Sentencia Civil 249/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 693/2022 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación

1.- Infracción de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, los artículos 80 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el artículo 326 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental, y la jurisprudencia que los ha interpretado: la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato no puede ser declarada abusiva por cuanto el control de contenido o abusividad se encuentra vetado para las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato -como es el tipo de interés remuneratorio-. Además, el contrato y, más concretamente, la cláusula de intereses remuneratorios resulta plenamente legible y comprensible, superando en consecuencia el control de incorporación y transparencia material. Se señala que el presente motivo de apelación se esgrime única y exclusivamente para el caso de que el Tribunal ad quem, tras estimar el primer motivo de apelación, entienda que debe entrar a analizar la acción ejercitada de manera subsidiaria por la actora, que no fue valorada por la Sentencia de Instancia al haberse estimado la acción principal.

2.-Infracción de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en relación con el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en relación con el artículo 326 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental: la normativa bancaria y financiera expresamente validan el cobro de comisiones por posiciones deudoras cuando corresponde a un servicio efectivamente prestado -como es el caso-, ya que en ese supuesto no se generaría un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, que es lo que prohíbe la normativa protectora de los consumidores. De lo contrario, se estaría obligando a mi representada a incurrir en un coste imputable única y exclusivamente al impago de la cuota por el actor.

Señala que el presente motivo de apelación se esgrime única y exclusivamente para el caso de que el Tribunal ad quem, tras estimar el primer motivo de apelación, entienda que debe entrar a analizar la acción ejercitada de manera subsidiaria por la actora, que no fue valorada por la Sentencia de Instancia, al haberse estimado la acción principal.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Control de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio

Conforme resulta de la jurisprudencia emanada del TS desde la sentencia 241/2013 y posteriores relativas al doble control de transparencia, formal y material, debe atenderse a los siguientes aspectos para el control:

1. Incorporación, aplicable tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, exige que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no pudiendo quedar incorporadas, según el art. 7 LCGC: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-."

Para este control es relevante el tamaño de la letra y su tipografía o inserción de los párrafos, de tal forma que la lectura sea posible sin ningún esfuerzo, así como la claridad en la literalidad de la redacción, que no sea oscura, imprecisa o ambigua.

2. Contenido, limitado a los contratos con consumidores y usuarios. Es lo que se llama la comprensibilidad real, que tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez "tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. " Esto es, la cláusula debe quedar suficientemente resaltada en el condicionado del contrato para que el consumidor comprenda que en ella se regula un elemento esencial del contrato y cuál es su papel en la carga económica del contrato ( trascendencia, relevancia, esencialidad).

De esta forma, y como indica el TS en jurisprudencia ya consolidada "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

(...) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio". Siguiendo estos parámetros, se ha considerado que no se supera el control de transparencia material o de contenido cuando la condición general relativa al interés retributivo se ubica dentro de lo que se titula como Reglamento, se encuentra mezclada entre las reglas relativas al uso de la tarjeta y para conocer cuál el interés se remite a un anexo que no constituye un documento separado, tal y como sugiere el término, sino un epígrafe situado al final del Reglamento, estando todo ello redactado con letra de muy pequeño tamaño y abigarrada ( sentencia de 30-11-23, nº recurso 396/22 y sentencia de 28-11-23, nº recurso 405/22). Sin embargo si se entiende superado cuando se recoge en el anverso del contrato, con indicación expresa del concreto tipo aplicable según cada modalidad, determinando el importe y la cuota a pagar en cada caso. Así lo expresa SAP Bizkaia sección 4 del 21 de diciembre de 2022 y sentencia de esta sección tercera de 16-11-23, nº recurso 361/22 y 04-10-23 nº recurso 278/22. El TS en la sentencia 151/24 de 6 de febrero ha considerado superado el control de incorporación o inclusión, equiparándolo a un control de cognoscibilidad, en un caso en que las referencias al tipo de interés se encuentran al principio del contrato, son fácilmente localizables y aunque el tipo de letra sea pequeño, resulte legible a simple vista sin necesidad de un esfuerzo especial.

En este caso se cumplen los requisitos. La información sobre el importe del préstamo se contiene en el contrato, en el anverso, de manera clara y resaltado en negrita el tipo aplicable según la modalidad de pago. Se supera el control de inserción. Se entrega también un documento con información normalizada europea sobre el crédito al consumo en el que se desglosa en epígrafes, con letra clara y separación entre ellos, siendo completamente legibles y comprensibles, los datos sobre importe del crédito y las distintas modalidades de pago posibles. Se explica que el crédito con la modalidad al contado no tiene coste pero en la modalidad de crédito revolving supone una TAE del 21,99 % y se incluye incluso un ejemplo del coste con una disposición inicial de 1.000 euros, explicando el tiempo de amortización y el coste. La información sobre el coste del crédito no solo supera el control de inserción, sino el de transparencia

TERCERO.- Criterios generales sobre el tipo de interés usurario y su aplicación al caso presente.

