Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 27 de mayo de 2024, previo emplazamiento de las partes para que se personasen ante este tribunal.
PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1.º)El 8 de noviembre de 2006 doña Lourdes suscribió con "Banco Popular Español, S.A." (Sucursal de Porriño, Pontevedra) un contrato de permuta financiera de tipos de interés, conocido en su denominación anglosajona como swaps,cuya efectividad se iniciaría el 4 de enero de 2008, con una duración de cuatro anualidades y vencimiento final al 4 de enero de 2012, por un nocional de 190.000 euros, estableciéndose la permuta entre el interés fijó del 4,125 % y el Euribor a 12 meses, con liquidaciones anuales.
2.º)El 28 de junio de 2007 doña Lourdes adquirió una vivienda de una promotora. Para su financiación concertó el mismo día un préstamo con "Banco Popular Español, S.A." (Sucursal de Porriño), por un capital de 222.601,03 euros, con vencimiento final al 4 de julio de 2041, que se amortizaría mediante el abono de 408 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses. Se pactó un interés inicial del 5,153 %, siendo posteriormente variable y referenciado al Euribor a un año, más un diferencial de 0,90 puntos porcentuales, con un interés nominal anual mínimo del 4 % (cláusula "suelo"). Se constituyó garantía real hipotecaria sobre la propia vivienda adquirida. Pese al lapso temporal, se dice que el contrato de swapestaba vinculado al préstamo hipotecario.
3.º)Se acepta por las partes que "Banco Popular Español, S.A." realizó las siguientes liquidaciones en el swap:
Por lo tanto, el saldo final arroja un resultado favorable a "Banco Popular Español, S.A." por un importe de 11.477,03 €.
4.º)Consta por notoriedad, especialmente en esta ciudad, que el 25 de junio de 2012 se otorgó escritura de fusión de "Banco Pastor, S.A." y "Banco Popular Español, S.A.", por absorción de aquella. El Boletín Oficial del Estado de 1 de agosto de 2012 publicó la resolución del Banco de España de 27 de julio de 2012, en la que consta que «Con fecha 24 de julio de 2012 ha sido inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros la baja de Banco Pastor, S. A., que mantenía el número de codificación 0072, debido a su fusión por absorción por Banco Popular Español, S.A.». En consecuencia, "Banco Pastor, S.A." se extingue, y se conserva la denominación Banco Pastor como mera marca que utiliza Banco Popular Español, S.A., para un grupo de oficinas en Galicia (no necesariamente coincidentes con las que originariamente eran propiedad de Banco Pastor, S.A., sino que se entremezclan con las suyas propias).
Posteriormente, "Banco Popular Español, S.A." segregó una parte del negocio bancario y oficinas en Galicia, y se constituye "Banco Popular Pastor, Sociedad Anónima Unipersonal.", cuyo único accionista era "Banco Popular Español, S.A.". El Boletín Oficial de Estado de 20 de noviembre de 2012 publica la resolución del Banco de España 12 de noviembre de 2012, del Banco de España comunicando que «Con fecha 31 de octubre de 2012 ha sido inscrito en el Registro de Bancos y Banqueros "Banco Popular Pastor, S.A.", con el número de codificación 0238, NIF: A86507092, y domicilio social en calle Cantón Pequeño, número 1, 15003 A Coruña». El 8 de octubre de 2013 "Banco Popular Pastor, S.A.U." pasó a denominarse "Banco Pastor, S.A.U."
Según se recoge en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, a la que se hará posterior referencia, el 3 de diciembre de 2013 "Banco Popular Español, S.A." segregó a favor de "Banco Pastor, S.A.U." todos los derechos y obligaciones derivados a las sucursales que segregaba aquel a favor de este, entre las que se encontraba la sucursal de Porriño.
5.º)Por resolución de 7 de junio de 2017 (Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2017) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión del mismo día, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad "Banco Popular Español, S.A.", procedió a amortizar la totalidad del capital del banco intervenido, y ampliado capital a un euro, e integrándose en el Grupo Santander.
