Sentencia Civil 514/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 905/2020 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda interpuesta.

La apelante alega como motivos de su recurso los siguientes, a saber: error sobre la efectiva acción ejercitada, de forma que tratándose, a su juicio, de la acción contractual por incumplimiento de la constructora demandada, y no de la de repetición, no se encontraría prescrita; y opone, asimismo, el error en la valoración de la prueba, en especial, respecto de la prueba pericial.

La parte apelada se opone al recurso de la contraria, precisando, en primer lugar, que se ha interpuesto fuera de plazo, y reiterando los fundamentos de la sentencia apelada. Destaca la falta de prueba sobre el origen de las reparaciones que se documentan con las facturas aportadas con la demanda, y que sirven de fundamento a la pretensión de la parte demandante.

En cuanto a la alegada inadmisibilidad del recurso de apelación, la parte apelada se fundamenta en que la diligencia de 4 de febrero de 2020, que acordó la suspensión del plazo para recurrir al haberse solicitado una copia de la grabación del acto del juicio, era improcedente puesto que la parte demandante no había interesado dicha suspensión y la misma no estaba amparada por lo dispuesto en el art 134 LEC.

Sin embargo, la parte ahora apelada no recurrió dicha diligencia ( idéntica, por otro lado, a la de fecha 3 de marzo de 2020, dictada al solicitar la demandada la misma grabación del juicio), consintiendo, por tanto, la misma, lo que determinó que aquella Resolución adquiriera firmeza. La parte demandante, por tanto, actuó al amparo de la diligencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, estimando, lógicamente, que el plazo de interposición de la apelación se había suspendido.

Por ello, inadmitir en esta alzada el recurso interpuesto, como interesa la parte apelada, sin tomar en consideración las circunstancias referidas, supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente ( art 24 CE) , que actuó en la confianza de que el plazo se había suspendido por la citada diligencia que, insistimos, no fue recurrida por la parte que ahora alega su improcedencia y devino firme.

SEGUNDO.- Centrado el debate en los términos referidos con anterioridad, vamos a analizar, en primer lugar, la acción ejercitada y su eventual prescripción.

Alega la parte demandante, y así lo hace constar en el escrito de demanda, que ejercita la acción de incumplimiento contractual ( art 1101 CC) . No se discute la existencia de vínculo contractual entre las partes, que, en todo caso, resulta de los contratos acompañados al escrito inicial (doc. nº 3).

La parte demandada estima que se ejercita una acción de repetición del art 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). Tesis que es acogida en la sentencia de instancia.

Este último precepto establece que "La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial".

La sentencia de instancia estima que la entidad demandante "lo que realmente está reclamando son las cantidades abonadas por su parte (negociando incluso con aquellas que las reciben), restando las retenciones del contrato que rige las partes. Por lo tanto, está de acuerdo este juzgador con el argumento de la parte demandada por la que señala que se está ejercitando una acción de repetición que debe regirse por el artículo 18.2 de la LOE"

Sin embargo, la posibilidad de ejercicio de la referida acción de repetición no significa que no sea factible para la entidad promotora acudir a la acción de incumplimiento contractual, dado que existe vinculación contractual entre las partes. De hecho, el artículo 17 LOE precisa que la responsabilidad que regula de los agentes de la construcción es exigible sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. Son dos acciones que pueden ejercitarse indistintamente.

Sobre este particular, la STS de 15 de enero de 2020 ( ROJ: STS 25/2020), realiza un análisis de la doctrina jurisprudencial. En concreto, señala esta Resolución judicial lo siguiente:

"A diferencia del art. 1591 del CC, que establecía un plazo único de diez años (responsabilidad decenal), que la jurisprudencia consideró no de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, el actual art. 17 de la LOE establece tres plazos distintos según la tipología de los defectos constructivos. Y así, el plazo de garantía será de diez años, para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años, para los afectantes a la habitabilidad; y de un año, para los de mero acabado, estableciendo expresamente que dichos plazos serán contados "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas".

