Sentencia Civil 608/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 321/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en la instancia en juicio ordinario de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual de la póliza de seguro de salud, concertada con la aseguradora demandada, en relación con la garantía de incapacidad temporal total, reclamando el importe correspondiente al período máximo de cobertura de 365 días, con deducción de los siete días de franquicia.

En la sentencia se sustenta la decisión desestimatoria de la demanda en la existencia de dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento de su deber de declaración de las circunstancias relativas al riesgo, al no hacer constar el cuestionario de salud patologías previas, faltando a la verdad. En concreto, tras transcribir el art. 10 de la LCS y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010, relativa a la doctrina del TS sobre dicho precepto, se razona así en la sentencia de instancia sobre el caso que nos ocupa:

"En el caso concreto, consta en las actuaciones el cuestionario de salud al tiempo de la contratación (01/05/2019) que aporta la demandada (folio 71), pues la actora negaba su existencia y todas las respuestas dadas fueron negativas, declarando la testigo Dª. Ariadna, que trabaja en la agencia de seguros de Mapfre Moaña y que ella fue la que contrató con la actora y le hizo el cuestionario, formulándole las preguntas una a una, rellenaba las casillas, las pasaba al ordenador, las imprimía y se las dio a firmar. Concretamente recuerda que se le preguntó a la actora si había algo que declarar respecto a algún antecedente de lesión o informes médicos y dijo que no, que quería la póliza.

De dicho cuestionario resultan relevantes las siguientes cuestiones:

4. ¿Ha estado ingresado en algún hospital o ha sido intervenido?

5. ¿ha permanecido de baja laboral por un plazo superior a 15 días?

8. ¿Padece o ha padecido alguna enfermedad? 8.c.¿Enf.óseas, musculares, articulares, reumáticas y/o columna vertebral?.

10. ¿Padece o ha padecido alguna enfermedad o se ha realizado pruebas diagnosticas especiales por algún padecimiento no recogido anteriormente?

Asimismo, consta en las actuaciones pericial aportada junto con la contestación (doc.6). El perito D. Nicanor, único profesional médico que depuso en el plenario fue contundente al afirmar hizo un seguimiento de la baja de la actora y en la primera consulta le preguntó además de por sus datos personales, sobre si había tenido alguna enfermedad, intervención quirúrgica... Ella le manifestó que la habían operado de la mano derecha y antes le dolía la mano izquierda, que desde hacía dos meses, antes de coger baja laboral, notó un empeoramiento más notable del dolor, así como de las parestesias y falta de fuerza. Se le aportaron antecedentes del SERGAS y ya en el 2010 le fue diagnosticada dicha patología. Por lo que entiende que es evidente que la actora faltó a la verdad en el cuestionario de salud, ya que la patología está incluida en la casilla 8.c.

Dicha conclusión se comparte plenamente por esta juzgadora valorando el historial médico de la demandante aportado a las actuaciones.

Concurren en este caso todos los requisitos señalados en la sentencia citada que describe la doctrina jurisprudencial sobre el art. 10 LCS y el cuestionario de salud, en tanto que la actora en su posición (padeciendo síntomas desde hacía tres años, conociendo la enfermedad que padecía, la artrosis), no podía ignorar que al contestar que no a las preguntas estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro. Todo ello al no mencionar las patologías conocidas, los síntomas óseos, musculares, articulares, reumáticos y/o columna vertebral.

Dichos extremos omitidos en el cuestionario, eran objetivamente lo suficientemente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar en riesgo.

Este deficiente cumplimiento del deber de declarar fielmente lo que el tomador del seguro conozca sobre lo que se le pregunte, tiene la entidad suficiente para que tales omisiones influyan en la valoración del riesgo, y tiene el efecto jurídico de la liberación de la aseguradora del pago de la prestación por la actuación dolosa del tomador del seguro."

SEGUNDO.-Se alega en el primer motivo de recurso que no existe ningún incumplimiento en la declaración del riesgo, pues de la declaración testifical de la agente de Mapfre que intervino en la contratación de la póliza y en la cumplimentación del cuestionario de salud, resulta que sabía que la demandante era mariscadora y, pese a que se trata de patologías habituales de la gente que trabaja en el mar, no le preguntó específicamente por dolores en rodillas, muñecas, tobillos, etc, sino preguntas genéricas sobre su estado de salud. Señala que la testigo declaró que cubrió ella el cuestionario en el ordenador, lo imprimió y se lo dio a firmar a la asegurada, que le preguntó a la asegurada por su estado general, afirmando que, si no refiere nada importante, se marca que no hay nada en el cuestionario, y que la declaración de que se leyeron todas las preguntas del cuestionario fue inducida por el letrado de la parte contraria y carece de espontaneidad.

Por ello señala que no se omitió o comunicó incorrectamente un dato relevante, pues se declaró el dolor de espalda, que no fue considerado por la agente; que el cuestionario era genérico o inespecífico, al no preguntarse a una mariscadora sobre dolores en articulaciones; que el riesgo declarado no es distinto del real, pues la demandante era mariscadora; que la asegurada no podía saber al contratar la póliza que un dolor aislado y sin tratamiento desde hacía 9 años iba a provocar una patología que ni los propios médicos tuvieron claro como tratar, por lo que no existe falta de diligencia de la asegurada al rellenar el cuestionario; que el dato no era desconocido para la aseguradora porque informó de los dolores de espalda; y que no existe relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto, esto es, entre el dolor aislado en la mano izquierda en el año 2010 y la intervención de 2020.

En un segundo motivo se alega que la póliza se renovó hasta el 31 de diciembre de 2021, hasta que la canceló la asegurada, sin que la aseguradora la rescindiera, ni solicitara un aumento de la prima por agravamiento del riesgo, sin hacer uso de las facultades que otorgan los arts. 10.3 y 12 de la LCS, por lo que no cabe rechazar el siniestro, sino reducir proporcionalmente la indemnización en base a la prima que se hubiera pagado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, sin que haya acreditado la aseguradora la diferencia de primas.

La aseguradora demandada se opone al recurso.

TERCERO.-El articulo 10 de la Ley de Contrato de Seguro establece:

"El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.".

En la medida en que el aseguramiento se produce por la eventualidad de que un riesgo potencial se materialice, el conocimiento del riesgo por la compañía aseguradora se constituye en un aspecto elemental de cara no solo al contenido de la póliza sino también a su propia formalización. En el caso de un seguro de enfermedad o de accidente, la actividad del asegurado, su modo de vida, su profesión y su estado de salud son datos básicos para la estimación del riesgo de accidente. Es por ello deber del asegurado facilitar la más veraz y exacta declaración del riesgo, de suerte tal que la aseguradora pueda decidir si contrata o no el seguro y, en caso afirmativo, concretar así el montante de la prima a satisfacer por el tomador.

La declaración sobre las circunstancias relativas al riesgo exige la respuesta adecuada del tomador, y la jurisprudencia señala que el contratante tiene el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias, en este caso su estado de salud previo, que delimitan el riesgo, por ser datos que pueden influir a la hora de concertar el seguro ( SSTS de 31 de diciembre de 2001, 18 junio y 26 de julio de 2002), y que la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro, o al menos si este le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía, pues, como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real existente en aquel momento ( SSTS de 25 de noviembre de 1993 y 27 de octubre de 1998, entre otras).

En palabras de la STS de 3 de octubre de 2023:

"Es evidente que las aseguradoras han de conocer los riesgos antes de asumirlos. Sin embargo, la celeridad y exigencias del tráfico jurídico son incompatibles con el hecho de que las compañías abran, en cada caso que se demande un seguro, los correspondientes expedientes de comprobación o estudio de los riesgos objeto de cobertura para aceptarlos o no. Proceder de esta manera dilataría, en términos inasumibles, la celebración de los contratos de tal clase. Se impone, entonces, como necesaria consecuencia contar con la colaboración del asegurado que, con honestidad y lealtad contractual, los declare y concretice en la medida en que los conoce. Desde la perspectiva expuesta, el seguro se configura como un contrato de uberrimae fidei, que exige la buena fe de asegurador y asegurado, especialmente en la fase precontractual.

No es de extrañar, en consecuencia, que adquieran especial importancia las declaraciones del asegurado sobre sus circunstancias personales a los efectos de la asunción de los riesgos por las compañías aseguradoras. Es obvio, que el precario estado de salud del asegurado constituye un riesgo probabilístico, de mayor o menor intensidad, sobre la proximidad de su fallecimiento, así como sobre la concurrencia de un cuadro clínico susceptible de ser calificado, en su evolución o estado actual, de incapacidad permanente. De ahí, el indiscutible interés contractual que adquieren tales datos del asegurado y el deber de ponerlos en conocimiento de la aseguradora.

A esta necesidad responde el art. 10 LCS ....."

Así, la jurisprudencia distingue dos infracciones del asegurado: las declaraciones inexactas o reticentes por dolo, es decir, las que tienen como finalidad el engaño del asegurador aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte, y las declaraciones efectuadas con culpa grave, que son las debidas a una falta de diligencia inexcusable.

En el fundamento jurídico tercero de la STS nº 72/2016, de 17 de febrero se afirma lo siguiente respecto del deber de declaración de riesgo regulado en el art. 10 LCS:

"TERCERO.- Los dos motivos, que se examinan conjuntamente por su estrecha relación entre sí, han de ser desestimados por las siguientes razones:

1ª) La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013 , y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 , 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000 , 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000 , y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual «[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él» ( STS de 2 de diciembre de 2014 ). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple «contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )». ( STS de 4 de diciembre de 2014 ).

Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de "rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro".

b) La reducción de la prestación del asegurador "proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo". Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , "[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro".

Por tanto -sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014 -, mientras que la "reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 )», por el contrario «la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...», concurriendo dolo o culpa grave «en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario», debiéndose partir en casación de que «la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )".

Más recientemente, en la STS de 27 de octubre de 2023 se afirma:

"CUARTO.- De la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 10 LCS en su redacción aplicable al presente caso por razones temporales (entre las más recientes, sentencias 839/2021, de 2 de diciembre , 785/2021, de 15 de noviembre , 235/2021, de 29 de abril , y 108/2021, de 1 de marzo , con cita de las sentencias 661/2020, de 10 de diciembre , 647/2020, de 30 de noviembre , 639/2020 y 638/2020, las dos de 25 de noviembre , 611/2020, de 11 de noviembre , 345/2020, de 23 de junio , y 333/2020, de 22 de junio ), resulta de interés para el recurso:

(i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; y (iii) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

Sobre la validez formal del cuestionario, la jurisprudencia (p.ej. sentencias 378/2020, de 30 de junio , y 638/2020, de 25 de noviembre ) viene declarando que "la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre ; y 222/2017, de 5 de abril )".

Sobre su validez material, esta jurisprudencia también precisa que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad" ( sentencia 333/2020 ) y, en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto ( sentencia 345/2020 , con cita, entre otras, de las sentencias 323/2018 de 30 de mayo , y 53/2019, de 24 de enero ), que el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los siguientes requisitos:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

La referida jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario, siendo conveniente recordar que, en función de las concretas circunstancias concurrentes, esta sala ha apreciado la infracción del deber de declaración del riesgo tanto en virtud del carácter no impreciso del cuestionario -porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas- como también, pese a su generalidad, en virtud de la existencia de "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo" ( sentencia 542/2017, de 4 de octubre , y posteriores).

Por lo que respecta al nexo causal entre los antecedentes de salud omitidos y el riesgo cubierto, también debe recordarse que cuando no es posible conocer con absoluta certeza cuál fue la causa mediata de la muerte, esta sala, acudiendo a un juicio de probabilidad cualificada, ha considerado en ocasiones (como fue el caso de la sentencia 108/2021 ) que basta con la existencia de una base fáctica que permita al tribunal "apreciar con un grado de convicción suficiente la influencia decisiva que tuvieron los antecedentes de salud ocultados"."

En el mismo sentido, pueden citarse las SSTS 621/2018, de 8 de noviembre, 562/2018, de 10 de octubre, 563/2018, de 10 de octubre, 528/2018, de 26 de septiembre, 426/2018, de 4 de julio, 323/2018 de 30 de mayo, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 222/2017, de 5 de abril, 726/2016, de 12 de diciembre, 157/2016, de 16 de marzo, y 72/2016, de 17 de febrero.

CUARTO.-Pues bien, a la vista de la jurisprudencia expuesta y de la prueba practicada, consideramos que el recurso ha de ser desestimado.

La declaración de la testigo revela que el cuestionario se cumplimentó con los datos proporcionados por la propia demandante, que se leyeron todas las preguntas que constan en aquel, una a una, contestando esta que no a todas, incidiendo la testigo en que preguntó, como hace siempre, si tenía alguna enfermedad, antecedentes, lesiones o informes médicos que declarar para ponerlos en la póliza, y la apelante se limitó a contestar que en algún momento le había dolido la espalda, y le insistió la testigo que si tenía algún informe médico de esa lesión, o si constaba escrito en algún lado, y le dijo "no, no, no", a lo que la testigo le contestó que si era algo puntual y no había como justificarlo, que pondrían que no, pero que supiese que todo lo que viniese anterior a la contratación de la póliza quedaría excluido, y la apelante seguía diciendo que no tenía ningún informe médico.

Si lo anterior se pone en relación con el tenor del cuestionario, cuyas preguntas más relevantes respecto a la cuestión litigiosa fueron transcritas en la sentencia de instancia, y reproducidas con anterioridad en esta resolución, se constata que la apelante omitió, por un lado, hacer referencia a dos intervenciones quirúrgicas, una de varices, y lo que es más relevante, dado el diagnóstico que motivó inicialmente la incapacidad temporal, una liberación del túnel carpiano derecho; y, por otro lado, omitió hacer referencia a la artrosis que padecía de la columna vertebral, tanto en el segmento lumbar, como en el cervical, de los que existen numerosas referencias en los informes médicos ya desde el año 2010, con la realización de diversas pruebas radiológicas y electromiografías, y si bien en el año 2010, los cambios degenerativos eran mínimos, la situación fue empeorando, y en el año 2016 la demandante solicitó asistencia médica por dolor cervical y lumbar irradiado, constando en la electromiografía realizada el 30 de marzo de 2017 que existía afectación neurogénica en territorios dependientes de miotomas L5 bilateral, con intensidad leve-moderada en el lado derecho y moderada en el izquierdo, y en el informe de 15 de junio de 2017 que refería lumbalgia de más de un año de evolución y un juicio clínico de lumbalgia mecánica crónica.

Por ello, no podemos asumir, como se afirma en el recurso, que no se omitiera o comunicara incorrectamente un dato relevante, pues, aunque se declaró el dolor de espalda, la agente preguntó sobre la existencia de informes médicos y la apelante negó, faltando a la verdad, su existencia, siendo evidente que pudo advertir y advirtió, por el tenor del cuestionario, que incluía una pregunta relativa a si había padecido enfermedades en la columna vertebral, y por la conversación mantenida con la agente de seguros, la relevancia de aquellas patologías, hasta el punto de que aludió al dolor de espalda, si bien le restó importancia, negando la existencia de informes médicos al respecto y contestando que no a aquella pregunta.

Tampoco es cierta la afirmación del recurso de que la asegurada no podía saber al contratar la póliza que un dolor aislado y sin tratamiento desde hacía 9 años iba a provocar una patología que ni los propios médicos tuvieron claro cómo tratar, por lo que no existe falta de diligencia de la asegurada al rellenar el cuestionario, pues la apelante, en el año 2016, tres años antes de contratar la póliza, requirió asistencia médica por dolores lumbares y estos se prolongaron más de un año, diagnosticándose una lumbalgia crónica.

Tampoco podemos compartir que el dato fuera conocido por la aseguradora porque, aunque se aludió verbalmente a los dolores de espalda, se negó la existencia de informes médicos al respecto, omitiendo así la relevancia de la patología.

Tampoco es cierta la afirmación de que no existe relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto, pues en la propia demanda se afirma que, aunque los médicos creían en un principio que patología era un síndrome del túnel carpiano izquierdo, el diagnóstico final fue una cérvico braquialgia izquierda y lumbalgia que le imposibilitaba realizar su trabajo.

En definitiva, entendemos que la demandante incurrió, como mínimo en culpa grave, al no declarar las patologías que padecía en la columna vertebral, por lo que existió una infracción del deber de declaración, que libera del pago de la prestación al asegurador conforme al artículo 10 LCS.

Como se afirma en la STS nº 676/2014, de 4 de diciembre:

"La facultad del asegurado de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación. »Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )".

Las alegaciones del segundo motivo de apelación relativas a que la aseguradora no rescindió la póliza, ni solicitó un aumento de la prima por agravamiento del riesgo, sin hacer uso de las facultades que otorgan los arts. 10.3 y 12 de la LCS, por lo que no cabe rechazar el siniestro, sino reducir proporcionalmente la indemnización en base a la prima que se hubiera pagado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, sin que haya acreditado la aseguradora la diferencia de primas, son cuestiones nuevas no planteadas en la demanda, por lo que no pueden ser introducidas en la segunda instancia, al incurrir en mutatio libelli.

En todo caso, en cuanto a la afirmación de que la aseguradora no rescindió la póliza, haciendo uso de las facultades del art. 10 de la LCS, hemos de señalar que el siniestro sobrevino antes de que aquella tuviera conocimiento de las omisiones referidas, por lo que no podía ejercitar la facultad de rescisión. En todo caso, el propio clausulado de la póliza excluye de la cobertura del seguro (art. 3) las enfermedades preexistentes a la fecha de contratación del seguro que, siendo conocidas por el asegurado, como es el caso, no hayan sido declaradas en el cuestionario de salud.

Y, en cuanto a la alegación de que debe ser de aplicación el art. 12 de la LCS, tampoco podría acogerse. Dicho precepto regula los supuestos en que el asegurador conoce, tras la celebración del contrato, la agravación del riesgo, bien por conocimiento propio, bien por declaración del asegurado, no los supuestos en que las circunstancias determinantes de la supuesta agravación del riesgo no son tales, por existir al tiempo de concertarse la póliza.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso.

QUINTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, se imponen las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación