Sentencia Civil 1368/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1451/2022 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO. -La sentencia que apela la parte demandada estimó parcialmente la demanda en la que se reclamaba el pago de la cantidad que la entidad actora consideraba que le era adeudada (10.948,84€ reducida luego en fase de conclusiones a 9.984,53€.) por la obra de reforma por ella ejecutada por encargo de la demandada en la vivienda de ésta, sita en la DIRECCION000 de Pamplona.

La discrepancia fundamental entre las partes radicaba en que mientras la demandante cifraba en 48.610,09€ (IVA incluido) el coste de las obras, debido a las modificaciones o aumentos llevadas a cabo durante el curso de las mismas a instancia de la propietaria demandada, ésta sostenía que acordaron un precio total de 37.661,25€, negando que durante la realización de la reforma solicitara modificaciones. Así mismo, se opuso por la demandada que los precios facturados eran superiores a los de mercado, se había duplicado partidas, introducido partidas no acordadas o no realizadas y la existencia de defectos en la ejecución.

En la sentencia apelada se consideró probado o no discutido que:

- La Sra. Carina ostentaba la condición de consumidora en la relación negocial entre las partes.

- IDOI CONSTRUCCIÓN SOSTENIBLE SL, emitió el 16 de noviembre de 2017 un presupuesto para la realización de las referidas obras por importe de 32.981,31€ (27.257,28€ más 21% de IVA) y más tarde elaboró un segundo presupuesto, el 20 de diciembre de 2017, por importe de 37.661,25€ (31.125€ más 21% de IVA).

- En fecha 31 de enero de 2018 se firmó el contrato de ejecución de las obras presupuestadas en 37.661,25€ (IVA incluido) como precio cerrado, conviniendo pago de 25.000€ como adelanto y el abono de la cuantía restante (12.661,25€) a la finalización. Ambas cantidades fueron pagadas por la demandada Sra. Carina.

- La constructora elaboró un nuevo presupuesto fechado el 18 de junio de 2018 por importe total de 48.610,09€ que no fue aceptado por la propiedad. Se expidió factura de 30 de agosto de 2018 por importe de 10.948,84€, recogiéndose en la misma "2ª certificación a origen 40.173,63€. A descontar Factura nº NUM000 31.125€"

- Los trabajos, por actuaciones no previstas en el contrato suscrito, que comprende la reclamación de la demandante fueron: la realización de un armario empotrado, la colocación de rodapiés, el pintado del techo de baño y cocina, así como del balcón de cocina, la colocación de trasdosados de pladur para la realización del armario empotrado, la colocación en baño de inodoro, bidé, mueble de lavabo con espejo y tres monomandos; bajada de los techos de escayola de la vivienda, sustitución de la cerámica en la cocina.

- Los trabajos recogidos en el presupuesto no aceptado, fueron ejecutados por la actora, a excepción de la colocación de la puerta de vestidor, y radiador toallero, del examen del presupuesto aceptado, y del final se deduce que no se ha incluido la mampara de la bañera en la facturación.

- Las partes no firmaron un contrato posterior con modificaciones a las obras contratadas conforme al presupuesto adjunto al contrato, pese a que así se preveía en el contrato firmado.

Así mismo, se estimó probado que "el aumento de obra contó con la anuencia de la demandada",lo que se hacía descansar en las siguientes consideraciones:

- Acreditada la efectiva realización de las obras modificativas correspondientes a la cantidad reclamada en la demanda, "de la documental acompañada por la demandada a su contestación se puede inferir la existencia de aceptación tácita a las mismas, y ello porque las novaciones introducidas pueden ser calificadas como extras, ya que se incluye un armario empotrado, así como amueblar un baño, la colocación de un nuevo suelo en la cocina, o el pintado de nuevas estancias, lo que son obras que no pasan desapercibidas para los no profesionales de la construcción, sino que son visibles, no constando oposición a las mismas".

- En las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la Sra. Carina a la constructora no se efectuó reclamación relativa a la improcedencia del pago de las innovaciones facturadas.

- El informe pericial aportado por la demandada, mencionaba que "algunas de las nuevas partidas fueron solicitadas por la propiedad, como por ejemplo la realización de un armario, y la colocación de nuevo pavimento en la cocina".

Por lo que se concluía que, si bien el contrato suscrito entre las partes lo fue por precio alzado por la totalidad de las obras, "ello no puede ser óbice, para que, de acreditarse variaciones, ampliaciones o incrementos de las obras, que no se contemplaran en el presupuesto aprobado, ello pueda implicar que el contratista no pueda repercutir el mayor coste que las mismas le supusieron".

Así mismo la sentencia rechazó la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, la causa de oposición basada en que el precio reclamado era superior al de mercado y confirmó la improcedencia de aplicar el tipo reducido de IVA del 10%.

SEGUNDO. -Sostiene la parte apelante en su recurso que la sentencia apelada infringe la normativa de consumidores y usuarios (citando los arts. 60, 60 bis y 65) ya que la demandante no habría probado que suministrara a la consumidora la información exigible respecto a las modificaciones y ampliaciones de la obra cuyo pago se reclama y su coste, ni que recabara su aceptación ante un cambio en los trabajos que generaba un incremento del precio.

El motivo no se acoge.

En cuanto a la información previa a la realización de las nuevas partidas de obra o ampliación del contrato inicial exigida, con carácter general, en el art. 60 TRLDCU con las consecuencias del art. 65, la prueba practicada permite considerar acreditado el cumplimiento de dicha obligación por la demandante puesto que, dada la naturaleza de las partidas efectuadas fuera del presupuesto convenido a tanto alzado, cuya ejecución o no era apreciable a simple vista, no es razonable entender que se llevaran a cabo a ciencia y paciencia de la propietaria de la vivienda sin estar debidamente informada de su realización y su coste; tanto más cuanto que, como bien recoge la sentencia objeto de recurso, el propio informe pericial aportado por la propietaria demandada afirma que dos de los conceptos o partidas principales, fueron solicitadas por ella misma.

TERCERO. -En cuanto a la pretendida infracción del art. 60 bis TRLDCU, el mismo, bajo el título Pagos adicionales,dispone: "1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato u oferta, el empresario deberá obtener su consentimiento expreso para todo pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal del empresario. Estos suplementos opcionales se comunicarán de una manera clara y comprensible y su aceptación por el consumidor y usuario se realizará sobre una base de opción de inclusión. Si el empresario no ha obtenido el consentimiento expreso del consumidor y usuario, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto que éste debe rechazar para evitar el pago adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de dicho pago.

2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere".

Se trata de una precepto introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que modificó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. Esta directiva procedió a derogar la normativa europea vigente sobre la protección de los consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, al tiempo que modificaba la normativa europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.

El art. 60 bis TRLDCU transpuso literalmente el art. 22 de la directiva, pero añadiendo una frase que la directiva no contenía: "Estos suplementos opcionales se comunicarán de una manera clara y comprensible y su aceptación por el consumidor y usuario se realizará sobre una base de opción de inclusión".

En cuanto a su ámbito de aplicación, el art. 17.2 de la directiva disponía que "Los artículos 19, 21 y 22 se aplicarán a los contratos de venta o de servicios y a los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital".La directiva definía como contrato de servicios aquél "en virtud del cual el comerciante provee o se compromete a proveer un servicio al consumidor y el consumidor pague o se comprometa a pagar su precio".

El art. 60 bis, como resulta de su texto, no regula el supuesto de un contrato convenido presencialmente por las partes, como el que nos ocupa, en el que, durante se ejecución, cabe ampliar, de forma consensuada, el contenido de las prestaciones o servicios a remunerar por el consumidor. El supuesto que contempla este artículo es el de la contratación llevada a cabo de forma electrónica a través de internet, cuando el formulario de contratación contiene o incluye determinadas opciones que entrañan prestaciones distintas a la principal ("suplementos adicionales") que han de suponer un coste adicional para el consumidor respecto al de dicha "obligación principal" y cuya concertación se considere efectuada por defecto.

Si el consumidor no ha rechazado claramente las opciones que suponen un coste adicional y el empresario ha deducido el consentimiento del consumidor utilizando opciones por defecto que este último deba rechazar para evitar el pago adicional y no lo ha hecho, el consumidor tiene derecho al reembolso de dicho pago. Es por esto que el precepto indica que los "suplementos opcionales" deben ser aceptados por el consumidor sobre una "base de inclusión".

CUARTO.- La ejecución de una obra impone muchas veces la necesidad de introducir variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes. Respecto a contratos a precio alzado, el art. 1593 del CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado para evitar riesgos y abusos al dueño de la obra; no obstante, la norma prevé que se produzca un aumento de obra autorizado por el propietario, estableciéndose una excepción al régimen general de inalterabilidad del precio pactado por un ajuste alzado, exigiéndose una triple condición para que el contratista pueda pedir el correspondiente incremento del precio:

a) que las obras llevadas a cabo por el contratista no hayan sido previstas en el proyecto o presupuesto que sirvió de base al negocio;

b) que su ejecución no sea imprescindible para la correcta culminación de la obra inicialmente convenida, teniendo un carácter complementario o accesorio respecto de la misma;

c) que tales trabajos adicionales cuenten con la autorización, expresa o tácita, del propietario o promotor.

El artículo 1593 del Código Civil, no impide que, si hubiese incrementos o variaciones de obra, deban abonarse. Presumiéndose jurisprudencialmente la existencia de la voluntad tácita en el sentido de aprobación de los incrementos de obra o las variaciones. Desde la perspectiva del contratista, por la ejecución de más obra o de obra en forma distinta. Desde el punto de vista de la de la propiedad, por la constancia que tiene de que se están realizando esas obras no previstas inicialmente, sin que ponga reparo alguno.

Las mayores obras realizadas al margen del contrato, con anuencia del dueño de la obra o promotor, tienen que abonarse, pues en otro caso se incurriría en una situación de enriquecimiento injusto [ SSTS 29 de junio de 2015 ( Roj: STS 3150/2015, recurso 1680/2013) (EDJ 2015/122576), 21 de abril de 2015 ( Roj: STS 1531/2015, recurso 723/2013) (EDJ 2015/58387), 19 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 6635/2013, recurso 1632/2011) (EDJ 2013/288893) y 12 de julio de 2012 ( Roj: STS 5051/2012, recurso 2046/2009) (EDJ 2012/153751) entre otras].

Como resumió la STS de 22 de enero de 2004, el art. 1593 CC, no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( STS de 26 de julio de 1998, de 16 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989)

QUINTO. -Sostiene la apelante, en segundo lugar, que en la sentencia se yerra al considerar probado que la demandada consintió la realización de las obras inicialmente no presupuestadas y su precio. No se combate por tanto aquí de forma directa la efectiva realización de las obras modificativas correspondientes a la cantidad reclamada en la demanda, sino que se realizaran a instancia de la propiedad y con su consentimiento.

Como se ha dicho, la sentencia llegó a la conclusión fáctica de que concurrió la voluntad tácita de la demandada en base a determinados hechos: i) se trataba de partidas cuya ejecución no podía pasar desapercibida a la propiedad ( armario, mobiliario, solado); ii) la oposición extrajudicial al pago no se fundamentó en la ausencia de consentimiento; iii) el perito de la demandada consignó en su informe que dos de las actuaciones había sido pedidas por la demandada ( armario y pavimento de cocina).

Frente a ello la apelante aduce que "ya existían presupuestos de fecha anterior a la finalización de la obra con cuantía semejante a la ahora reclamada"pero solo se suscribió el adjunto al contrato de 31 de enero, lo que, a su entender, acreditaría la falta de prueba por la parte demandante de que alguno de los "otros presupuestos" fuera aceptado o que la demandada hubiera solicitado modificaciones en la ejecución de la obra que conllevaran un aumento del precio.

El recurso de apelación supone una "revisio prioris instantiae" [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC ( STS 135/2020 de 2 de marzo).

El tribunal de apelación no se halla vinculado pues por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia, sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). Ahora bien, como hemos señalado en alguna otra ocasión, la revisión de la valoración probatoria de instancia no es una repetición libre de la ya verificada, ni puede construirse de oficio. Quien apela tiene que definir qué hecho falta, sobra o debe modificarse en la relación judicial, de entre los que tengan relevancia para resolver, y en base a qué prueba existió o no existió.

En esa labor revisora la Sala coincide con la valoración efectuada en la sentencia apelada.

El hecho de que existieran dos "contratos de rehabilitación" con la misma numeración y fecha, uno el que fue aceptado por la demandada y otro por un importe similar al reclamado en la demanda, no desvirtúa la valoración probatoria efectuada por la juez de primera instancia puesto que no constituye un hecho concluyente de la inexistencia de consentimiento a las obras fuera de presupuesto y a su efectiva realización.

No se practicó prueba que explique la razón de esos dos documentos pero ésta puede obedecer a variadas circunstancias, entre las que se cuenta razonablemente el que se tratara de propuestas de obras de reforma de diversa consideración, una con menos partidas y otra con más, siendo inicialmente convenida ésta última, lo cual no excluye que a posteriori se concertara la realización de otras partidas a instancia de la propiedad o bien que una vez concluida la obra se rehiciera el contrato ajustándolo a las partidas ejecutadas. Cualquiera de estas posibilidades concuerda con el hecho de que la parte demandada abonó ya en el mes de marzo de 2018 el anticipo de 25.000 euros previsto en el contrato fechado el 31 de enero anterior.

SEXTO. -Bajo el mismo paraguas del error en la valoración de la prueba se hace referencia a otra cuestión como es la pretendía existencia de "actos propios", que el recurso refiere a la existencia de la previsión conforme a la cual el contrato de 31 de enero de 2018 suscrito por ambas partes establecía que "3.- La factura final será la misma que el presupuesto siempre y cuando no se realicen modificaciones. Estas modificaciones se contemplarán en otro contrato que se firmará por ambas partes. Cualquier problema que constituya un cambio en el precio final del trabajo, se avisará al propietario para su verificación, valorando in-situ su coste".

No estamos pues ante un acto propio en sentido técnico-jurídico sino ante una estipulación contractual cuyo incumplimiento pudiera ser susceptible de generar efectos entre las partes.

En todo caso, el hecho de que, en el caso presente, los aumentos de obra no se consignaran por escrito antes de su ejecución no exime a la propietaria apelante de la obligación de abonarlos so pena de consagrar su enriquecimiento sin causa puesto que, dada su naturaleza, fueron nuevas obras o instalación de elementos para la dotación de la vivienda, realizadas a la vista de la propiedad y, por lo tanto, con su conocimiento y sin su oposición, tratándose de elementos que redundan en su utilidad y beneficio (armario, rodapiés, inodoro, bidé, mueble de lavabo, espejo, monomandos, bajada de altura de techos de escayola, cerámica).

Si el art. 1593 CC permite, en el contrato de obra a tanto alzado, la modificación del precio cerrado por aumento de obra convenido de común acuerdo sin sujeción a forma, tanto más cabrá dicha modificación, cumpliendo los requisitos de efectivo consentimiento y beneficio de la propiedad, aunque no se respete la forma escrita prevista en el contrato inicial, pues en tal caso la voluntad común sobrevenida se superpone y ha de prevalecer sobre la inicialmente manifestada r.

SÉPTIMO. -Por último alega la apelante que en la sentencia se realiza una "incorrecta valoración de la pericial" respecto a la acreditación de "los trabajos fuera de presupuesto que se pretenden facturar",postulando que se asuman las conclusiones del informe pericial aportado a su instancia pese a que su autor no compareciera al acto de la vista por baja médica.

El motivo se desestima ya que en la sentencia se valora el informe pericial aportado por la parte apelante pese a que el perito no acudiera a ratificarlo en la vista a instancia de la misma, por la causa indicada. Y dicho informe, respecto a la acreditación de "los trabajos fuera de presupuesto que se pretenden facturar" tan solo señalaba que no se había ejecutado la colocación y suministro de la mampara de la bañera, concepto no incluido entre los que la sentencia considera probado que obedecieron a ampliación respecto al presupuesto inicial suscrito por las partes.

OCTAVO. -Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;