Tal disposición normativa obliga, por consiguiente, a integrar tal precepto con lo normado en el art. 6.1 LOE, que define la recepción de la obra como el acto por el cual el constructor, una vez concluida, hace entrega de la misma al promotor, que la acepta, con o sin reservas, y que abarcará la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así lo acuerden las partes.

En congruencia con lo expuesto, el art. 6.5 LOE dispone que: "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Por su parte, el art. 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños para las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades proclamadas por el art. 17 de la precitada disposición normativa, frente al general de las acciones personales del art. 1964 del CC, que era aplicado por la jurisprudencia, en ausencia de otro plazo específico, para las acciones ejercitadas al amparo del art. 1591 del CC.

Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, cuando entre demandante y demandado media contrato ( SSTS 584/2012, de 22 de octubre; 790/2013, de 27 de diciembre y 710/2018, de 18 de diciembre, entre otras)."

Esta última Sentencia del Tribunal Supremo, por lo que aquí interesa, dispone:

"...Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio, que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso. Sus términos son los siguientes: "Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).".

Este eventual ejercicio de la acción para exigir la responsabilidad derivada del contrato no se limita, claro está, al comprador de una vivienda, sino que alcanza a todos los intervinientes en el proceso constructivo vinculados por una relación contractual, como en el caso objeto de enjuiciamiento. Y, por consiguiente, le será aplicable el plazo de prescripción del 1.964.2 del Código Civil (quince años o cinco años a partir de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, con aplicación de sus disposiciones transitorias), que, en el presente caso, no ha transcurrido.

La circunstancia de que la entidad demandante reclame el importe de unas facturas por considerar que reflejan vicios de la construcción imputables únicamente a la entidad constructora, no significa que se ejercite la acción de repetición, y no la de incumplimiento contractual. Ello, sin perjuicio, claro está, de que sea necesario acreditar dicho incumplimiento, lo que se analizará en los Fundamentos siguientes. En este sentido, a lo largo del escrito de demanda se alega que se ejercita la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, y en el suplico de dicho escrito se interesa que se declare la existencia de vicios constructivos imputables a la entidad constructora y se le condena al abono de la cantidad correspondiente.

La STS de 3 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 963/2016), citada por la parte apelada en su escrito de oposición, no contradice esta conclusión. El supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo en dicha Resolución se funda en la acción ejercitada por la aseguradora de uno de los arquitectos técnicos contra la constructora y el otro aparejador y analiza los presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador. Y explica que, en ese caso, se ejercita una acción de repetición, si bien ha de tenerse en cuenta, a los efectos que ahora interesan, que no existía vínculo contractual entre las partes, a saber: la aseguradora del agente constructivo que hizo frente a la responsabilidad por vicios, con el resto de personas intervinientes en el proceso de construcción demandados, en concreto, la constructora y otro aparejador, como tampoco la había entre el aparejador asegurado y estos últimos.

Y, de igual modo, contrariamente a lo manifestado en el escrito de oposición, ejercitándose la acción de incumplimiento contractual, no es aplicable el plazo de garantía establecido en el art 18.1 LOE, siendo independientes, según la jurisprudencia referida, las acciones derivadas del contrato, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil, y las previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación.

En el mismo sentido se pronuncia la denominada Jurisprudencia menor. Así, la SAP, Tarragona Civil sección 3 del 11 de abril de 2024 ( ROJ: SAP T 622/2024 ) señala:

"...aunque hipotéticamente en una determinada obra fueran en principio aplicables las previsiones de la LOE, ello no impide el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, pues ya establece el artículo 17 de la LOE que la responsabilidad que regula de los agentes de la construcción es exigible sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. En este sentido se pronuncia la SAP de Lugo, sección 1, del 9 de julio de 2020 ( ROJ: SAP LU 518/2020 - Sentencia: 357/2020 Recurso: 379/2019):

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la compatibilidad de la acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del referido texto legal . Y con ello permite al perjudicado optar por la acción que considere más adecuada a sus intereses, en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 noviembre 2007 . Además los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación dejan a salvo expresamente las responsabilidades contractuales, en el sentido de que la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos opera sin perjuicio de aquéllas".