6.º)Dado el número del asunto que se mencionará, se deduce que debió de ser en enero de 2018 cuando doña Lourdes dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Banco Popular Español, S.A.", ejercitando una acción de anulabilidad por haber emitido un consentimiento viciado por error al suscribir el contrato de swapel 8 de noviembre de 2006, porque «no se le facilitó por parte de la entidad bancaria la oportuna y preceptiva información sobre el producto». Esta demanda dio origen al procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, bajo el número 53/2018.
La parte demandada se opuso alegando la falta de legitimación pasiva, porque en el año 2012 se había producido la segregación de parte del negocio bancario a favor de "Banco Pastor, S.A.U.", siendo esta la actual titular de la relación jurídica.
7.º)"Banco Santander, S.A." inició una secuencia de absorciones de las entidades que formaban el llamado "Grupo Popular", hasta que el 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo "Banco Popular Español, S.A." y "Banco Pastor, S.A.U." absorbidos por "Banco Santander, S.A.". El 28 de septiembre de 2018 "Banco Pastor, S.A.U." desapareció como entidad jurídica al inscribirse la escritura en el Registro Mercantil de Cantabria.
8.º)El 20 de octubre de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, en el procedimiento ordinario 53/2018, en la que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, desestimó la demanda formulada por doña Lourdes contra "Banco Popular Español, S.A." Debe reseñarse que la copia de la sentencia que se aportó a este procedimiento consta que en el registro se introdujo como demandado a "Banco Santander, S.A." (pese a que en el encabezamiento y resto de la sentencia figura "Banco Popular Español, S.A."), de lo que puede deducirse que "Banco Santander, S.A." se personó con posterioridad a la absorción, asumiendo la posición de demandada.
9.º)El 5 de mayo de 2022 doña Lourdes dedujo nueva demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, esta vez dirigida contra "Banco Santander, S.A.", al haber absorbido tanto a "Banco Popular Español, S.A." como a "Banco Pastor, S.A.U.", ejercitando ahora una acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del deber de informar a la clienta, que fundamentaba en que «no se le facilitó por parte de la entidad bancaria la oportuna y preceptiva información sobre el producto», vendiéndoselo para «asegurar las subidas de dichos tipos» de interés, pero no se le advirtió de «la asunción del riesgo en el caso de que los tipos de interés bajaran», basando su acción en «la total y absoluta falta de información que se proporcionó a mi representada por parte de la entidad bancaria demandada». En lo que aquí afecta, se exponía que «Que se ha producido la interrupción de la prescripción del ejercicio de la acción que se pretende mediante la presente demanda con motivo del procedimiento judicial sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, finalizado por Sentencia de fecha 20 de octubre de 2021, notificada a esta parte el 24 de noviembre». Solicitaba la condena del demandado a indemnizarle en 11.477,03 euros más «el interés legal correspondiente» (en la fundamentación legal solicitaba el devengo del interés desde el primer cargo), y costas.
Esta demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña, dando origen a las actuaciones que son objeto de recurso de apelación.
10.º)"Banco Santander, S.A." se opuso a la demanda alegando, en lo que atañe al recurso que se dilucida, las excepciones de cosa juzgada, en relación con el juicio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña; y la prescripción de la acción, que habría fenecido el 7 de octubre de 2020, al no haberse interrumpido la prescripción. En cuanto al fondo del asunto, negaba cualquier responsabilidad de la entidad bancaria. Terminaba suplicando la desestimación de la demanda.
11.º)En la audiencia previa se desestimó la excepción de cosa juzgada, así como la preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la sentencia de 20 de octubre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña no se había pronunciado sobre el fondo del asunto, dejando imprejuzgada la cuestión.
12.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, condenando a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a doña Lourdes en la cantidad de 11.477,03 euros, intereses desde la presentación de la demanda, con costas a la demandada. En lo que se refiere a la prescripción, se rechazó la excepción porque consideró que la demanda que dio origen al juicio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña sí interrumpió la prescripción, pues «no se discute que el Banco Santander está legitimado pasivamente, lo que implica que es sucesora del Banco Pastor SAU, al menos de la parte del negocio que afecta a la swapobjeto de litis... en el encabezamiento de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 se constata el registro de Banco Santander SA... Lo que se infiere de ello es que Banco Santander SA conoció del procedimiento JO 53/2018 dirigido frente al Banco Popular, en la que se reclamaba por la swap que se consideró integrada en el patrimonio de Banco Pastor SAU; y por tanto Banco Santander SA fue conocedora de la reclamación de la actora y su propósito de conservación de la acción».
