Sentencia Civil 418/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1005/2022 de 11 de julio del 2024

PRIMERO: Planteamiento del litigio.- En la demanda deducida por Doña Delia contra BANCO SABADELL, S.A, se peticionó se declarase la nulidad de la cláusula séptima de la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario de 28 de mayo de 2012, que atribuía los gastos de la operación a la parte actora. Se ejercitó también una acción de reclamación de cantidad y se solicitó la condena de la parte demandada a la suma de MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON UN CENTIMO (1.724,01.-€), con intereses y costas.

BANCO SABADELL, S.A, se opuso a la demanda y solicitó su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte actora. Mantuvo su falta de legitimación pasiva, impugnó la cuantía del procedimiento y sostuvo que en todo caso no debían imponerse las costas a la demandada.

La sentencia dictada rechaza la falta de legitimación pasiva invocada en la medida en que no solo se verificó la compraventa y la subrogación, sino que también medió novación o modificación del préstamo hipotecario. Tras reputar nula la cláusula séptima de la escritura, se analizan las consecuencias de esa nulidad y teniendo en cuenta los gastos que son atribuibles a la parte actora por la compraventa, condena a la suma de 347,16 euros del 50 % de los gastos de Notaría, al 50 % de los gastos de gestoría en el importe de 153,40 euros y a la totalidad de los gastos del Registro en la suma de 361,44 euros, con devengo de los intereses de esas cantidades desde la fecha de cada pago hasta la fecha de la sentencia y devengo de los intereses del artículo 576 de la LEC desde la sentencia hasta el pago. Se imponen las costas a la parte demandada por el principio de efectividad.

Recurre BANCO SABADELL, S.A, reproduciendo el motivo de oposición que adujo al contestar, esto es la falta de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad. Se verifica la impugnación de dos pronunciamientos: (i) La desestimación de la excepción de legitimación pasiva de la apelante y sus consecuencias, y (ii) La condena en costas a la parte demandada. La cláusula en cuestión no se refiere en esencia a los gastos de subrogación, sino a los gastos de compraventa, referidos a parte distinta de la demandada en el presente procedimiento. La entidad financiera se limita a consentir la subrogación, por lo que su intervención solo tiene como finalidad conseguir el definitivo cambio del deudor y vinculante también para la prestamista ( art. 1205 CC) . La entidad financiera no interviene en el acto de subrogación más que para aceptar el cambio de deudor, sin que para aquella la subrogación reporte beneficio particular alguno, por lo que ningún interés tiene para ella el cambio de deudor. Los interesados en la subrogación son el vendedor, que se libera de la condición de prestatario y comprador, que opta por la subrogación para pago del precio de compra. Los gastos generados por la escritura de compraventa/subrogación no son consecuencia de una imposición de la entidad financiera sino, en todo caso, por imposición del vendedor o, lo más probable, por acuerdo entre comprador y vendedor.

Partiendo de lo expuesto, dice el recurso, puede decirse que para que proceda la restitución de los distintos gastos a favor de la actora -parte prestataria- es preciso que se cumplan dos requisitos: 1º. Que la actora-prestataria haya pagado efectivamente el gasto de que se trate. 2º. Que, de conformidad con el derecho positivo aplicable, la parte prestataria no hubiera tenido la obligación de soportar el gasto de no haber existido la cláusula abusiva y nula. Pues bien, en el presente caso, es precisamente debido a la falta de este segundo requisito que debe rechazarse la restitución de los gastos pretendida por la actora, pues la parte prestataria resultaba la obligada al pago de los gastos que ahora se reclaman, en cuanto que derivados de la formalización de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria. La actora era la verdadera interesada en la subrogación hipotecaria, es a ella a quien correspondía asumir el pago de los gastos de notario, registro y gestoría, derivados de la formalización de la escritura pública, pues así resulta de la normativa sectorial aplicable que es objeto de mención en el recurso y que cifra la satisfacción de los gastos por el interesado. El otorgamiento de la escritura no tiene como finalidad documentar un préstamo, sino documentar una subrogación, y lo que se inscribe no es una hipoteca (que se constituye a favor del banco), sino un cambio de deudor (que se inscribe para liberar al vendedor de la carga). El préstamo, con o sin subrogación, ya existe, está documentado e inscrito; los gastos que genera la subrogación son a instancia del vendedor y del comprador. De estimarse los motivos anteriores y la falta de legitimación pasiva, habría de provocar igualmente la estimación del recurso sobre las costas, dejando sin efecto dicho pronunciamiento en estricta aplicación del artículo 394 y siguientes de la LEC, y condenando en costas a la parte actora por desestimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Legitimación pasiva de la entidad bancaria en los casos de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario.- En la cuestión que se plantea en el recurso que es la relativa a la legitimación pasiva de la entidad prestamista, el Tribunal Supremo ha señalado que en las operaciones que se limitan a la compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula de la escritura de compraventa con subrogación donde intervenía la entidad bancaria a los efectos de prestar su consentimiento a la subrogación, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar por falta de legitimación pasiva.

En este sentido recuerda el auto del Tribunal Supremo , Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2023 ( ROJ: ATS 17458/2023 - Recurso: 8179/2021):

"Las sentencias de esta Sala 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio , declararon que el consentimiento del banco acreedor a la novación subjetiva ( arts. 1205 CC y 118 LH ) libera al deudor original, pero no le convierte, por sí mismo, en parte del contrato de compraventa y declararon la falta de legitimación pasiva del acreedor para soportar la carga de la impugnación de la cláusula genérica de gastos incluida en el contrato de compraventa".

Pero esta falta de legitimación pasiva en el ejercicio de las acciones de declaración de la nulidad de la cláusula de gastos o de reclamación de cantidad derivada de esa nulidad se ha reconocido como recuerda el auto del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2023 ( ROJ: ATS 14450/2023 -)Recurso: 6244/2021 : " únicamente en los casos de no haber intervenido el banco en el otorgamiento de la escritura o, aun habiendo intervenido, cuando lo hace únicamente para consentir el cambio de deudor pero no existe novación modificativa alguna de las condiciones financieras del préstamo". Y así la STS, Civil sección 1 del 15 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2172/2020 Sentencia: 303/2020, Recurso: 3280/2017, tras negar la legitimación pasiva de la entidad en el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que simplemente atribuye los gastos de compraventa y subrogación a la parte compradora, señala:

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ".

Y se ha destacado que es abusiva la que imputa al prestatario todos los gastos de la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria. En este sentido se pronuncia con claridad la sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 19 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1488/2024 ) Sentencia: 403/2024 Recurso: 9082/2021 que, aunque no debe declararse la nulidad en una demanda contra la entidad bancaria de una cláusula que se limita a atribuir los gastos de la compraventa y la subrogación al nuevo deudor hipotecario, sí cabe considerar legitimada pasivamente a la entidad financiera para soportar la acción de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos de la novación. Dice el Tribunal Supremo:

"Decisión de la sala. Desestimación:

1.- Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo".

En el caso de autos y tal y consta en la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca otorgada el 28 de mayo de 2012, (que, por cierto, se escaneó telemáticamente con sus folios desordenados, lo que ha generado la necesidad de imprimir el documento y ordenar lógicamente sus hojas), la actora Doña Delia compró a la promotora del edificio donde radican la vivienda, la plaza de aparcamiento y el trastero objeto de contrato, MARINO LÓPEZ XXI, S.L, que tenía tales bienes hipotecados en garantía de un préstamo concedido por BANCO DE SABADELL, S.A, (si bien el capital por el que respondía el trastero había sido amortizado al tiempo de la venta). Y consta en la escritura que, para el pago por la compradora del precio de la venta, además de las entregas indicadas en la escritura, la parte compradora hoy demandante se reservó la suma de 133.750 euros correspondiente al saldo deudor que presentaba el préstamo con garantía hipotecaria concertado por la entidad promotora y que gravaba la vivienda y la plaza de aparcamiento. El pacto tercero de la escritura indicaba que BANCO DE SABADELL, S.A, aceptaba la subrogación de la Sra. Delia en el préstamo, tasando de común acuerdo la finca objeto de hipoteca a efectos ejecutivos y devengando la subrogación una comisión de 668,75 euros que sería abonada por la subrogada. Se establecía la obligación de la parte subrogada de entregar copia autorizada de la escritura inscrita en el Registro de la Propiedad y se establecía la obligación de la prestataria subrogada de contratar un seguro de la finca hipotecada con las determinaciones previstas en la escritura. El pacto cuarto contempla la novación modificativa del préstamo hipotecario relativo a la vivienda. Se establece la amortización en 360 cuotas mensuales, la primera con vencimiento el 31 de mayo de 2012 y la última con vencimiento el 30 de abril de 2042. Se establece un tipo fijo del 2,70 % hasta el 31 de mayo de 2013 y luego pasaría a regir la cláusula de intereses de la escritura de préstamo del promotor si bien variando el diferencial a 0,75 puntos. También se establece una cláusula suelo- techo, de manera que el tipo no puede bajar de 2,60 % ni ser superior al 12 %. Igualmente se verifica una modificación de las comisiones del préstamo. Análogas modificaciones en el plazo de amortización, en el tipo de interés y en las comisiones se verifica en el pacto quinto respecto al préstamo hipotecario relativo al parking en la cláusula quinta de la escritura.

La cláusula séptima de la escritura reseña: " Todos los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento de la presente escritura, excepto el impuesto municipal de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, si procediere, serán de cuenta de la parte compradora.". Es palmario que la cláusula atribuye a la parte compradora y que se ha subrogado en el préstamo hipotecario no solo los gastos propios de la escritura de compraventa con subrogación que la entidad ha consentido, sino los gastos propios de la novación, modificación del contrato de préstamo que evidentemente interesa a la entidad financiera prestamista. Se ha fijado el valor de tasación a efectos ejecutivos y se ha modificado el plazo de amortización y el interés remuneratorio, estableciendo incluso una cláusula suelo y se han modificado las comisiones, además de percibir una comisión por la subrogación. Debe reputarse la parte apelante legitimada pasivamente en la impugnación de la cláusula séptima, conforme hemos expuesto.

Y manteniendo la legitimación pasiva en un caso como el de autos, señala la SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 17 de abril de 2024 ( ROJ: SAP PO 902/2024 -) Sentencia: 185/2024 Recurso: 827/2023:

"13.- En efecto, una cosa es un contrato de compraventa con pacto de subrogación del comprador en la carga que grava el inmueble transmitido, celebrado sin intervención o con intervención posterior del titular de la garantía, en cuyo caso difícilmente cabe tener a este último como parte, sea porque no tuvo intervención en el negocio, sea porque la que se tuvo se limitó a prestar su consentimiento de conformidad con la exigencia contenida en el art. 1205 CC . Y otra muy distinta es que, con ocasión de la compraventa, la entidad financiera que concedió el préstamo en garantía del cual se constituyó a su favor la hipoteca que grava la finca llegue a un acuerdo con el comprador para modificar alguna de las condiciones del préstamo, bien el plazo de duración, bien el importe del principal, bien el tipo de interés o cualquier otra, con el propósito de evitar que el comprador acuda a otra entidad financiera que, previa emisión de la oportuna oferta vinculante, se subrogue en la posición de la inicial prestamista, o, simplemente, que el comprador amortice el préstamo con el capital concedido por otra entidad a favor de la cual se constituya nueva hipoteca, extinguiendo la anterior. En este último caso, es obvio que, al menos respecto de la operación de novación modificativa, la entidad crediticia no puede negar su condición de parte".

Debe rechazarse la falta de legitimación pasiva articulada como motivo principal de recurso.

TERCERO. Ratificación de la nulidad de la cláusula y condena pecuniaria no impugnada en su cuantía.- Y en orden a examinar la abusividad de la cláusula la STS 53/2020, de 23 enero, rec. 1999/2017, ROJ: STS 109/2020 - ECLI:ES:TS:2020:109, argumenta: " Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia ".

No cabe eximir, pues, a la entidad bancaria prestamista del cumplimiento de sus obligaciones de información para con quien se subroga. Por otro lado, el art. 82.2 TRLGDCU, dispone que " El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba ". No consta negociación individual y de la prueba disponible en autos, documental, no puede deducirse que se cumpliera con la obligación de informar, pues ningún documento presenta BANCO DE SABADELL al margen del poder del Procurador.

No consta cumplida la obligación de información, que se afecta al justo equilibrio de las prestaciones, ya que sin fundamento se endosan a una sola parte gastos que la jurisprudencia emanada desde la STS 705/2015, de 23 diciembre, recurso. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618 hasta la 457/2020, de 24 julio, recurso. 1053/2018, ECLI:ES:TS:2020:2495, entiende no corresponden en su totalidad al prestatario, por lo que debe ratificarse que la cláusula cuestionada es abusiva, y por tanto nula y la parte demandada tiene legitimación pasiva para soportar la acción y sus consecuencias, de acuerdo también con la doctrina sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, respecto a los gastos registrales y notariales y STS 555/2020, de 26 de octubre, respecto a los gastos de gestoría. La estipulación además de estar incluida en la llamada lista negra de cláusulas abusivas ocasiona en el consumidor un desequilibrio relevante que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada y se imponen al consumidor todos los gastos de la operación, incluida la novación, de manera indiscriminada y sin posibilidad de negociación. Por tanto, de acuerdo con los parámetros de la STS 705/2015 la cláusula séptima debe reputarse nula de pleno derecho por abusiva, aunque ciertamente se contemplen gastos que podrían corresponder a la parte compradora, pero junto a otros que no le corresponden.

En un caso de nulidad de una cláusula en una operación en que se pactaba la compraventa con subrogación, pero también la novación, sostiene también la nulidad de la cláusula la SAP de Lleida, Civil sección 2 del 11 de abril de 2024 ( ROJ: SAP L 335/2024 - ECLI:ES:APL:2024:335 ) Sentencia: 292/2024 Recurso: 563/2022.

Y desestimada la falta de legitimación pasiva invocada como motivo sustancial de recurso y confirmada la nulidad de la cláusula séptima de la escritura de 28 de mayo de 2012 , lo cierto es que la parte recurrente no impugna los pronunciamientos relativos a la acción de reclamación de cantidad, que teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales, atribuye la mitad de los gastos notariales a la parte demandada, la totalidad de los gastos de registrales a la entidad financiera y, considerando que parte de los gastos de gestoría corresponden a la parte actora a razón de la compraventa, condena a la entidad financiera la mitad de los gastos acreditados de gestoría. No discute en modo alguno el recurso la concreta distribución de los gastos una vez ratificada la nulidad de la cláusula o alguna concreta partida de las facturas que se le haya atribuido, sino que considera que carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad y la demanda debería ser íntegramente desestimada, pretensión impugnatoria que se rechaza en la alzada. Tampoco se impugna la cuantía de la condena por las tres partidas de gastos notariales, registrales y de gestoría, ni el devengo de intereses que se ajusta, además, a la doctrina sentada por STS, Civil sección 1 del 19 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4236/2018 -) Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

CUARTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.- También se impugna el pronunciamiento que impone las costas a la parte demandada. Como no se ha estimado la pretensión impugnatoria de la parte apelante que pretendía la absolución de la demanda por falta de legitimación pasiva, no procede la condena en costas a la parte actora al mantenerse la estimación de la demanda. No cabe la invocación de dudas de derecho como indicó el Tribunal Supremo en sentencia 419/2017, de 4 de julio y ratificó en Sentencia del Pleno de la Sala Civil del 17 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 2838/2020 Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018 Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA..

También es consolidada la Jurisprudencia como reitera la STS, Civil sección 1 del 04 de junio de 2024 ( ROJ: STS 2946/2024 - )Sentencia: 796/2024 Recurso: 575/2022), que, estimada la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas aunque no se estimen la totalidad de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, como ocurre en este caso en que se rebajó en el fallo el importe de la condena pecuniaria que se interesaba en la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme a la doctrina del TJUE (sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/19).

En este mismo sentido señala la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2864/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2864 ) Sentencia: 749/2024 Recurso: 2303/2020:

"Como recuerda la sentencia 991/2023, de 20 de junio , las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la 35/2021, de 27 de enero , o la de pleno 418/2023, de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de determinadas cláusulas, aunque no se estime la nulidad de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.