Sentencia Civil 427/2025 ...e del 2025

Última revisión
15/12/2025

Sentencia Civil 427/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 741/2025 de 11 de septiembre del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 51 min

Orden: Civil

Fecha: 11 de Septiembre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 3

Ponente: IGNACIO DE FRIAS CONDE

Nº de sentencia: 427/2025

Núm. Cendoj: 36038370032025100415

Núm. Ecli: ES:APPO:2025:2286

Núm. Roj: SAP PO 2286:2025

Resumen:
ALIMENTOS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00427/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

CALLE ROSALIA DE CASTRO Nº 5 - 2º DCHA.

Teléfono:986805130/29/28/27 Fax:-----C.Consig.- 3609

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MI

N.I.G.36038 43 2 2023 0002043

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000741 /2025

Juzgado de procedencia:XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000051 /2023

Recurrente: Gumersindo

Procurador: JORGE SUAREZ GARAYO

Abogado: RAQUEL VILARIÑO CARPINTERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elvira

Procurador: , MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ

Abogado: , MIGUEL LORENZO VILLAVERDE

S E N T E N C I A 427/25

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a once de septiembre de dos mil veinticinco

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000051 /2023, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000741 /2025, en los que aparece como parte apelante, Gumersindo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE SUAREZ GARAYO, asistido por el Abogado D. RAQUEL VILARIÑO CARPINTERO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. , MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ , asistido por el Abogado D. , MIGUEL LORENZO VILLAVERDE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción n º 3 de Pontevedra, en Procedimiento de Familia, guarda custodia alimentos hijo menor 51/2023 se dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2025, cuya parte dispositiva, dice:

"Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Suarez Garallo, en nombre y representación de D. Gumersindo, contra Dª Elvira, representada por la Procuradora Dª María de las Mercedes Pereiro Domínguez, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:1-La patria potestad de la menor, Natalia, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.2-La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre, Dª . Elvira.3-Se establece el siguiente régimen de visitas progresivo a favor del padre: Durante el primer mes:-dos visitas intersemanales por la tarde de dos horas de duración, en los días y horas que determinen las partes de común acuerdo, sin interferir las terapias de la menor, debiendo realizarse las entregas y recogidas en el domicilio de la madre. -fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del mismo sábado, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre. Durante el segundo mes en adelante:- dos visitas intersemanales por la tarde de dos horas de duración, en los días y horas que determinen las partes de común acuerdo, sin interferir las terapias de la menor, debiendo realizarse las entregas y recogidas en el domicilio de la madre. -fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre. Todo ello sin perjuicio de que en función de la evolución de la menor puedan las partes acudir a una modificación de medidas con la finalidad de establecer, en su caso, una ampliación del régimen o un régimen de custodia compartida si concurrieren las circunstancias idóneas para su establecimiento4-Se fija a cargo del padre, D. Gumersindo, y a favor de la menor una pensión alimenticia de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPCo de cuaquier otro organismo que le sustituyese, a pagar por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tal efecto.5-En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores, considerándose por extraordinarios aquéllos que se produzcan a consecuencia de actividades extraescolares, excursiones, campamentos, médicos, farmacéuticos, educativos, no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro organismo público. Respecto de gastos escolares de inicio de curso como libros y material escolar, uniformes escolares, etc. se sufragarán al 50% por cada uno de los progenitores. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas"

SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor la sentencia dictada en cuanto al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de su hija menor, Natalia, de 6 años de edad, solicitando que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida, en lugar de la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre acordada, debiendo satisfacer cada uno de los progenitores los alimentos cuando aquella permanezca en su compañía.

Recurre también el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en dos aspectos, para que se haga constar que han de ser consensuados por ambos progenitores, y, en su defecto, autorizados judicialmente; y para que se excluyan de tal concepto los gastos escolares de principio de curso y los gastos educativos.

