre la diferencia entre clausula limitativa o delimitadora entre otras en la Sentencia dictada en el Rollo 208/19 en fecha 19 de junio de 2020 en los siguientes términos:

"El Art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro dispone:

"Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración Pública en los términos previstos por la Ley.

Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la doctrina para deslindar cuando nos encontramos ante una u otra cláusula, partiendo de la idea de que no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas. Así la STS 15/10/2014, ECLI: ES: TS:2014:4785, afirma: "La STS de 11 de septiembre de 2006 (RC 3260/1999 ) sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, (entre las más recientes la STS núm. 598/2011, de 20 de julio y 7 de noviembre de 2017), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquéllas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo de concretan que riesgos constituyen dicho objeto, (ii) en qué cuantía (iii), durante qué plazo y (iv) en que ámbito temporal. Otras SSTS posteriores a la citada, como la de 17 de octubre de 2007 , recordada en la más reciente de 5 de marzo de 2012 , entiende que debe incluirse en esta categoría, la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer "exclusiones objetivas", como señala la citada sentencia de 5 de marzo de 2012 , eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual (sorprendentes).

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y, por tanto, la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el Art. 3 LCS , de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS de 20 de abril de 2011, RC 1226/2007 y de 15 de julio de 2009, RC 2653/2004 ). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares".

La STS 6/02/2017, Recurso nº. 2709/2016, dice: "La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren destacadas de modo especial, responde a la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto por la póliza. Lo importante es que las cláusulas limitativas deben permitir al asegurado comprender su significado y alcance para diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza ( STS de pleno 402/2015 de 14 de julio )".En igual sentido la sentencia de 7 de noviembre de 2017, Recurso nº 1116/2015.

Por tanto, y conforme a dicha jurisprudencia, son cláusulas delimitadoras, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, en qué cuantía durante qué plazo y en que ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006).

Por el contrario son cláusulas limitativas aquellas que una vez definido el riesgo operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización siendo la diferencia fundamental entre ambas que mientras para las primeras basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad, en cambio las lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación específica "[ SSTS 9 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8535), 16 octubre (RJ 1992, 7827 ) y 31 diciembre 1992 ( RJ 1992, 10663), 9 febrero 1994 ( RJ 1994, 840), 7 marzo 1.997 ( RJ 1997, 1645), 10 febrero (RJ 1998, 752 ) y 3 marzo 1998 ( RJ 1998, 1044), 18 septiembre 1999 ( RJ 1999, 6940), 16 mayo (RJ 2000, 3579 ) y 25 octubre 2000 ( RJ 2000, 9588), 2 febrero 2001 ( RJ 2001 , 3959) 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576), dictada por el Pleno con finalidad unificadora, y otras posteriores [ SSTS 1 (RJ 2007, 1510), 5 (RJ 2007, 2521) y 8 marzo 2007 (RJ 2007, 1527)],ROLLO 208/19 ."

Añadimos a todo ello la posibilidad de existencia igualmente de cláusulas sorpresivas que pueden ser lesivas para el asegurado tal y como recuerda la STS nº 101/2021, de 24 de febrero:

"Dentro del concepto de "lesivas" deben incluirse aquellas cláusulas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En este caso, con independencia de que formalmente se exprese el consentimiento, la cláusula es nula en atención a su contenido ( sentencias 273/2016 de 22 abril , y 303/2003, de 20 marzo )."

De manera mucho más reciente, la Sentencia nº 602/2025 del Pleno de la Sala Civil del TS, de fecha 21 de abril, en relación a las cláusulas limitativas y delimitadoras del riesgo establece que;

"Con la finalidad de la individualización del riesgo, adecuarlo a los intereses de las partes, y proceder a la fijación de la cuantía de la prima, se acude a la inclusión, en las correspondientes pólizas, de condiciones delimitadoras y limitativas del riesgo asegurado. La distinción entre unas y otras, como hemos destacado de forma reiterada, desde un punto de vista estrictamente teórico aparece relativamente sencilla, pero, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades e inconvenientes para calificarlas de una u otra manera.

En principio, la distinción es conceptualmente fácil de establecer.

En efecto, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura.

Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan un papel asaz distinto, en tanto en cuanto restringen el derecho de resarcimiento del asegurado.

En este sentido, la sentencia 541/2016, de 14 de septiembre , cuya doctrina cita y ratifican las más recientes sentencias 58/2019, de 29 de enero ; 661/2019, de 12 de diciembre y 1321/2023, de 27 de septiembre , señala que:

«[d]esde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido».

Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica, es de obligada cita la STS 853/2006, 11 de septiembre , del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones:

«[m]ediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla».