Por tanto, con independencia de la no aplicabilidad de la LOE, lo que es indiscutible es que no se ejercita en la demanda una acción derivada de la misma, sino una acción de responsabilidad contractual y, por tanto, no son aplicables las normas relativas al plazo de garantía y prescripción de la LOE, sino el artículo 121-20 CCCAT, que establece un plazo de prescripción de 10 años de la acción de responsabilidad contractual, como correctamente resuelve la sentencia impugnada. Terminada la intervención del demandado en diciembre de 2015 e interpuesta la demanda el 4 de junio de 2018, tal plazo de prescripción no habría transcurrido.

Como manifestó esta Sala en sentencia de 24 de septiembre de 2020: " el régimen de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de edificación contenido en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación deja a salvo las acciones de responsabilidad contractual que puedan surgir de las relaciones de esta naturaleza entre el propietario y los sujetos intervinientes en el proceso constructivo. A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento contractual que se otorga al comprador (o a sus causahabientes) frente al promotor vendedor para exigir indemnización por daños y perjuicios al amparo de las previsiones genéricas de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil no está sometida a un plazo específico de garantía, sino únicamente al plazo general de prescripción de las acciones de naturaleza personal previsto en el art. 1.964.2 del Código Civil en el Derecho Común (quince años o cinco años a partir de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, con aplicación de sus disposiciones transitorias) "

Asiste la razón, por tanto, a la parte apelante sobre este particular, si bien ha de reseñarse que, en cualquier caso, la sentencia de instancia entra a valorar los elementos probatorios en relación con la petición de indemnización por incumplimiento contractual.

TERCERO.- Procede a continuación, por tanto, analizar la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia, además de la documental, a fin de determinar si resulta acreditado el incumplimiento contractual que alega la parte ahora apelante.

Considera la entidad recurrente que la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente el informe pericial elaborado por la Sra. Montserrat, adjunto a la demanda (doc. nº 12).

Sobre este particular la sentencia de instancia señala que "la arquitecta Montserrat Montserrat, autora del informe pericial que acompaña a la demanda, se limitó a examinar las facturas y la información facilitada por la demandante para entender que los vicios o defectos se debían a una deficiente ejecución, por lo que entiende este juzgador que tampoco este informe es relevante a la hora de declarar la responsabilidad de la demandada. Es de resaltar que la perito elaboró el dictamen en junio de 2016, es decir, mucho después de concluidas las obras, y por lo tanto, se tuvo que limitar al examen de las facturas, y no tuvo en cuenta el deterioro normal de este tipo de inmuebles o si se habían realizado tareas de mantenimiento por la Comunidad de Propietarios en cuanto a los elementos comunes, o por lo(s) propios propietarios en sus elementos privativos. Pues bien, entiendo que por el mero examen de las facturas no puede determinarse si los vicios o defectos que surgieron eran o no imputables a la demandada".

En primer término, hemos de reseñar los principios que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado en relación con la valoración de la prueba pericial. La STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2493/2023), resume la doctrina jurisprudencial establecida a este respecto en los siguientes términos: "desde esta perspectiva, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio; 141/2021, de 15 de marzo; y 514/2023, de 18 de abril, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio que deben ponderar los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Asimismo, en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, a los efectos de delimitar el ámbito de la función jurisdiccional en la apreciación de los informes periciales, indicamos que: "Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción. "La sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000), delimita los recíprocos ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad, dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica y a la obligación de motivar las sentencias".