Frente a dicha resolución se interpone por "Banco Santander, S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- La cosa juzgada.- En el primer motivo del recurso que deduce la entidad bancaria demandada se reitera la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia dictada el 20 de octubre de 2021 en el juicio ordinario tramitado bajo el número 53/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, promovido por doña Lourdes contra "Banco Popular Español, S.A.". Sin embargo, el desarrollo del motivo se centra en la preclusión establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando las sentencias de 14 de diciembre de 2023 y 10 de noviembre de 2022. Rechaza que no exista identidad subjetiva, como se sostuvo en la audiencia previa, cuando se está condenando a "Banco Santander, S.A." por haber absorbido a "Banco Popular Español, S.A." y a "Banco Pastor, S.A.U."
El motivo, correctamente articulado, no puede ser estimado.
1.º)El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos», norma:
1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
En la doctrina jurisprudencial, sin querer se exhaustivo, se considera que se incurre en preclusión en la segunda demanda cuanto «en la primera demanda se pedía la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con la contratación de cuatro permutas financieras, como consecuencia de la acción de resolución contractual ejercitada del art. 1124 CC, y en la segunda demanda esa misma indemnización de daños y perjuicios se fundaba en la acción de responsabilidad civil contractual del art. 1101 CC». [STS 1731/2023, de 14 de diciembre ( Roj: STS 5507/2023, recurso 4793/2021); o cuando «la acción ejercitada en esta segunda demanda (de responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones contractuales) es distinta de la ejercitada en la primera (resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados). Pero la pretensión ejercitada en la primera, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las demandantes como consecuencia de la concertación de las cuatro permutas financieras, coincide con la pretensión ejercitada en la segunda, en la que se solicita también la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la contratación de las cuatro permutas financieras. De tal forma que en ambos casos la petición de condena indemnizatoria coincide: la condena al banco a pagar a las demandantes el importe del saldo negativo de las liquidaciones de sus respectivos swaps, más los intereses legales» [772/2022, de 10 de noviembre ( Roj: STS 4103/2022, recurso 6926/2020)].
Es decir, inicialmente es correcto el planteamiento que formaliza la entidad bancaria, en cuanto a que la segunda demanda incurriría en preclusión, al pedirse lo mismo (abono de la misma cantidad), con fundamento en los mismos hechos (la falta de información que, bien condujo al error en la primera demanda, bien al incumplimiento de deberes contractuales en la segunda).
2.º)Pero el óbice para la prosperabilidad de la tesis expuesta por la recurrente no es la falta de identidad subjetiva, sino que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad no entró a conocer del fondo del asunto, sino que estimó la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de "Banco Popular Español, S.A.", porque ya no era titular de la relación jurídica con doña Lourdes, ya no era parte contratante, al haber cedido el contrato, dentro de un conjunto de activos y pasivos de esa sucursal, a "Banco Pastor, S.A.U." Es decir, la sentencia generó el efecto de cosa juzgada formal, pero no el de cosa juzgada material, en cuanto no se pronunció sobre el fondo de la solicitud formulada impetrando el auxilio judicial.
Tanto para aplicación de la cosa juzgada ( artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , como de la preclusión (artículo 400 del mismo texto procesal), se exige que la sentencia genere el efecto de cosa juzgada material, se ha de partir de la existencia de una sentencia firme resolviendo sobre el objeto del proceso, lo que no acontece cuando la pretensión deducida en el pleito antecedente quedó imprejuzgada, ya que solamente en este caso el efecto de la cosa juzgada material abarca a lo deducido y lo deducible [SSTS 649/2022, de 6 de octubre ( Roj: STS 3504/2022, recurso 6441/2021); 21/2022, de 17 de enero ( Roj: STS 35/2022, recurso 1740/2019); 411/2021, de 21 de junio ( Roj: STS 2391/2021, recurso 4286/2018); 313/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 1990/2020, recurso 2971/2017); 5/2020, de 8 de enero ( Roj: STS 11/2020, recurso 1011/2017)].
3.º)No concurre la contradicción que se argumenta en el recurso:
Lo que dijo en la audiencia previa es que no concurre la excepción de cosa juzgada, ni la de preclusión, porque la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 no se pronunció sobre el fondo del asunto, sino que rechazó la demanda por falta de legitimación pasiva, al haberse demandado a "Banco Popular Español, S.A.", cuanto -según la tesis de la sentencia- tenía que haberse llamado al juicio a "Banco Pastor, S.A.U.", lo que no se solventó por métodos como la acumulación de autos, ni se tuvo en cuenta el hecho nuevo de la absorción de ambas entidades por "Banco Santander, S.A." y la consiguiente confusión patrimonial.
Lo que dice la sentencia apelada es que "Banco Santander, S.A.", que absorbió a "Banco Popular Español, S.A." y a "Banco Pastor, S.A.U." durante la tramitación del litigio en primera instancia, conoció que doña Lourdes estaba reclamando la devolución de lo que había pagado en aplicación del contrato de swap.Y ese conocimiento interrumpe la prescripción.
CUARTO.- La prescripción.- El segundo motivo del recurso se centra en la concurrencia de la excepción perentoria de prescripción de la acción de reclamación derivada del incumplimiento contractual, por haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil, con la modificación introducida por la Ley 42/2015, en cuanto el contrato de swapse consumó con la última liquidación el 13 de enero de 2012, ya que "Banco Santander, S.A." no fue parte en el juicio 53/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 1, sino que lo fue "Banco Popular Español, S.A.", por lo que no sirvió para interrumpir la prescripción.
Lo que se aduce en el motivo es una infracción del artículo 1973 del Código Civil, en cuanto la demanda que dio origen al litigio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 no sirvió para interrumpir la prescripción frente a "Banco Santander, S.A.".
El motivo, hábilmente expuesto, no puede ser estimado.
1.º)Es conocida la doctrina jurisprudencial que establece que el inicio del plazo del cómputo de la prescripción para el ejercicio de acciones derivadas de los swaps,o de la caducidad por vicios del consentimiento, empieza a computarse desde la consumación del contrato, con la última liquidación. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato. En estos contratos no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes [SSTS 1017/2024, de 17 de julio ( Roj: STS 4104/2024, recurso 323/2020); 669/2020, de 11 de diciembre ( Roj: STS 4211/2020, recurso 2661/2018); 19/2021, de 19 de enero ( Roj: STS 76/2021, recurso 2226/2018); 716/2022, de 27 de octubre ( Roj: STS 3969/2022, recurso 2205/2019) de Pleno; entre otras muchas].
2.º)A la acción indemnizatoria, del artículo 1101 del Código Civil, por los daños y perjuicios ocasionados por la entidad bancaria por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento se le aplica el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales [STS 266/2023, 16 de febrero ( Roj: STS 1091/2023, recurso 4753/2019)].
3.º)La disposición adicional primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, reformó el artículo 1964 del Código Civil, reduciendo de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio «El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil». Este último precepto norma que «La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo». En consecuencia, y como ya se recoge en las sentencias 29/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 21/2020, recurso 6/2018) y 546/2020, de 20 de octubre ( Roj: STS 3331/2020, recurso 2701/2018), deben diferenciarse cuatro posibles situaciones en cuanto a plazos prescriptivos:
(a)Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: Prescribieron antes de la entrada en vigor de nueva Ley, salvadas posibles interrupciones.
(b)Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1964 del Código Civil.
(c)Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 (fecha de entrada en vigor de la reforma del CC) : el plazo de prescripción sería de 15 años, plazo que, en todo caso, vencería el 7 de octubre de 2020 (por el juego del artículo 1939 del Código Civil en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015). A ello habría que añadir 82 días por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19, por lo que el vencimiento sería el día 28 de diciembre de 2020.
(d)En el caso de relaciones jurídicas nacidas con posterioridad al 7 de octubre de 2015, el plazo de prescripción sería de 5 años, a lo que habría que sumar los 82 días por la suspensión del Real Decreto 463/2020 en el caso de que el pago se hubiera realizado antes del 5 de junio de 2020 (que es la fecha del alzamiento de la suspensión ordenada por el Real Decreto 463/2020).
En consecuencia, dada la fecha de consumación del contrato, el plazo de prescripción habría finalizado el 28 de diciembre de 2020.