Tal y como hemos recogido en anteriores resoluciones ( sentencia de 4 de octubre de 2023 y de 13 de abril 2023, entre otras) el examen de la posible nulidad por usura de un contrato de préstamo o crédito revolving por contener un interés anormalmente alto se debe realizar atendiendo a cada caso concreto pero tomando en cuenta los parámetros que se han ido fijando en sucesivas resoluciones del TS, que pueden ser resumidos, en orden cronológico, de la siguiente forma: El punto de partida se halla en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en la que se indicó que, para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, son relevantes "dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)"

En la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, abordando la discusión sobre cuál era el interés de referencia que debía tomarse como " interés legal del dinero" quedó claro que es el interés medio de los créditos revolving y no los de préstamo al consumo que se habían tomado en consideración en algunas resoluciones. En aquel caso el contrato era del año 2012 y quedaba pendiente la concreción de conocer qué fuentes de referencia había que emplear en años en los que no se publicaban estadísticas oficiales. El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

En las sentencias 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre se aborda esa problemática.

El TS indica que debe acudirse al tipo medio de productos similares como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado y deja claro que, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, se debe acudir a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, si bien con la matización de que al contemplarse el TEDR y no la TAE, este último sería ligeramente superior. Ahora bien, también indica el TS que "aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE....".

Finalmente, la sentencia de Pleno 258/23 de 15 de febrero, al objeto de fijar un criterio claro y homogéneo, establece el umbral de usura en la TAE que supere en 6 puntos al tipo medio. Se recoge el anterior iter jurisprudencial del que concluye:

"Al entender de esta Sala de esta resolución la cuestión no deja margen de discusión; por un lado reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal, es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación debe hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada; que el Banco de España a partir del año 2010 en su boletín estadístico publicado desglosa el tipo de créditos revolving; que este interés estadístico del Banco de España TDER (tipo efectivo de definición restrigida) equivale al TAE sin comisiones por ello el publicado es ligeramente inferior al TAE que puede ser completado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras; y por otro que la diferencia entre el tipo de interés estadísticamente publicado con las comisiones y el pactado, debe ser notablemente superior a 6 puntos del pactado; a partir de ello, es decir, de dicho límite, se puede declarar de usurario el contrato suscrito."

En el presente caso, la tarjeta litigiosa es de fecha 30/08/2017 con una TAE anual de 21,99% y conforme a la jurisprudencia expuesta este debe ser el publicado por el Banco de España en la fecha más próxima a la contratación, que en el año 2017 era de 20,80% Añadiendo el margen establecido por el TS de manera aproximada para la equivalencia al TAE, resulta que no se supera de ninguna forma el umbral de los seis puntos. En consecuencia la declaración de nulidad por usura no puede ser estimada.

CUARTO.- Comisión posiciones deudoras

En nuestra sentencia de 4 de octubre de 2023 manteníamos: " SEXTO.- La acción de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor.

En la sentencia antes transcrita de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 21 de febrero de 2023 se analiza esta cuestión y se razona en el siguiente sentido "La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de octubre de 2019 dictada en el ejercicio de una acción colectiva sobre las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, cualidad que no se cuestiona por las partes se da en el contrato de autos y en el que en su condicionado general al respecto se dice:

" 19.- Comisiones máximas

...

.-Por reclamación extrajudicial de saldo deudor: 30 Euros

..". (doc. n° 1 demanda y doc. n° 2 contestación), ha declarado lo siguiente:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las0 entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019 (JUR 2019 (EDJ 2019/694470), 275673), Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02¬ 2015 (EDJ 2015/12786) (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo ,que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571).".

La nulidad por abusiva de la citada cláusula resulta procedente de conformidad con la sentencia transcrita y además porque como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 6 ª de 16 de diciembre de 2022 para idéntica cláusula en un contrato de tarjeta con la ahora demandada o de quien ella trae causa " .. como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).".

Lo expuesto conlleva la estimación de la acción de nulidad por el carácter abusivo de la comisión por reclamación de posición deudora que se especifica en el apartado de costes en caso de pagos atrasados que se inserta en el contrato condenando a la demandada a la devolución de la cantidad que en su caso se hubiera cargado en tal concepto, la cual devengará si se hubiere cobrado, el interés legal del dinero desde la fecha, en su caso, de cada uno de los cargos por virtud del efecto de la nulidad del art. 1303 C° Civil.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación en tanto en cuanto se desestima la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio y de nulidad por su carácter usurario por usurario pero la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras, es por lo que procede imponer las de la instancia a la demandada ( art. 394 n° 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 n° 2 LEC. ).

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.