Finalmente, aunque dedica la alegación segunda a denunciar que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia infringe el art. 142 de la LEC (suponemos que es un error y se refiere al Código Civil) que se incurre en error en la valoración de la prueba al establecer una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, no se incluye una petición subsidiaria relativa a los alimentos en el suplico para el caso de no acogerse el motivo principal relativo a la custodia compartida y mantenerse la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la apelada, limitándose el apartado 2 del suplico a realizar una petición para el caso que se acuerde la guarda y custodia compartida.

La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia.

SEGUNDO.-Interés superior de los menores.

Hemos de partir para resolver las cuestiones sometidas a nuestra consideración de que lo relevante es atender al interés del menor, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE) . Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"(art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

TERCE RO.-Decis ión sobre el régimen de guarda y custodia.

En la sentencia de instancia, la juzgadora parte de varios hechos que considera acreditados:

1.- Que Natalia, nacida el día NUM000 de 2018, está diagnosticada de DIRECCION000 con afectación del lenguaje, presentando sordera paradójica, no empatía ni interacción social, tendencia a estar aislada, con tendencia a explorar las cosas de manera oral, preocupaciones absorbentes y estereotipadas, entre otras cuestiones, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 77%; y que asiste a sesiones de logopedia y a terapia con Doña Palmira

2.- Que existen denuncias cruzadas entre ambos progenitores que han dado lugar a sendos pronunciamientos penales en trámite y que una denuncia anterior de la apelada dio lugar a las D.P 189/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Vilagarcía de Arousa, en las que se acordó su sobreseimiento provisional.

3.- Que el apelante llevaba 21 meses sin ver a su hija Natalia a solas.

4.- Que, para una niña con el desarrollo evolutivo de Natalia, con necesidades especiales, lo recomendable es la estabilidad y las rutinas, debiéndose procurar que los cambios sean mínimos, paulatinos, y anticipados.

A lo anterior cabe añadir que, como se acredita con la documental aportada con el recurso de apelación, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pontevedra en el P.A. 224/2024, se absolvió al apelante del delito de maltrato físico en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal, por el que se le acusaba; y se absolvió también a la apelada del delito de maltrato físico en el ámbito de la violencia doméstica, previsto y penado en el art. 153.2 y 3 del Código Penal por el que se le acusaba.

Valora también la juzgadora el informe psicosocial de 16-10-24, en el que se concluye que "cualquiera de los progenitores está plenamente capacitado para ostentar la guarda y custodia de la menor. La relación entre los progenitores es mala, con múltiples denuncias cruzadas entre ambos con interferencias en las terapias de Natalia, acusándose mutuamente de agresiones a la puerta y en el entorno de las mismas. Ambos progenitores necesitan apoyo para la atención de Natalia. La menor lleva mucho tiempo sin tener un contacto regular y prolongado con su padre al no existir un régimen de visitas. Teniendo en cuenta lo anterior se considera que el régimen de guarda y custodia más beneficioso para Natalia sería la guarda y custodia compartida semanal entre ambos progenitores, que podría comenzar de forma progresiva con pernoctas de fin de semana en el domicilio del padre para ir ampliándose con pernoctas intersemanales en función de la evolución hasta llegar a la custodia compartida total. Finalmente basándonos en la alta conflictividad existente entre los progenitores y teniendo en cuenta las necesidades y características de Natalia, se aprecia un riesgo evidente para la menor por lo que se considera imprescindible que se establezca una vía de comunicación fluida a fin de que Natalia se desarrolle en un entorno normalizado."

Y valora también las declaraciones de sus autoras en la vista, de las que destaca que la custodia compartida habría de instaurarse de forma progresiva, paulatinamente, viendo cómo se encuentra la niña y que, para saltar al siguiente escalón en esa progresión, lo óptimo sería que los padres se entendiesen entre ellos, lo hablasen y ellos mismos lo fueran decidiendo; que las pernoctas con el padre sólo podrían incrementarse "a poquitos", pues la niña llevaba mucho tiempo sin dormir con el padre, y siempre que vaya funcionando bien; y que, pese a llevar mucho tiempo sin ver a su padre, reaccionó perfectamente al verle a él y su actual pareja, llevándose bien con ambos.