La precitada sentencia 853/2006 sentó una doctrina, que es recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre ; 676/2008, de 15 de julio ; 738/2009, de 12 de noviembre ; 598/2011, de 20 de julio ; 402/2015, de 14 de julio , 541/2016, de 14 de septiembre ; 147/2017, de 2 de marzo ; 590/2017, de 7 de noviembre ; 661/2019, de 12 de diciembre ; 1321/2023, de 27 de septiembre ; 1344/2023, de 3 de octubre , según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan:

(i) qué riesgos constituyen dicho objeto;

(ii) en qué cuantía;

(iii) durante qué plazo;

y (iv) en qué ámbito temporal o espacial.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo, objeto del seguro, se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000 , 273/2016, de 22 de abril , 520/2017, de 27 de septiembre , 590/2017, de 7 de noviembre , 661/2019, de 12 de diciembre , 1321/2023, de 27 de septiembre , 1344/2023, de 3 de octubre ).

En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre , serían: «[l]as que empeoran la situación negocial del asegurado».

Un criterio utilizado para determinar la naturaleza de ciertas cláusulas, y aplicarles el tratamiento jurídico de las limitativas, es referirlas al contenido natural del contrato; esto es al «[a]lcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora» ( SSTS 273/2016, de 22 de abril , 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo ).

En este sentido, se atribuye el trato de limitativa a la cláusula sorpresiva ( STS 58/2019, de 29 de enero y 661/2019, de 12 de diciembre ); es decir, la que altera ese contenido natural o usual de la modalidad aseguradora concertada de manera que frustra las razonables expectativas convencionales del asegurado.

Las consecuencias de la diferenciación entre ambas tipologías de cláusulas limitativas o delimitadoras deviene fundamental, dado que estas últimas -las delimitadoras- quedan sometidas al régimen de aceptación genérica ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ), sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen, por el contrario, a las que ostentan la calificación jurídica de limitativas, sometidas a los requisitos previstos en el art. 3 LCS ; esto es, estar destacadas de un modo especial, y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un conocimiento cabal y exacto del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio ; 268/2011, de 20 de abril ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 234/2018, de 23 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 418/2019, de 15 de julio ), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio ; 402/2015, de 14 de julio ; 76/2017, de 9 de febrero , 661/2019, de 12 de diciembre y 1321/2023, de 27 de septiembre , 1344/2023, de 3 de octubre )."

Examinando ahora el contenido de las clausulas controvertidas, dentro de las Condiciones Particulares únicamente se recoge como cobertura:

"Perdida de Beneficios".

Tal y como recoge la AP de Pontevedra de 8 de julio de 2022 en un supuesto semejante: "la mera inclusión como riesgo opcional de la Pérdida de Explotación es totalmente incompleta ante la ausencia de un elemento esencial del contrato que es la descripción del siniestro causante de la pérdida del rendimiento económico. De forma que su descripción en las condiciones generales no solo no es contradictoria con las condiciones particulares, sino plenamente complementaria para recoger todos los elementos esenciales del contrato, al describir el objeto del contrato, el objeto de cobertura, conforme al concepto de contrato de seguro de lucro cesante establecido en la propia Ley de Contrato de Seguro ".

Conforme a ello y aplicando la postura jurisprudencial reiterada por el TS y por la Sentencia de Pleno de esta Sala antes mencionada, debemos concluir que es en la página 18 de las Condiciones Generales donde se describe la cobertura del siniestro causante de la pérdida que es imprescindible para delimitar el objeto del contrato respecto de esa cobertura ya que, sin esa descripción del riesgo, está quedaría totalmente indeterminada por falta de mención del siniestro que desencadena la cobertura.

Concluimos, por tanto, que la cláusula claramente efectúa una delimitación positiva del riesgo porque concreta que la paralización de actividad o la pérdida de beneficios solo es objeto de cobertura en los supuestos expresamente previstos. En este sentido nos remitimos a las STS 853/2006 de 11 de septiembre y la 498/2016 de 19 de julio, que establecen que son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato. Este es el criterio prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales al resolver los litigios sobre reclamaciones en materia de seguros por la pérdida de beneficios a consecuencia de la paralización de la actividad por la pandemia del COVID. Cabe citar al respecto las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria (2ª) de 5 de junio y 17 de abril de 2023; A Coruña (5ª) de 4 de mayo de 2023 y ( 6ª) de 25 de enero de 2023; Palma de Mallorca (4ª) de 27 de abril de 2023; Oviedo, (5ª) de 5 de abril de 2023 y ( 7ª) de 16 de febrero de 2023 y 25 de octubre de 2022; Murcia (4ª) de 30 de marzo de 2023; Vizcaya (4ª) de 27 de enero de 2023; Valencia (1ª) de 24 de enero de 2023; Salamanca (1ª) de 9 de enero de 2023; Valladolid (1ª) de 24 de enero de 2023; Girona (1ª) de 19 de diciembre de 2022; Logroño (1ª) de 23 de noviembre de 2022; Pontevedra de 18 de julio de 2022; Barcelona (15ª), nº 1251/2022 de 20 de julio; Zaragoza (5ª) de 13 de julio; Granada (4ª), nº 251/2022 de 21 de septiembre y de 30 de septiembre y ( 3ª) de 7 de octubre de 2022; SAP Palma de Mallorca, Sección 4ª, nº 473/2022 de 30 de septiembre; Murcia de 28 de febrero de 2022; entre otras.

A este respecto, la Audiencia Provincial de Gerona, en Sentencia dictada 19 de diciembre de 2022 señala que:

"Como se desprende de ambos preceptos [63 y 66 LCS], lo relevante para determinar el alcance de la cobertura de la pérdida de beneficios por paralización de la actividad es examinar cuales son aquellos acontecimientos expresados en el contrato."

Ante ello, es claro que cuando en las condiciones generales se indica lo que debe entenderse por siniestro indemnizable aquel daño material directo cubierto por la póliza que origine pérdidas económicas al asegurado, se está delimitando el riesgo, conforme disponen los artículos mencionados y, por lo tanto, no se trataría de una cláusula limitativa de derechos, sino de una cláusula delimitadora del riesgo.

[...] no cabe duda de que la cláusula relativa a la cobertura por paralización de actividad, recogida en las páginas 51 y 52 de las condiciones generales, es delimitadora del riesgo, es decir, configura el objeto del seguro, no pudiendo defenderse seriamente que sea limitativa por el hecho de que contenga exclusiones y hay que entender que lo no incluido expresamente en dicho objeto está fuera de cobertura sin necesidad de que el contrato mencione expresamente todo el universo de supuestos no comprendidos en ese objeto, como la paralización del negocio por la pandemia del Covid, y sin que esta omisión pueda tomarse como una restricción de los derechos del asegurado que necesite de un especial consentimiento o aceptación.

[...] debe interpretarse que la paralización de la actividad debe derivar de alguno de los acontecimientos delimitados en el contrato como exige el artículo 66 de la LCS, que no pueden ser otros que los riesgos asegurados (incendio, robo, agua, etc.), no encontrándose en ningún caso la paralización por decisión administrativa o legal, como ocurre con la prohibición de apertura por el Real Decreto Ley del estado de alarma (En este sentido sentencia de la AP de Murcia de 28 de febrero del 2022 , sentencia de la AP de Palencia de 16 de mayo del 2022, sentencia de la AP de 22 de julio del 2022, sentencia de la AP de Granada de 21 de septiembre del 2022 y dos sentencia de 25 de mayo del 2022 de esta Audiencia Provincial, que siguen el acuerdo no jurisdiccional de ambas secciones).

En conclusión, debe calificarse la cláusula litigiosa como Delimitadora del riesgo la consecuencia que de ellos se deriva es que no son aplicables las exigencias del artículo tres de la LCS previstas para las cláusulas limitativas.

Como refiere la STS 1321/2023, de 27 de septiembre: "Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica, sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre )".

Las cláusulas delimitadoras del riesgo son susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. En este sentido la STS 636/2021, de 27 de septiembre señaló, en relación con las cláusulas delimitadoras del riesgo, que "basta para su inclusión en el contrato con una aceptación genérica"sin necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas.

Como señala la Sentencia nº 602/25, del Pleno de la Sala Civil del TS, de fecha 21 de abril, cuya doctrina se aplica también en la STS nº 603/25, de igual fecha;

"Por otra parte, no cubrir los riesgos de la emergencia sanitaria sufrida por la pandemia del COVID-19, tampoco puede sorprender al asegurado, de manera que queden frustradas sus previsibles expectativas contractuales, para dispensar al precitado artículo 15 el tratamiento jurídico propio de las condiciones limitativas según la jurisprudencia antes reseñada (cláusulas sorpresivas).

Es más, la práctica aseguradora incluye con carácter general la cobertura de pérdida de beneficios como complementaria de los seguros de daños materiales; es decir, que el objeto de aseguramiento es la pérdida de beneficios derivados de un siniestro cubierto en la póliza a modo de una prestación adicional causalizada, no autónoma e independiente, desligada de la clase de seguro multirriesgo suscrito. Esta vinculación con un daño material cubierto es la tesis de la doctrina mayoritaria al interpretar lo dispuesto en los arts. 63 y siguientes de la LCS , todo ello sin perjuicio de la delimitación del riesgo de otra manera, pero que no es caso que ahora nos ocupa.

Por otra parte, es doctrina consolidada de esta sala que la aceptación de las condiciones generales por parte del asegurado mediante su firma en las condiciones particulares con referencia expresa a aquellas implica su aceptación, salvo cuando la referencia a ellas se haga con carácter genérico e indeterminado de manera que sea susceptible de inducir a confusión ( SSTS 704/2006, de 7 de julio ; 676/2008, de 15 de julio ; 225/2018, de 17 de abril ; 263/2021, de 6 de mayo )."

En cuanto a si la parte asegurada tuvo o no conocimiento de las Condiciones Generales, esta Sección, en contra del criterio mantenido por el Juez a quo, estima que sí tuvo conocimiento de las mismas, al igual que de las Condiciones Particulares y que la contratación del seguro y sus diversas renovaciones a lo largo del tiempo, implica la aceptación de unas y otras.

Tal y como alega la parte recurrente y queda demostrado, y así lo consideró esta Sala en su Sentencia nº 398/2024, de fecha 15 de marzo de 2.024, dictada en Rollo de Apelaciones Juicios Ordinarios nº 707/2022, en que se decidió un supuesto similar; la póliza no fue comercializada con Navafost Itaroa por el corredor de seguros Segurantia, sino por el contrario por un colaborador externo del mismo; la entidad Norlet Consulting, de la que es socia y administradora desde su fundación en 2.013, la letrada firmante de la Demanda que nos ocupa; la Sra. maría Luisa Martínez Vilaseca.

No resulta razonable, desde ningún punto de vista, que la misma persona que se encargó de la comercialización de la póliza de seguro, como colaboradora externa de la correduría responsable, firme como Letrada, un escrito procesal, negando la disposición de una copia completa de la póliza. En estas circunstancias, resulta inverosímil que la entidad demandante no dispusiese del clausulado completo de la póliza.

Se trata de demasiados elementos como para sostener con fundamento una pretendida falta de entrega o de ignorancia de la póliza, ya que existe certidumbre en cuanto a su emisión con un contenido completo (con demostración de todos los hitos habidos en relación con dicha póliza) y en cuanto a la impresión y envío de la póliza original suplemento 0, el día 18/11/2017; así como de la intervención en su comercialización con la entidad demandante, de la propia letrada que firma la Demanda, quien razonablemente habría hecho lo posible por entregar un copia del condicionado particular y general a su cliente, o de materializar con premura dicha entrega. Al no consta que dirigiera reclamación alguna a la entidad demandada, encaminada a conseguir la entrega a la asegurada de dicho condicionado, o a reclamar cualquier cambio del mismo, solo cabe concluir, que desde años NAVAFOST MOREA, S.L.U. dispone del mismo y lo acepta.

Por otro lado, la alegación de la parte apelada, relativa a haber contratado su cliente un seguro genérico por pérdida de beneficio ante cualquier circunstancia que ocasione tal pérdida, no resulta legalmente viable, cuando la Ley de Contrato de Seguro configura el seguro por lucro cesante como una garantía vinculada a las pérdidas ocasionadas por concretas contingencias previstas en la póliza.

En el presente supuesto, los arts. 63 y 66 de la Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro impiden considerar que exista una garantía aseguraticia por "pérdida de beneficios" en general y por cualquier causa, como pretende en este caso la entidad demandante.

Si a ello se une que la pandemia de Covid-19 no está entre ninguno de los riesgos cubiertos en la póliza que liga a las partes, es evidente que, siendo la cobertura de Pérdida de beneficios, accesoria de los otros riesgos descritos en la póliza, entre los cuales no se encuentra la pandemia, las pérdidas económicas sufridas por la actora, como consecuencia de la paralización de la explotación de su negocio, decretada como consecuencia de los distintos estados de alarma decretados, no es indemnizable por la entidad aseguradora demandada, por no estar cubierto dicho riesgo por la póliza objeto de litigio.

En consecuencia, procede la íntegra estimación del recurso interpuesto y la revocación de la resolución dictada, en el sentido de dejar sin efecto la declaración realizada en la Sentencia recurrida sobre el incumplimiento de la demandada del contrato de seguro póliza núm. NUM000, y de absolver a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.

A pesar de ello, de conformidad con lo resuelto en nuestra sentencia de Pleno 192/2024, la existencia de serias dudas de derecho sobre la resolución de la cuestión controvertida conlleva la no imposición en las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO. -En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.