Última revisión
15/12/2025
Sentencia Civil 427/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 741/2025 de 11 de septiembre del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Septiembre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 3
Ponente: IGNACIO DE FRIAS CONDE
Nº de sentencia: 427/2025
Núm. Cendoj: 36038370032025100415
Núm. Ecli: ES:APPO:2025:2286
Núm. Roj: SAP PO 2286:2025
Encabezamiento
Modelo: N10250 SENTENCIA
CALLE ROSALIA DE CASTRO Nº 5 - 2º DCHA.
Equipo/usuario: MI
Recurrente: Gumersindo
Procurador: JORGE SUAREZ GARAYO
Abogado: RAQUEL VILARIÑO CARPINTERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elvira
Procurador: , MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ
Abogado: , MIGUEL LORENZO VILLAVERDE
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE:
MAGISTRADOS
En PONTEVEDRA, a once de septiembre de dos mil veinticinco
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000051 /2023, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000741 /2025, en los que aparece como parte apelante, Gumersindo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE SUAREZ GARAYO, asistido por el Abogado D. RAQUEL VILARIÑO CARPINTERO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. , MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ , asistido por el Abogado D. , MIGUEL LORENZO VILLAVERDE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
Antecedentes
Fundamentos
Recurre también el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en dos aspectos, para que se haga constar que han de ser consensuados por ambos progenitores, y, en su defecto, autorizados judicialmente; y para que se excluyan de tal concepto los gastos escolares de principio de curso y los gastos educativos.
Finalmente, aunque dedica la alegación segunda a denunciar que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia infringe el art. 142 de la LEC (suponemos que es un error y se refiere al Código Civil) que se incurre en error en la valoración de la prueba al establecer una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, no se incluye una petición subsidiaria relativa a los alimentos en el suplico para el caso de no acogerse el motivo principal relativo a la custodia compartida y mantenerse la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la apelada, limitándose el apartado 2 del suplico a realizar una petición para el caso que se acuerde la guarda y custodia compartida.
La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia.
Hemos de partir para resolver las cuestiones sometidas a nuestra consideración de que lo relevante es atender al interés del menor, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE) . Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.
Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.
Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que
En la sentencia de instancia, la juzgadora parte de varios hechos que considera acreditados:
1.- Que Natalia, nacida el día NUM000 de 2018, está diagnosticada de DIRECCION000 con afectación del lenguaje, presentando sordera paradójica, no empatía ni interacción social, tendencia a estar aislada, con tendencia a explorar las cosas de manera oral, preocupaciones absorbentes y estereotipadas, entre otras cuestiones, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 77%; y que asiste a sesiones de logopedia y a terapia con Doña Palmira
2.- Que existen denuncias cruzadas entre ambos progenitores que han dado lugar a sendos pronunciamientos penales en trámite y que una denuncia anterior de la apelada dio lugar a las D.P 189/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Vilagarcía de Arousa, en las que se acordó su sobreseimiento provisional.
3.- Que el apelante llevaba 21 meses sin ver a su hija Natalia a solas.
4.- Que, para una niña con el desarrollo evolutivo de Natalia, con necesidades especiales, lo recomendable es la estabilidad y las rutinas, debiéndose procurar que los cambios sean mínimos, paulatinos, y anticipados.
A lo anterior cabe añadir que, como se acredita con la documental aportada con el recurso de apelación, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pontevedra en el P.A. 224/2024, se absolvió al apelante del delito de maltrato físico en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal, por el que se le acusaba; y se absolvió también a la apelada del delito de maltrato físico en el ámbito de la violencia doméstica, previsto y penado en el art. 153.2 y 3 del Código Penal por el que se le acusaba.
Valora también la juzgadora el informe psicosocial de 16-10-24, en el que se concluye que
Y valora también las declaraciones de sus autoras en la vista, de las que destaca que la custodia compartida habría de instaurarse de forma progresiva, paulatinamente, viendo cómo se encuentra la niña y que, para saltar al siguiente escalón en esa progresión, lo óptimo sería que los padres se entendiesen entre ellos, lo hablasen y ellos mismos lo fueran decidiendo; que las pernoctas con el padre sólo podrían incrementarse "a poquitos", pues la niña llevaba mucho tiempo sin dormir con el padre, y siempre que vaya funcionando bien; y que, pese a llevar mucho tiempo sin ver a su padre, reaccionó perfectamente al verle a él y su actual pareja, llevándose bien con ambos.
Con todo ello concluye que no puede acogerse ni la guarda y custodia exclusiva del padre que este solicitaba en su demanda con carácter principal, ni la guarda y custodia compartida. Y razona que un cambio brusco de guarda y custodia perjudicaría el interés superior de la menor, quien, no veía a su padre a solas desde hacía 21 meses. Rechaza la juzgadora que hayan quedado acreditadas tanto las alegaciones del apelante para fundamentar su custodia exclusiva, como los motivos de oposición a ello que esgrimía la apelada. Y destaca que ambos progenitores mantienen una dinámica de enfrentamiento con reproches mutuos, atinentes a cuestiones también personales, que trascienden a su capacidad para facilitar el adecuado desarrollo evolutivo de la menor que se encuentra limitado, fruto de la alta conflictividad, hasta el punto de afectar a la evolución clínica de la menor y llegar a impedir la celebración de consultas médicas:
Y concluye la juzgadora señalando que
Finalmente, la juzgadora, teniendo en cuenta la adecuada relación de la menor con ambos progenitores y la capacidad de estos para su cuidado, que se constata en el informe del equipo psicosocial establece el siguiente régimen progresivo de visitas:
Durante el primer mes el padre podrá disfrutar de dos visitas intersemanales por la tarde de dos horas de duración, en los días y horas que determinen las partes de común acuerdo, sin interferir las terapias de la menor, debiendo realizarse las entregas y recogidas en el domicilio de la madre. Asimismo, el padre podrá tener a su hija en su compañía desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del mismo sábado, en fines de semana alternos, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre.
Durante el segundo mes en adelante: el padre podrá disfrutar de dos visitas intersemanales por la tarde de dos horas de duración, en los días y horas que determinen las partes de común acuerdo, sin interferir las terapias de la menor, debiendo realizarse las entregas y recogidas en el domicilio de la madre. Asimismo, el padre podrá tener a su hija en su compañía desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, en fines de semana alternos, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre.
Razona la juzgadora que con dicho régimen de visitas pretende
Y añade:
El apelante alega que, a la vista del informe emitido por el equipo psicosocial y de las declaraciones de la psicóloga del equipo psicosocial, doña María Inmaculada, y de la logopeda del SERGAS que trató a la menor, doña Marí Jose, la conclusión alcanzada en la sentencia no se cohonesta con el resultado de la prueba, pues la primera manifestó que el régimen de custodia y visitas debería ser progresivo, empezando con dos días a la semana, y a la semana pernocta, y así sucesivamente, para progresar en dos o tres meses hacia una custodia compartida; y que la niña, pese a llevar un montón de tiempo sin ver a su papá, reaccionó bien y con cariño al ver a su padre y a la pareja de su padre; y la segunda manifestó que el padre acudió regularmente a las terapias y que " Natalia
Añade el apelante que el procedimiento penal que hizo descartar al Ministerio Fiscal la custodia compartida ha finalizado con sentencia absolutoria para ambos; que el padre llevaba 21 meses sin estar con su hija por decisión unilateral y que todas las denuncias han finalizado con pronunciamientos absolutorios, por lo que no se comprende un régimen de visitas que no se apoya ni en el informe del equipo psicosocial, ni en las declaraciones de las especialistas, y que continúa limitando la relación del padre con la hija con un régimen de visitas restrictivo, para el que no se establece límite temporal alguno ni progresión a un régimen más amplio, remitiendo directamente a un ulterior procedimiento de modificación de medidas, lo que no sólo conlleva un claro perjuicio del legítimo interés y derecho del padre a relacionarse con su hija, sino también un perjuicio para la propia menor.
Señala que la psicóloga explicó que se puede iniciar un régimen progresivo, en interés de la menor durante dos o tres meses, pero ni ella, ni la logopeda, manifestaron la necesidad de dilatar de forma indefinida la progresión hacia una custodia compartida; que las técnicas del equipo psicosocial constataron la afectividad de la niña con el padre, así como la idoneidad de ambos progenitores para hacerse cargo y atender a Natalia; y que ni siquiera el Ministerio Fiscal solicitó tal restricción indefinida del régimen de visitas.
Por ello, concluye, procede el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, Natalia, que sin bien durante los dos primeros meses puede ser de guarda y custodia única, debe luego progresar a un régimen de guarda y custodia compartida como el que se solicita en la demanda.
Sentado lo anterior, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos lo siguiente en relación con el régimen de custodia compartida:
Si se compara el planteamiento del recurso con lo razonado en la sentencia, se constata que las discrepancias no derivan de lo acordado para los dos primeros meses, y, por tanto, no se discrepa de que, durante ese tiempo, no exista un régimen de guarda y custodia compartida, sino que las discrepancias versan sobre la falta de una previsión en la sentencia que fije un plazo transcurrido el cual se pase a un sistema de custodia compartida.
Así las cosas, hemos de destacar que compartimos los acertados razonamientos de la sentencia de instancia que conducen a la juzgadora a concluir que no es beneficioso para la menor un régimen de custodia compartida. Es evidente que la alta conflictividad existente entre los progenitores está condicionando y perjudicando la evolución médica y la asistencia sanitaria de la menor, con pérdida de consultas médicas, lo que evidencia que no concurren factores positivos para el ejercicio de una coparentalidad cooperativa, de forma que un sistema de custodia compartida, mientras no se resuelva ese problema no puede considerarse beneficioso para la menor. Como afirma la juzgadora de instancia, si los progenitores no pueden responsabilizarse del adecuado desarrollo de dichas consultas y sesiones mucho menos puede pretenderse que se compartan las funciones de custodia.
Compartimos también la consideración de la juzgadora de instancia de que, pese a las estimaciones ofrecidas por las técnicas del gabinete psicosocial no existen razones para fijar tiempos rígidos del paso de una fase a otra, pues, como ellas mismas declararon, ello dependería de la adaptación y evolución de la menor.
Por ello, resulta imposible realizar en este momento una previsión de futuro sobre cuando resultará posible adoptar el deseable régimen de custodia compartida. Tanto la problemática de la menor derivada de sus DIRECCION000, con afectación del lenguaje, sordera paradójica, sin empatía ni interacción social, con tendencia al aislamiento y preocupaciones absorbentes y estereotipadas, y la necesidad de estabilidad y las rutinas, que requiere que los cambios sean mínimos, paulatinos, y anticipados; como la permanente situación de conflicto de los progenitores, de la que en este momento no se vislumbra que pueda mejorar, impiden realizar tal previsión. De hecho, tal y como apuntábamos, en el informe del equipo psicosocial no se establecen plazos concretos y determinados para progresar en las visitas o para adoptar una custodia compartida, indicando sus autoras en la vista que ello dependería de la adaptación y evolución de la menor.
Por todo ello, hemos de confirmar este pronunciamiento de la sentencia, sin que tengamos noticia de incidencia alguna en el desarrollo de las visitas, que en este momento deben estar desarrollándose en su segunda fase con pernoctas los sábados.
Todo ello, como se afirmaba en la sentencia de instancia, sin perjuicio de que, en función de la evolución y adaptación de la menor, pueda el apelante acudir a una modificación de medidas para establecer un régimen de visitas más amplio o de custodia compartida si la evolución es favorable y se considera beneficioso para la menor; como también podrá la apelada, si las visitas repercuten de forma negativa en la menor, acudir a dicho procedimiento para restringirlas.
Como ya indicamos, aunque dedica la alegación segunda del recurso a combatir el pronunciamiento relativo a la pensión, no se incluye una petición subsidiaria relativa a los alimentos en el suplico para el caso de no acogerse el motivo principal relativo a la custodia compartida y mantenerse la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la apelada, limitándose el apartado 2 del suplico a realizar una petición para el caso que se acuerde la guarda y custodia compartida, por lo que al rechazarse este motivo de recurso, no procedería tampoco modificar, en perjuicio de la menor, el importe de la pensión alimenticia.
En todo caso, entendemos injustificado el alegato del apelante.
La juzgadora de instancia establece una pensión alimenticia de 300 euros que entiende proporcionada en atención a los ingresos de los progenitores, los gastos de la menor y las ayudas públicas concedidas a esta. Para ello tuvo en cuenta los siguientes datos:
El apelante alega error en la valoración de la prueba:
Como puede comprobarse, más allá de algún matiz irrelevante, parte de los mismos datos que la juzgadora de instancia para llegar a alguna conclusión diferente. La única discrepancia concreta que expone se refiere a la afirmación de la sentencia de que el apelante
Lo cierto es que las manifestaciones del apelante al equipo psicosocial revelan que con su trabajo de entrenador de futbol tiene unos ingresos de 1.400 euros mensuales, a los que añade los que pueda percibir por la venta de libros y en una empresa de marketing, por lo que no existe error en la valoración de los ingresos del actor, quien, si acaso, percibe aún más ingresos de los considerados en la sentencia.
El apelante alega que no se hace constar un elemento intrínseco al concepto de gastos extraordinarios cual es que deben ser consensuados por los progenitores y, a falta de acuerdo, autorizados por decisión judicial; y que los gastos educativos y los gastos escolares de principio de curso no son gastos extraordinarios.
Pues bien, compartimos con el apelante que, salvo supuestos de urgencia, la realización del gasto ha de ser consensuada por ambos progenitores, o, en defecto de acuerdo, autorizado judicialmente, y que los gastos de escolarización a principio de curso y los gastos educativos no pueden considerarse extraordinarios, por constituir gastos periódicos y previsibles, en el entendimiento que en los educativos no se están refiriendo a las clases particulares que sí se conceptúan como extraordinarios. Ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia 579/2014, de 15 de octubre, que los gastos tales como libros de texto, material escolar, uniforme y matrícula de colegio no tienen la consideración de extraordinarios por periódicos y previsibles.
Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto.
Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Garayo, en nombre y representación de Don Gumersindo, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2025, dictada en el Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos Nº 51/2023 seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pontevedra (ROLLO Nº 741/2024), la cual revocamos parcialmente en el siguiente aspecto:
1.- Se sustituye el apartado 5 del fallo por el siguiente:
No se hace imposición expresa de las costas de esta instancia.
Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional ( Art. 477.2 LEC vigente), teniendo en cuenta lo indicado en los Artículos 477 y 479 LEC. El recurso se ha de Interponer ante este Tribunal en el Plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia y deberá ajustar su contenido a lo establecido en el Artículo 481 LEC vigente.
El Escrito de Interposición deberá sujetarse a las Formalidades del Acuerdo de Ocho de Septiembre de 2023, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicada en BOE de 21 de septiembre por Acuerdo de 14 de septiembre de 2023 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, sobre extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido un Depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