Con todo ello concluye que no puede acogerse ni la guarda y custodia exclusiva del padre que este solicitaba en su demanda con carácter principal, ni la guarda y custodia compartida. Y razona que un cambio brusco de guarda y custodia perjudicaría el interés superior de la menor, quien, no veía a su padre a solas desde hacía 21 meses. Rechaza la juzgadora que hayan quedado acreditadas tanto las alegaciones del apelante para fundamentar su custodia exclusiva, como los motivos de oposición a ello que esgrimía la apelada. Y destaca que ambos progenitores mantienen una dinámica de enfrentamiento con reproches mutuos, atinentes a cuestiones también personales, que trascienden a su capacidad para facilitar el adecuado desarrollo evolutivo de la menor que se encuentra limitado, fruto de la alta conflictividad, hasta el punto de afectar a la evolución clínica de la menor y llegar a impedir la celebración de consultas médicas:

"Así se desprende del testimonio prestado por ambos en el juicio oral, con mutuos y reiterados reproches; del contenido de los mensajes de WhatsApp y grabaciones aportadas a los autos, así como de los diversos informes obrantes a las actuaciones. En concreto ya el propio informe del gabinete psicosocial subraya que "finalmente basándonos en la alta conflictividad existente entre los progenitores y teniendo en cuenta las necesidades y características de Natalia, se aprecia un riesgo evidente para la menor por lo que se considera imprescindible que se establezca una vía de comunicación fluida a fin de que Natalia se desarrolle en un entorno normalizado". En el informe del Sergas de fecha 9 de julio de 2024 (doc. 1 de la contestación) se hace constar que "...No obstante en ocasiones la mejoría clínica se ha visto afectada por la inestabilidad familiar presente. Desde esta consulta se ha transmitido a la familia que es fundamental mantener una estabilidad que aumente su seguridad en el entorno, para poder continuar progresando...". El informe del Servicio DIRECCION001 del Sergas de fecha 0511.24 (doc 3 del escrito de contestación) señala que "...En la última consulta programada el 16.10.24 se objetiva conflicto entre progenitores que afecta a la continuidad asistencial de la menor en esta unidad, no llegando a un acuerdo entre ambos en quien debe permanecer en consulta con la menor, por lo que no pudo realizarse la atención de seguimiento programada en esta unidad."; Informe del Sergas dirigido a la Fiscalía de Menores de Pontevedra de fecha 02.12.24 en el que se hace constar lo siguiente "Feitos: 1) De acordo co informe da Unidades de DIRECCION002 (USMIX) do 5/11/2024, a devandita paciente realiza seguimentos mesa Unidades desde o mes de maio de 2020, cun DIRECCION000 con afectación da Linguaxe, se ben última consulta programada non pudo desenvolverse por conflicto entre ambos progenitores, conflicto que afecta á súa continuidade asistencial. 2) Informe da Unidade Tempe Žrá e Rehabilitación Infantil do 15/11/2024 indicáse o seguinte: (...) Dada a súa patoloxía de base é fundamental manter a colaboración familiar nun entrono favorecedor e estable para recibir una intervención terapéutica adecuada que permita una correcta progresión. Nos últimos meses, durante a asistencia sanitaria da paciente, presenciáronse numerosas discusión entre os proxenitores que interfieren e nalgúns casos interrompen algunhas sesión e a non realización das mesmas, así como a desestabilización da conducta da menor perxudicando a consecución a súa evolución clínica. No contexto actual a paciente presenta un contexto de inestabilidades familiar que inflúe negativamente na súa evolución terapéutica, alterando as súas rutinas diarias e ocasionando problemas a nivel de conducta que interfiere na consecución dos obxectivos terapéuticos. 3) No informe social do 15/11/2024 siñálánse os seguintes aspectos: na súa historia clínica recóllense múltiples incidencias relacionadas cos procesos asistenciales dos servizos referidos; faltas de asistencia, discusión, conflictos, gritos entre ambos proxenitores presenciados pola menor, dificultando a atención da nena e imposilitándoa, actualmente dado o nivel de conflictividade..." (...) "... A menor soamente ve ao seu pai nas distintas sesións que realiza no hospital. Ambas partes intentaron en numerosas ocasións realizar propostas sen chegar a acordos mantendo posturas pechadas e conflictos que son presenciados polo equipo asistencial e pola menor..." (...) "...desde o serviso de traballo social mantivéronse entrevistas con ambos proxenitores para favorecer a asistencia sanitaria da menor. Dado o diagnóstico e a discapacidade da menor, a estimulación psicoterapéutica e rehabilitadora é fundamental para o seu desenvolvemento a cal se está vendo condicionado polo conflito entre ambos por proxenitores". (la negrita y el subrayado son nuestros)

Y concluye la juzgadora señalando que "aunque el sistema de custodia compartida se presenta como el más deseable y se sostiene que los progenitores presentan, individualmente, habilidades y condiciones para asumir los deberes inherentes a la guarda y custodia de la menor, la alta conflictividad reprochable a ambos progenitores condiciona la evolución y asistencia sanitaria de la menor de forma tal que no concurren factores positivos para el ejercicio de una coparentalidad cooperativa que impiden apreciar, la existencia de las condiciones necesarias para el ejercicio de una custodia compartida y será, en su caso, el abandono de la beligerancia en interés de la menor, el que permitirá, dependiendo asimismo del resultado de los procedimientos penales en curso, que, en efecto, el régimen de custodia compartida resulte el más idóneo para el ejercicio de las relaciones paternofiliales con un pronóstico de futuro. Las declaraciones de las partes, y la documentación aportada confirman esta apreciación. Por tanto, en el actual estado de cosas no sólo no concurren las mínimas condiciones que justifiquen que el sistema de custodia compartida resulte beneficioso para la menor, sino que parece que su ejercicio presentará dificultades insalvables para el reparto solidario y responsable de las funciones inherentes a la custodia de la menor. El hecho de que los propios informes homologuen que la alta conflictividad y desacuerdo entre ambos progenitores haya impedido que ciertas consultas de la menor no hayan podido desarrollarse, que ambos interrumpen algunas sesiones, desestabilizando la conducta de la menor perjudicando su evolución clínica, revela una situación incompatible con el desarrollo favorable de la menor. Si los progenitores no pueden responsabilizarse del adecuado desarrollo de dichas consultas y sesiones mucho menos puede pretenderse que se compartan las funciones de custodia. Las denuncias formuladas ante la jurisdicción penal justifican también esta decisión. La corta edad de la menor, su patología y necesidades y la conveniencia de anticipación y progresión en cualquier cambio o rutina representan también en el caso una dificultad añadida en este momento. Y finalmente pese a las estimaciones ofrecidas por las técnicas del gabinete psicosocial no existen razones para fijar tiempos rígidos del paso de una fase a otra pues, como ellas mismas declararon, ello dependería de la adaptación y evolución de la menor.

Por todo ello se considera que el interés de la menor exige el mantenimiento del sistema de custodia exclusiva por parte de la madre."(la negrita y el subrayado son nuestros)

Finalmente, la juzgadora, teniendo en cuenta la adecuada relación de la menor con ambos progenitores y la capacidad de estos para su cuidado, que se constata en el informe del equipo psicosocial establece el siguiente régimen progresivo de visitas:

Durante el primer mes el padre podrá disfrutar de dos visitas intersemanales por la tarde de dos horas de duración, en los días y horas que determinen las partes de común acuerdo, sin interferir las terapias de la menor, debiendo realizarse las entregas y recogidas en el domicilio de la madre. Asimismo, el padre podrá tener a su hija en su compañía desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del mismo sábado, en fines de semana alternos, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre.

Durante el segundo mes en adelante: el padre podrá disfrutar de dos visitas intersemanales por la tarde de dos horas de duración, en los días y horas que determinen las partes de común acuerdo, sin interferir las terapias de la menor, debiendo realizarse las entregas y recogidas en el domicilio de la madre. Asimismo, el padre podrá tener a su hija en su compañía desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, en fines de semana alternos, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre.

Razona la juzgadora que con dicho régimen de visitas pretende "reforzar paulatinamente, sin brusquedad, la relación del padre con la menor y en atención al beneficio de la niña, sus necesidades y la dolencia que padece que exige que cualquier cambio se realice de forma progresiva para facilitar su adaptación al mismo".

Y añade: "Sin perjuicio de que, en función de la evolución y adaptación de la menor, puedan las partes acudir a una modificación de medidas con la finalidad, en su caso, de establecer un régimen de visitas más amplio o de custodia compartida si concurrieren las circunstancias idóneas para su determinación".

El apelante alega que, a la vista del informe emitido por el equipo psicosocial y de las declaraciones de la psicóloga del equipo psicosocial, doña María Inmaculada, y de la logopeda del SERGAS que trató a la menor, doña Marí Jose, la conclusión alcanzada en la sentencia no se cohonesta con el resultado de la prueba, pues la primera manifestó que el régimen de custodia y visitas debería ser progresivo, empezando con dos días a la semana, y a la semana pernocta, y así sucesivamente, para progresar en dos o tres meses hacia una custodia compartida; y que la niña, pese a llevar un montón de tiempo sin ver a su papá, reaccionó bien y con cariño al ver a su padre y a la pareja de su padre; y la segunda manifestó que el padre acudió regularmente a las terapias y que " Natalia es una niña que evoluciona favorablemente", "que con anticipación previa del cambio la adaptación debería ser rápida",y refiere "se anticipa el cambio que va a suceder como lo nuevo que va a venir, con repeticiones durante días hasta que el cambio sea fácil para ella".

Añade el apelante que el procedimiento penal que hizo descartar al Ministerio Fiscal la custodia compartida ha finalizado con sentencia absolutoria para ambos; que el padre llevaba 21 meses sin estar con su hija por decisión unilateral y que todas las denuncias han finalizado con pronunciamientos absolutorios, por lo que no se comprende un régimen de visitas que no se apoya ni en el informe del equipo psicosocial, ni en las declaraciones de las especialistas, y que continúa limitando la relación del padre con la hija con un régimen de visitas restrictivo, para el que no se establece límite temporal alguno ni progresión a un régimen más amplio, remitiendo directamente a un ulterior procedimiento de modificación de medidas, lo que no sólo conlleva un claro perjuicio del legítimo interés y derecho del padre a relacionarse con su hija, sino también un perjuicio para la propia menor.

Señala que la psicóloga explicó que se puede iniciar un régimen progresivo, en interés de la menor durante dos o tres meses, pero ni ella, ni la logopeda, manifestaron la necesidad de dilatar de forma indefinida la progresión hacia una custodia compartida; que las técnicas del equipo psicosocial constataron la afectividad de la niña con el padre, así como la idoneidad de ambos progenitores para hacerse cargo y atender a Natalia; y que ni siquiera el Ministerio Fiscal solicitó tal restricción indefinida del régimen de visitas.

Por ello, concluye, procede el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, Natalia, que sin bien durante los dos primeros meses puede ser de guarda y custodia única, debe luego progresar a un régimen de guarda y custodia compartida como el que se solicita en la demanda.

Sentado lo anterior, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos lo siguiente en relación con el régimen de custodia compartida:

"Ciertamente hemos de partir de que este régimen es el deseable, el que se viene contemplando que debe prevalecer y tomar como ordinario y no excepcional por favorecer las relaciones paternofiliales y atender a la distribución equitativa entre los padres, pero no puede desconocerse que ha de ponderarse también si es el más conveniente para los menores y si en las circunstancias concurrentes y precisas para su desarrollo es lo más adecuado para el interés superior del menor.

Al efecto hemos de estar a lo que establece el Tribunal Supremo continuadamente, por todas las STS de 3 de Marzo de 2016 , Fundamento Jurídico 2º: " Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).""

Si se compara el planteamiento del recurso con lo razonado en la sentencia, se constata que las discrepancias no derivan de lo acordado para los dos primeros meses, y, por tanto, no se discrepa de que, durante ese tiempo, no exista un régimen de guarda y custodia compartida, sino que las discrepancias versan sobre la falta de una previsión en la sentencia que fije un plazo transcurrido el cual se pase a un sistema de custodia compartida.

Así las cosas, hemos de destacar que compartimos los acertados razonamientos de la sentencia de instancia que conducen a la juzgadora a concluir que no es beneficioso para la menor un régimen de custodia compartida. Es evidente que la alta conflictividad existente entre los progenitores está condicionando y perjudicando la evolución médica y la asistencia sanitaria de la menor, con pérdida de consultas médicas, lo que evidencia que no concurren factores positivos para el ejercicio de una coparentalidad cooperativa, de forma que un sistema de custodia compartida, mientras no se resuelva ese problema no puede considerarse beneficioso para la menor. Como afirma la juzgadora de instancia, si los progenitores no pueden responsabilizarse del adecuado desarrollo de dichas consultas y sesiones mucho menos puede pretenderse que se compartan las funciones de custodia.

Compartimos también la consideración de la juzgadora de instancia de que, pese a las estimaciones ofrecidas por las técnicas del gabinete psicosocial no existen razones para fijar tiempos rígidos del paso de una fase a otra, pues, como ellas mismas declararon, ello dependería de la adaptación y evolución de la menor.

Por ello, resulta imposible realizar en este momento una previsión de futuro sobre cuando resultará posible adoptar el deseable régimen de custodia compartida. Tanto la problemática de la menor derivada de sus DIRECCION000, con afectación del lenguaje, sordera paradójica, sin empatía ni interacción social, con tendencia al aislamiento y preocupaciones absorbentes y estereotipadas, y la necesidad de estabilidad y las rutinas, que requiere que los cambios sean mínimos, paulatinos, y anticipados; como la permanente situación de conflicto de los progenitores, de la que en este momento no se vislumbra que pueda mejorar, impiden realizar tal previsión. De hecho, tal y como apuntábamos, en el informe del equipo psicosocial no se establecen plazos concretos y determinados para progresar en las visitas o para adoptar una custodia compartida, indicando sus autoras en la vista que ello dependería de la adaptación y evolución de la menor.

Por todo ello, hemos de confirmar este pronunciamiento de la sentencia, sin que tengamos noticia de incidencia alguna en el desarrollo de las visitas, que en este momento deben estar desarrollándose en su segunda fase con pernoctas los sábados.

Todo ello, como se afirmaba en la sentencia de instancia, sin perjuicio de que, en función de la evolución y adaptación de la menor, pueda el apelante acudir a una modificación de medidas para establecer un régimen de visitas más amplio o de custodia compartida si la evolución es favorable y se considera beneficioso para la menor; como también podrá la apelada, si las visitas repercuten de forma negativa en la menor, acudir a dicho procedimiento para restringirlas.

CUARTO.-La pensión alimenticia.

Como ya indicamos, aunque dedica la alegación segunda del recurso a combatir el pronunciamiento relativo a la pensión, no se incluye una petición subsidiaria relativa a los alimentos en el suplico para el caso de no acogerse el motivo principal relativo a la custodia compartida y mantenerse la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la apelada, limitándose el apartado 2 del suplico a realizar una petición para el caso que se acuerde la guarda y custodia compartida, por lo que al rechazarse este motivo de recurso, no procedería tampoco modificar, en perjuicio de la menor, el importe de la pensión alimenticia.

En todo caso, entendemos injustificado el alegato del apelante.

La juzgadora de instancia establece una pensión alimenticia de 300 euros que entiende proporcionada en atención a los ingresos de los progenitores, los gastos de la menor y las ayudas públicas concedidas a esta. Para ello tuvo en cuenta los siguientes datos:

"El demandante reside con su actual pareja, que no tiene hijos, en DIRECCION003-Pontevedra en una vivienda de alquiler de dos habitaciones, cuya renta asciende a 450 euros al mes más gastos, en total aproximadamente abona 550 o 600 euros mensuales que comparte con su pareja. Trabaja como entrenador profesional de futbol tres días a la semana, desde las 21:00 horas hasta 22:30 horas. Tiene conciliación familiar. Percibe unos ingresos de mil y pico euros. Ha escrito un libro sobre DIRECCION000 por el que percibe unos 200 o 300 euros mensuales. Su pareja, Rosaura, trabaja de administrativa en una empresa de Santiago de Compostela con horario a turnos de mañana o tarde. Cuenta con el apoyo familiar de su madre que es auxiliar de enfermería y tiene coche propio. No ve a su hija a solas desde hace 21 meses.

La demandada reside en Pontevedra en una vivienda de alquiler con su hija Natalia y con su hijo menor Juan Pedro, fruto de una relación anterior. Actualmente tiene pareja con la que no comparte gastos pues ésta reside habitualmente en Andorra. El alquiler de la vivienda asciende a 600 euros mensuales. Cobre un cheque de alquiler que le concedieron en noviembre por importe de 550 euros; abona por gastos de luz y agua entre 120-150 euros mensuales. Trabaja en DIRECCION004 desde hace 19 años, en DIRECCION005. Está en situación de baja laboral. Cuando trabaja percibe entre 1.300-1.400 euros mensuales y estando de baja unos 700 y pico euros. Ha solicitado el traslado del centro de trabajo de Villagarcía de Arosa a Pontevedra en donde tendría un horario de trabajo fijo pactado con la empresa (de 9:00 a 13:00 horas los martes miércoles y viernes y de 07:00 horas a 14:00 horas los lunes y jueves y un sábado al mes de 09:00 horas a 14:00 horas) y un plan de flexibilidad en atención a la disponibilidad que necesite o faltas que pudiera tener debido a la enfermedad de la menor. Cuenta con apoyo familiar de su madre y de una hija mayor de edad, fruto de otra relación.

La menor, Natalia, ha sido diagnosticada de trastornos generalizados en el desarrollo, DIRECCION000 con afectación del lenguaje. Escolarizada en el Centro Plurilingue "Sagrado Corazón Pláceres". Tiene reconocido un grado de discapacidad del 77%. de Pontevedra, cuyo coste asciende a 25 euros mensuales. El autobús para el desplazamiento al mismo es gratuito. Come en casa si bien se está valorando con las terapeutas la posibilidad de que la menor acuda al comedor un día a la semana. Acude a terapias tanto públicas como privadas. Han sido concedidas a la menor las siguientes ayudas sociales: 500 euros de dependencia; una beca MEC que asciende este año a 2.300 anuales de los cuales 1.800 se destinan al pago de logopeda (Detecta) y 400 euros mensuales para la familia, en este caso 200 euros para el padre y 200 euros para la madre, las sesiones de logopedia ascienden a 350-400 euros mensuales realizando la menor dos sesiones a la semana cuyo importe es de 35 euros por sesión, acudiendo también a una sesión semanal con la terapeuta, Dª Palmira, cuyo importe es de 28 euros semanales."

El apelante alega error en la valoración de la prueba:

"De la prueba practicada resulta que ambos progenitores disponen de unos ingresos similares: don Gumersindo manifestó en el acto de la vista que sus ingresos son de aproximadamente mil y pico euros, que desglosa que 800,00 euros mensuales que cobra como entrenador de fútbol más entre 200,00 y 300,00 euros como editor de vídeos, vive en un piso alquilado que comparte con su pareja con unos gastos de 450,00 euros + gastos de luz, calefacción, agua.

Afirma la sentencia que "ha escrito un libro sobre DIRECCION000 por el que percibe unos 200 o 300 euros mensuales". Incurre en error en este extremo, pues lo que declaró don Gumersindo es que percibe unos 200 o 300 euros mensuales como editor de vídeos.

Por su parte, doña Elvira manifiesta que está actualmente de baja, que cuando está de baja cobra unos 700,00 y pico euros mensuales, y cuando trabaja cobra 1.300,00 euros mensuales, además tiene cheque alquiler de la Xunta por un importe de 550,00 euros/mes. Vive en un piso alquilado con su hija Natalia y con el hijo que tiene de otra relación, Juan Pedro, por el que paga 600,00 euros/mes + gastos de luz, calefacción, agua.

La menor Natalia, diagnosticada de DIRECCION000, tiene reconocida una pensión de dependencia de 500,00 €/mes, y a mayores una beca por importe de 2.300,00 euros anuales (de los cuales 1.800,00 euros mensuales son para el pago de la terapia de logopedia, y 400,00 euros son para la familia). A la terapia de logopedia la menor va dos veces por semana siendo el coste de 35,00 euros por sesión, lo que hace un gasto mensual de entre 300,00 y 350,00 euros mensuales, además asiste a una sesión semanal con la terapeuta doña Palmira cuyo coste es de 30,00 euros semanales. Asiste a un colegio concertado, el Sagrado Corazón de Placeres, por el que se pagan 25,00 euros/mes.

De acuerdo con lo expuesto, consideramos que en la situación de atribución de guarda y custodia exclusiva no se justifica con arreglo al resultado de la prueba practicada una cuantía de la pensión alimenticia que supone el 30% de los ingresos del progenitor no custodio."

Como puede comprobarse, más allá de algún matiz irrelevante, parte de los mismos datos que la juzgadora de instancia para llegar a alguna conclusión diferente. La única discrepancia concreta que expone se refiere a la afirmación de la sentencia de que el apelante "ha escrito un libro sobre DIRECCION000 por el que percibe unos 200 o 300 euros mensuales", que entiende errónea, pues lo que declaró el apelante es que percibe unos 200 o 300 euros mensuales como editor de vídeos.

Lo cierto es que las manifestaciones del apelante al equipo psicosocial revelan que con su trabajo de entrenador de futbol tiene unos ingresos de 1.400 euros mensuales, a los que añade los que pueda percibir por la venta de libros y en una empresa de marketing, por lo que no existe error en la valoración de los ingresos del actor, quien, si acaso, percibe aún más ingresos de los considerados en la sentencia.

QUINTO.-Los gastos extraordinarios.

El apelante alega que no se hace constar un elemento intrínseco al concepto de gastos extraordinarios cual es que deben ser consensuados por los progenitores y, a falta de acuerdo, autorizados por decisión judicial; y que los gastos educativos y los gastos escolares de principio de curso no son gastos extraordinarios.

Pues bien, compartimos con el apelante que, salvo supuestos de urgencia, la realización del gasto ha de ser consensuada por ambos progenitores, o, en defecto de acuerdo, autorizado judicialmente, y que los gastos de escolarización a principio de curso y los gastos educativos no pueden considerarse extraordinarios, por constituir gastos periódicos y previsibles, en el entendimiento que en los educativos no se están refiriendo a las clases particulares que sí se conceptúan como extraordinarios. Ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia 579/2014, de 15 de octubre, que los gastos tales como libros de texto, material escolar, uniforme y matrícula de colegio no tienen la consideración de extraordinarios por periódicos y previsibles.

Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto.

SEXTO.-Las costas.

Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Garayo, en nombre y representación de Don Gumersindo, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2025, dictada en el Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos Nº 51/2023 seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pontevedra (ROLLO Nº 741/2024), la cual revocamos parcialmente en el siguiente aspecto:

1.- Se sustituye el apartado 5 del fallo por el siguiente:

"5- Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, considerándose extraordinarios aquéllos que se produzcan como consecuencia de actividades extraescolares, excursiones, campamentos, y gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro organismo público.

Salvo supuestos de urgencia, la realización del gasto ha de ser consensuada por ambos progenitores, o, en defecto de acuerdo, autorizado judicialmente."

No se hace imposición expresa de las costas de esta instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional ( Art. 477.2 LEC vigente), teniendo en cuenta lo indicado en los Artículos 477 y 479 LEC. El recurso se ha de Interponer ante este Tribunal en el Plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia y deberá ajustar su contenido a lo establecido en el Artículo 481 LEC vigente.

El Escrito de Interposición deberá sujetarse a las Formalidades del Acuerdo de Ocho de Septiembre de 2023, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicada en BOE de 21 de septiembre por Acuerdo de 14 de septiembre de 2023 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, sobre extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido un Depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.