4.º)Constituye doctrina jurisprudencial, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil, que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva. Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que se mantenga reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias, puesto que la regla general o normal es la de conservación de los derechos y no la intención de su dejación o abandono en beneficio del deudor [SSTS 159/2021, de 22 de marzo ( Roj: STS 1078/2021, recurso 2345/2018); 279/2020, de 10 de junio ( Roj: STS 2200/2020, recurso 2770/2017); 142/2020, de 2 de marzo ( Roj: STS 702/2020, recurso 2958/2017); 94/2019 de 14 de febrero ( Roj: STS 384/2019, recurso 650/2016); 721/2016, de 5 de diciembre ( Roj: STS 5311/2016, recurso 2987/2014); 708/2016, de 25 de noviembre ( Roj: STS 5229/2016, recurso 2642/2014); 623/2016, de 20 de octubre ( Roj: STS 4539/2016, recurso 1880/2014) y 22/2015, de 19 de enero ( Roj: STS 1043/2015, recurso 3317/2012, entre otras muchas].
Parece incuestionable que doña Lourdes persistió desde enero de 2018 en su deseo de ser resarcida de las pérdidas sufridas por el contrato de permuta financiera de intereses que concertó en el año 2006 con "Banco Popular Español, S.A." No puede presumirse la idea de abandono del derecho que ejercita.
5.º)La cuestión litigiosa, como se dijo, se centra en determinar si la demanda formulada contra "Banco Popular Español, S.A.", en enero de 2018, que da origen el procedimiento ordinario que finaliza con la sentencia de 20 de octubre de 2021, sirvió para interrumpir la prescripción frente a "Banco Santander, S.A.", cuando el supuesto obligado a indemnizar sería "Banco Pastor, S.A.U." a quien se le había cedido el negocio de la sucursal de Porriño.
El artículo 1973 del Código Civil establece que «La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. El Código civil prevé tres formas de interrupción: (a)la reclamación judicial; (b)la reclamación extrajudicial, y (c)cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor [SSTS 19 de octubre de 2009 ( Roj: STS 6178/2009, recurso 1129/2005), 30 de septiembre de 2009 ( Roj: STS 5936/2009, recurso 2209/2004) y 21 de julio de 2008 ( Roj: STS 4332/2008, recurso 698/2002), entre otras].
Es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización, y su acreditación es carga de quien lo alega [SSTS 1704/2023, de 5 de diciembre ( Roj: STS 5477/2023, recurso 4891/2019); 1550/2023, de 8 de noviembre ( Roj: STS 4602/2023, recurso 3879/2019); 541/2021, de 15 de julio ( Roj: STS 3036/2021, recurso 5458/2018); 74/2019 de 5 de febrero ( Roj: STS 342/2019, recurso 2168/2016); 419/2018 de 3 de julio ( Roj: STS 2635/2018, recurso 3671/2015)].
Si bien la demanda se formuló contra "Banco Popular Español, S.A.", y la sentencia de 20 de octubre de 2021 desestimó la demanda, sin entrar en el fondo del asunto, por falta de legitimación pasiva, al entender que debía de haberse formulado contra "Banco Pastor, S.A.U.", debe tenerse en consideración que el 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo "Banco Popular Español, S.A." y "Banco Pastor, S.A.U." absorbidos por "Banco Santander, S.A." Es decir, se da la circunstancia excepcional de que, en este caso, pese a dirigirse la demanda contra "Banco Popular Español, S.A.", cuando se dice que debió dirigirse contra "Banco Pastor, S.A.U.", desde el 20 de septiembre de 2018 "Banco Santander, S.A." absorbe ambas entidades y, por lo tanto, desde esa fecha "Banco Santander, S.A." tiene que tener conocimiento de la reclamación de doña Lourdes por ese contrato de swapdel año 2006. Es más, se deduce que se personó en el juicio ordinario de 2018, se supone que sustituyendo la personalidad del desaparecido "Banco Popular Español, S.A." Por lo que, en este caso y dada la singularidad de la situación, la demanda que da origen al procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña sí sirvió para interrumpir la prescripción frente a "Banco Santander, S.A."
Por lo que el recurso debe desestimarse, confirmando la sentencia apelada.
QUINTO.- Costas.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas devengadas en la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
SEXTO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