Y respecto al concepto de "reglas de la sana crítica", la STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2480/2023) precisa, plasmando la doctrina señalada en la Sentencia del Pleno 141/2021, de 15 de marzo que "las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón."

Por tanto, partiendo de estas "reglas de la lógica" ha de analizarse el informe pericial de la parte demandante, junto con el resto de pruebas practicadas, en la necesaria valoración conjunta de los elementos probatorios.

Según consta en el informe de la Sra. perito de la parte demandante, y explicó ésta en el acto del juicio, para realizar el informe pericial tuvo en cuenta las facturas aportadas por la entidad demandante (doc. n.º 6 demanda), así como las fotografías que le fueron facilitadas por la Dirección Facultativa y las comunicaciones entre las partes en relación con los defectos detectados (doc. n.º 16 demanda), poniéndose asimismo en contacto con D. Prudencio, que ejecutó la práctica totalidad de los trabajos que documentan las facturas.

La conclusión que alcanza la Sra. Montserrat es que la totalidad de las facturas aportadas por la parte demandante reflejan vicios constructivos en las tres promociones litigiosas ( DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002), que no tienen su origen ni en el proyecto ni en la ejecución de la estructura del edificio, sino que son defectos de ejecución que afectan a la habitabilidad de las viviendas.

1.-En relación con las "fisuras" y "grietas", y las humedades derivadas de las mismas, que constituyen el grueso de las reclamaciones, manifestó la Sra. perito en la vista (minuto 39:38) que no afectaban a la estructura de los inmuebles y que, a su juicio, no eran producto del mero asentamiento del edificio, considerando que para determinar ese origen era importante conocer la localización de las grietas, pues las de asentamiento "tienen una posición concreta", sin explicar cuál .

Sin embargo, la Sra. perito no pudo examinar tales fisuras, como consta en el informe y manifestó en la vista, tomando en consideración tan sólo unas pocas fotografías aisladas que no se identifican con cada factura, y de las que se desconoce la fecha en la que realizaron, por lo que no se puede determinar si se corresponden con las "grietas" descritas en aquellos documentos, especialmente si se tiene en cuenta que estas facturas únicamente hacen referencia a la habitación de la vivienda en la que aparecen, sin ninguna otra descripción. Es mas, respecto del DIRECCION002 ni siquiera figuran en el informe fotografías de tales fisuras.

En definitiva, la Sra. perito llegó a sus conclusiones sobre este particular sin conocer la localización o posición exacta de las fisuras que ella misma, en el acto del juicio, estimó imprescindible.

2.-Esta primera falta de rigor del informe pericial de parte se acrecienta si se valora conjuntamente con el resto de informes periciales.

Así, en el informe elaborado por el Sr. perito judicial (folios 242 y ss) se concluye, tal y como el propio perito explicó en la vista, que, a su juicio, las fisuraciones que reflejan las facturas de reparación se deben al asentamiento de los edificios que, según subrayó, suelen aparecer en el plazo de cinco años desde la terminación de las obras, si bien destacó que no había estado en los edificios y no había observado las fisuras. En este sentido explica en su informe (folio 285 vuelto, respecto del DIRECCION002, pero que es aplicable a los otros dos) que las fisuraciones por asentamiento pueden surgir en cualquier lugar del edificio generando, en ocasiones, la aparición de puentes térmicos que pueden manifestarse en el interior de las viviendas, incluso con filtraciones de humedades, mermando en ese caso las condiciones de habitabilidad de las mismas. Y sobre este particular, insistió en la vista que no estimaba que el asentamiento fuera un defecto constructivo.

A este respecto, cierto es que el Sr. Prudencio que ejecutó la mayoría de las reparaciones que se reclaman, manifestó en la vista que, a su juicio, las "grietas" no eran de asentamiento porque "eran anchas" y "no pequeñas" como suele producir el asentamiento. Sin embargo, el testigo carece de formación técnica y el Sr. perito judicial explicó en el juicio que, técnicamente, la existencia de "grietas" implica un fallo estructural grave, de forma que lo lógico es lo que se reparó tuvieron que ser fisuras, si bien, impropiamente, se les denomina "grietas" en las facturas.

Igualmente, el Sr. perito judicial explicó en el acto del juicio que los defectos de impermeabilización se pueden deber, tanto a una errónea elección de material, como a una mala ejecución de los trabajos, y que el transcurso del tiempo ha de ser valorado puesto que también es preciso realizar labores de mantenimiento de la cubierta.

Respecto a las partidas por cambio de alicatados y pavimento, el perito judicial Sr. Julián tampoco pudo concluir que se deban exclusivamente a vicios de la construcción, considerando en la vista que podrían tratarse de cambios estéticos o de falta de mantenimiento, dado el tiempo transcurrido desde la finalización de las obras (2001, 2003 y 2005) y las fechas de las respectivas facturas. En cuanto a esta partida, en lo que afecta al DIRECCION000, precisa el Sr. perito judicial que las intervenciones sobre pavimentos son muy puntuales, explicando que si se hubiera producido un defecto constructivo generalizado por vicios ocultos, se habrían manifestado en mayor número de viviendas (folio 283 vuelto), conclusión esta que resulta razonable. En el DIRECCION001, solo en una vivienda se ha sustituido el pavimento y las intervenciones para cambios de sanitarios son muy puntuales y, según el perito Sr. Julián (folio 284), no aparentan estar relacionadas con deficiencias de obra. Y, por último, en cuanto al DIRECCION002, se precisa que la sustitución de alicatados se puede deber (folio 285 vuelto) a desprendimiento de su soporte por fallos constructivos, deficiencias en los morteros de agarre o fisuraciones de las pelladas de agarre durante los procesos de asentamiento, que, según hemos referido, no se consideran por el Sr. perito judicial defectos constructivos.

Es lógico, a juicio del Tribunal, que el informe pericial judicial no sea concluyente a la hora de determinar un origen concreto de algunas de las patologías constructivas detectadas, pues, como explicó reiteradamente el Sr. perito, sólo se cuenta con una limitada descripción en las facturas aportadas. Lo que no resulta razonable es llegar a tales conclusiones sin los elementos necesarios para ello, como lleva a cabo el informe adjunto a la demanda.

Por otra parte, el peritó que elaboró el informe aportado por la parte demandada (folios 94 y ss) Sr. Antonio, manifestó en el juicio que las facturas adolecen de defectos técnicos al no incorporar las unidades de obra ejecutadas, la ubicación y dirección de las fisuras, sin desglosar los precios unitarios, y sin adjuntar una certificación o autorización técnica.

3.- Y esta falta de información generalizada no se subsana, ni con la información facilitada por la Dirección Facultativa, ni con las comunicaciones entre las partes.

Es evidente, que no se puede otorgar el valor probatorio pretendido al certificado técnico de fecha 25 de septiembre de 2016 (doc. nº 5) puesto que son los propios técnicos que intervienen en las promociones litigiosas quienes se exoneran a sí mismos de cualquier responsabilidad por los defectos constatados, que consideran "simples defectos constructivos".

Y las comunicaciones entre los intervinientes en el proceso constructivo (doc. nº 16 demanda) lo único que ponen en evidencia es la existencia de discrepancias sobre la causa de los daños y la obligación de asumir su coste, y nada aportan en relación a dicho origen.

El hecho de que la empresa constructora asumiera alguna de las reparaciones, como se admite en las referidas comunicaciones, no significa que ésta deba responder de las reclamadas en la demanda, siendo imprescindible a tal efecto acreditar la relación directa con la eventual reparación defectuosa, sin influencia de otros elementos, como el paso del tiempo o la falta de mantenimiento.

En relación a esto último, es reseñable que el transcurso del tiempo puede tener incidencia en la prueba del nexo causal entre la ejecución defectuosa que se imputa a la empresa constructora y los vicios constructivos, no porque haya transcurrido el plazo de garantía que, según hemos expuesto, no se aplica en la reclamación de responsabilidad contractual, sino porque ese paso del tiempo hace que entren en juego otros factores que pueden influir en el daño ocasionado y que es preciso deslindar con claridad, lo que no se logra con la aportación tan solo de unas facturas, sin una concreta constatación técnica previa y sin una descripción detallada de la patología.

4.- Por otro lado, destaca la parte apelante la existencia de otros informes periciales elaborados, bien para alcanzar un acuerdo extrajudicial, bien en el seno de un procedimiento judicial, que corroborarían la existencia de vicios ocultos constructivos y las conclusiones periciales de la Sra. Montserrat.

A.-En primer lugar, la transacción judicial con D. Maximino ( DIRECCION001) (Doc. nº 6.37 demanda). Según consta en la copia del Auto que se aporta, las partes llegaron a un acuerdo por el que la entidad ahora apelante abonaba al propietario de la vivienda la suma de 500 euros, a pesar de que en el informe pericial de fecha 26 de marzo de 2009 (doc. nº 7 demanda) se reflejaban defectos por importe de 13.537,71 euros, si bien, según se destaca en la demanda, muchos de los conceptos eran improcedentes.

Sobre este particular, la Sra. Montserrat señala en su informe (pág 54) que "En la información relativa al procedimiento judicial, que finalmente se zanja con el importe de 500,00 euros, se contemplan lesiones en pavimentos (falta de adherencia, desniveles.), tabiquería y muros de cerramiento (fisuras) así como enlucidos y falsos techos (humedades) acreditadas mediante informe técnico suscrito por el Arquitecto D. Hilario. Evidentemente, nos encontramos ante defectos de ejecución así como de remates y acabados". Sin embargo, tal conclusión carece de fundamento técnico pues se funda en un informe que detectaba defectos por importe de 13.537,71 euros y se reducen a 500 euros, ignorándose qué daños indemnizaba tal cantidad.

B.-En segundo término, el Acuerdo de 6 de mayo de 2015 con la Comunidad de propietarios del DIRECCION002, por importe de 30.000 euros (doc. nº 6.6 demanda). En el expositivo tercero de dicho Acuerdo se establece expresamente que "ambas partes reconocen que, debido al tiempo pasado desde la entrega del edificio (2002), es necesario realizar labores de conservación de pintura en fachada". Es decir, la propia demandante admite que la referida suma estaba destinada a sufragar labores de mantenimiento.

Sobre este acuerdo, la Sra. perito de la parte demandante explica que "en el documento de acuerdo se pone de manifiesto que, aunque la Comunidad de Propietarios debe afrontar las tareas de mantenimiento de las fachadas, han surgido grietas en los cerramientos que exigen su reparación y que, conforme se advierte de la condición cuarta del acuerdo, estas grietas parecen haber desencadenado humedades en el interior de las viviendas. Tal y como se confirma tras el análisis de las facturas anteriormente aportadas (ver sub-apartados precedentes), efectivamente en algunas viviendas surgieron síntomas de humedad procedentes de los cerramientos verticales de fachada. Por ello, el acuerdo aquí plasmado se considera coherente con la inversión que la promotora ha debido realizar para acondicionar el interior de algunas viviendas y recuperar las condiciones de habitabilidad".

Contrariamente a las conclusiones de la Sra. perito, lo que las partes acuerdan es que la Comunidad no podrá exigir responsabilidad por los defectos que aparezcan porque las obras las lleva a cabo aquélla por su cuenta, habiendo expuesto previamente los intervinientes que se debían realizar labores de mantenimiento de la fachada, no que hubiera defectos constructivos que paliar. Que se pudiera hacer tal manifestación para llegar a un acuerdo favorable a ambas partes, no permite concluir, con la certeza necesaria, y sin hacer meras hipótesis, que la referida cantidad estaba destinada a sufragar vicios ocultos de la construcción.

C.-En tercer lugar, se aporta Acuerdo de 6 de mayo de 2015 entre la entidad demandante y la Comunidad de Propietarios del DIRECCION002 (doc. nº 6.62 demanda). En virtud de dicho pacto la promotora abona a los propietarios la suma de 30.000 euros para hacer frente a los desperfectos de construcción de las zonas comunes, constatados en el informe de la perito Sra. Marí Luz, que se aporta asimismo con la demanda (doc. nº 8 ), y en el que se habían detectado deficiencias por importe de 272.951,08 euros.

Esta última manifestó en la vista que la finalidad de su informe no fue determinar el agente de la construcción responsable de los vicios observados, destacando que las fisuras detectadas pueden aparecer por asentamiento del edificio, lo que coincide con la conclusión del Sr. perito judicial, por ausencia de elementos de refuerzo en las esquinas, que deben estar previstas en el proyecto, por una dilatación o retracción térmica, ya que los materiales reaccionan y por las diferencias entre las flechas de los forjados inferiores, que no se incluyen entre las funciones del contratista.

Además, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo que se alcanza es de cuantía sustancialmente inferior al importe de las deficiencias detectadas por la Sra. perito, que, según lo expuesto, no pueden ser imputables totalmente a la constructora, de forma que el importe abonado por la promotora demandante tampoco sería atribuible en su totalidad a la constructora, única demandada, sin que se pueda determinar qué suma indemniza únicamente, en su caso, defectos constructivos.

En este sentido, en el informe técnico que elaboró la Dirección Facultativa en marzo de 2008, y que fue remitido a la empresa demandada, tras ser requerida por la entidad promotora (doc. nº 16 demanda), los técnicos, respecto del DIRECCION003 del DIRECCION002, precisan que presenta una grieta horizontal en la zona del muro de cerramiento que estiman que no es reclamable a la empresa constructora ya que surge como consecuencia de una posible flecha del forjado, lo que coincide con lo manifestado por la Sra. Marí Luz en la vista, y contradice las conclusiones de la Sra. Montserrat.

D.-Por último, se aporta la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 (doc. nº 6.63 demanda) por la que se condena a la entidad apelante a abonar a Dª Berta, propietaria de una de las viviendas del DIRECCION002, la suma de 8905,30 euros. Sin embargo, en la sentencia no se analiza el origen de los defectos constructivos, discutiendo tan sólo las partes el importe de su reparación. La sentencia se funda en el informe del perito judicial, del que tan sólo se ha aportado el presupuesto (doc. nº 11 demanda) y que no es valorado por la Sra. Montserrat, la cual atiende exclusivamente al informe de la parte demandante (pág. 45).

5.-Fue objeto de debate asimismo en el acto del juicio la partida sobre la reparación de la acera de la fachada principal del DIRECCION001 (doc. nº 6.9 demanda).

La perito Sra. Montserrat manifestó en la vista que el origen de esa sustitución de pavimento no era un colapso de la acera por el indebido estacionamiento de los vehículos, sino un defecto del solado. En este sentido, cierto es que en el informe del Sr. perito judicial figura una fotografía (folio 252) en la que se aprecian vehículos aparcados sobre la acera, si bien en la fachada posterior del edificio, especificando el propio Sr. perito (folio 251 vuelto) que las aceras de la fachada principal no han podido hundirse por el tránsito inadecuado de vehículos o camiones. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que únicamente se sustituyen 115,25 metros cuadrados que, como precisa el citado perito, sólo representan el 19% de la superficie acerada. Y, sobre este particular, el Sr. Julián explicó en la vista que si el origen de la reparación hubiera sido un defecto de ejecución habría fallado toda la acera, no una porción tan escasa.

Como causas posibles del hundimiento de la acera circundante del edificio el Sr. perito judicial señala los defectos de ejecución en la construcción de la misma a consecuencia de inadecuada compactación de tierras o de utilización de materiales cohesivos deficientes, defectos de ejecución o reposición tras alguna intervención de compañías suministradoras o de alcantarillado, fugas en la red de alcantarillado o, finalmente, daños causados por las raíces de los árboles.

Por tanto, tampoco puede concluirse, de forma racional y lógica, que la sustitución del pavimento fuera imputable a una negligencia de la constructora.

6.-Por último, como ejemplos de que el informe pericial de la parte demandante se limita a exponer meras hipótesis, se pueden destacar los siguientes extremos:

A- Respecto de la factura nº NUM000 la Sra. Montserrat señala que "Este documento hace alusión a las viviendas DIRECCION004 y DIRECCION005. A nivel técnico no se pretende pronunciamiento sobre el tipo de documento sino sobre el contenido del mismo. Atendiendo a la descripción de los conceptos detallados, en cada vivienda se define la retirada de una puerta preexistente y la colocación de otra nueva. Como es lógico no se indican los motivos de las sustituciones por lo que se presupone, defectos de los materiales o de la colocación, resultando inviable un simple ajuste." Es decir, la Sra. perito "presupone" sin certeza alguna.

B- En relación con la factura nº NUM001 precisa la Sra. perito que "Las humedades que se ponen de manifiesto en las viviendas de la última planta ( DIRECCION006) parecen provenir de distintas fuentes, según de cuál de ellas se trate y de qué zona concreta. Este aspecto no queda explícitamente aclarado en las facturas. En algunos casos los síntomas pueden haberse generado como filtraciones a través de las carpinterías, en otras situaciones debido a las pérdidas de agua de ciertas instalaciones de baños y en otros escenarios como consecuencia del estado deficiente de la cubierta que ya expusimos en el punto "4.4.- FACTURA Nº NUM002 (10)". No obstante, habida cuenta de las circunstancias y del análogo estado patológico reiterado en las viviendas del último nivel, esta última causa apunta a ser la predominante." De igual modo, a pesar de reconocer la falta de información en las facturas, y de la eventual concurrencia de varios orígenes de las humedades, llega a una conclusión fundándose en meras hipótesis.

C- Y la factura nº NUM003 es, en realidad, un recibo de instalación de un termo. La Sra. Montserrat señala que "La factura no especifica a qué vivienda alude. Sin embargo, tanto por la nota a pie del documento como por las unidades incluidas, podemos deducir que se trata de la reparación de un termo. Ello es debido con toda probabilidad o bien a defectos de la instalación o bien a deficiencias de alguna de las piezas constituyentes" De nuevo se hacen aseveraciones sin ningún dato constatado.

7.- En síntesis, la demandante funda su reclamación en unas facturas que no describen con detalle la reparación llevada a cabo, su exacta ubicación, ni, en muchas ocasiones, las dimensiones o medidas de la intervención, así como en un informe pericial que se basa, fundamentalmente, en tales facturas, sin que la Sra. perito que lo elabora haya podido comprobar el origen de los eventuales defectos de construcción, que no resulta tampoco acreditado del resto de pruebas, en los términos que hemos explicado.

En definitiva, por todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso interpuesto, ya que, si bien la apreciación de la sentencia sobre la concreta acción ejercitada no se considera correcta, al entrar dicha Resolución en el análisis de los elementos probatorios, no se aprecia error en la valoración de la prueba en relación con la falta de acreditación de culpa contractual ( art 1101 CC) de la empresa constructora demandada, por lo que procedía, en todo caso, la desestimación de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las costas, desestimándose el recurso de apelación han de imponerse a la parte apelante ( art 398 LEC en la redacción vigente en el momento de interponerse la demanda).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación?