Sentencia Civil 605/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 989/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en la instancia en juicio de desahucio por precario.

En la sentencia de instancia se fundamenta dicha decisión en que la demandante carece de legitimación activa, al ser nuda propietaria del inmueble, ostentando la legitimación activa para el ejercicio de la acción la usufructuaria (madre de la demandante), quien consiente el uso del inmueble por el demandado.

La apelante alega, en primer lugar, vulneración del art. 10 de la LEC, pues el demandado no alegó, al plantear la falta de legitimación activa, que la demandante fuese nuda propietaria del inmueble reclamado, ni que la legitimada activamente tuviese que haber sido la usufructuaria. Señala que ostenta legitimación activa, al haber heredado una mitad indivisa de la vivienda de su fallecido padre; y que "estamos ante un procedimiento sumario, en el que no se tiene que acreditar la titularidad del bien inmueble, sino que se tiene que acreditar que se ostentan el derecho para poder ejercitar esa acción".

En un segundo motivo se alega vulneración del art. 229 de la Ley de Derecho Civil de Galicia por haber consentido su madre que el demandado viviese en la vivienda sin el consentimiento de la demandante "que tiene un 50% en ese bien inmueble por haberlo heredado de su padre Don Adolfo, y, por lo tanto, en perjuicio del caudal hereditario de mi representada."

El apelado se opone al recurso por compartir lo razonado en la instancia. Añade que no se vulnera el art. 229 de la LDCG porque se refiere al usufructo voluntario, no al legal, y que "si el usufructuario legalmente reconocido, dependiese del consentimiento de los propietarios sin usufructo, se estaría privando de la esencia propia de su derecho a usar y disfrutar del bien en cuestión, simplemente por voluntad del propietario, lo cual no tiene sentido alguno y menos en el caso del usufructo legal."

SEGUNDO.-El juicio verbal por el que se ventila la pretensión de desahucio por precario según el artículo 250.2º de la LEC ha perdido el carácter sumario que tenía en el régimen procesal anterior, configurándose en la nueva Ley como un juicio plenario tal y como se deriva de su exposición de motivos.

Así, el análisis de la cuestión litigiosa ha de plantearse y analizarse en toda su plenitud pues, de conformidad con el artículo 447 LEC, carece de su tradicional naturaleza sumaria el juicio de desahucio en precario, por lo que la sentencia que se dicte no está incluida dentro de los supuestos de ausencia de cosa juzgada, pues la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene un procedimiento especial de desahucio semejante al de la Ley procesal anterior, ya que el artículo 250.1.2º dispone que "se decidirán en juicio verbal cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en desahucio, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca",perteneciendo el juicio verbal, conforme al artículo 248.2.2º de dicha ley, a la clase de los procesos declarativos y por lo tanto con carácter plenario.

Por tanto, el objeto del juicio de desahucio por precario lo constituye el determinar si existe una "cesión en precario"en los términos literales del artículo 250.1.2 de la LEC.

A la parte actora incumbe probar su real posesión sobre la finca que reclama, a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, correspondiendo a la parte demandada acreditar que su ocupación obedece a algún título que le vincula al actor y al objeto litigioso o que paga renta como contraprestación a dicha ocupación.

La STS de 27 de noviembre de 1968, citada por la SAP de Pontevedra de 20 de julio de 2010, señala que "para que pueda seguirse con éxito el juicio de desahucio por precario se requiere que se acredite que el que lo promueva tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquiera otro que le dé derecho a disfrutarla y que el demandado la tenga o disfrute en precario, figura jurídica que a falta de definición legal ha ido elaborando la jurisprudencia hasta dejarla cristalizada como la ocupación sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestación; y en su virtud la materia misma del citado juicio obliga a contemplar no solamente la suficiencia del título que se esgrima por el demandante para acreditar la posesión real que le legitima para promoverlo, sino también si, en efecto, el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión".

Como indica la mencionada SAP de Pontevedra de 20 de julio de 2010 para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga en precario, posesión material, una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced).

TERCERO.-Se comparten los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia que son compartidos por la Sala, sin que el recurso, en ningún caso, alcance a desvirtuarlos.

Comenzaremos señalando que, pese a las alegaciones del recurso, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS nº 535/2002 de 30 de mayo, con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995), la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses, puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, por constituir una condición jurídica de orden público procesal.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2021 se afirma:

"Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre , en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )"."

CUARTO.-Como hemos indicado la legitimación activa deriva del título que otorga la posesión real del inmueble, en este caso el usufructo, que despoja al nudo propietario del derecho de uso.

Como señala la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 15 de julio de 2016:

"Legitimación del nudo propietario

12.Como hemos señalado más arriba, para el éxito de la acción se requiere la acreditación de que el actor tiene derecho a poseer la finca en cuestión a título de dueño, usufructuario o cualquier otro de contenido análogo y que el demandado la posee sin título alguno. Lo que se pretende con el desahucio es la recuperación de la plena posesión de la finca frente a quien posee sin título o por mera tolerancia del dueño. El art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo establece cuando determina el objeto de la acción con la referencia a "las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer dicha finca".

13.Es cierto que la jurisprudencia de forma mayoritaria niega por tal motivo legitimación para promover la acción al nudo propietario, al tiempo que se la reconoce al usufructuario (incluso se ha reconocido a éste el derecho de accionar frente a aquél, vid. SAP Barcelona, 30.9.2014 , entre las más recientes). El argumento fundamental es el de la finalidad de la acción y el del ámbito de la titularidad que conserva el nudo propietario, que carece de la posesión inmediata del bien y del derecho a disfrutarlo, y que sólo conserva una titularidad latente y el derecho a disponer, siempre que no lo hubiera transmitido también. Así, declaran que la nuda propiedad no es título eficaz para amparar la pretensión las SSAP Albacete 10 de octubre 1974 , AP Lérida 8 marzo 1976 SAP Burgos 6 octubre 1976 , SAP Palma de Mallorca, Sec. 3, 4-10-2011 , SAP Palma de Mallorca, Sec. 3, 14-7-2006 ; Barcelona (4ª) 6-11-2013 , Las Palmas (3ª) 3-7-2013 , entre otras. Todas estas resoluciones confirman el criterio que expusimos por esta sala de apelación en nuestra sentencia de 19.10.2012 . En contra puede citarse la sentencia de la AP de Albacete de 22.1.2016 que encuentra su argumentación en la condición de interesado legítimo en relación con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, con cita de la STC 26.11.2012 .

14.En el presente caso la actora ostenta la condición de nuda propietaria en virtud del pacto de mejora con entrega de bienes, formalizado en la escritura pública de 19.10.2010, habiéndose reservado la otorgante la condición de usufructuaria del bien. La posesión mediata del nudo propietario no se ve afectada de manera directa por la del precarista, que pudiera ocupar la finca incluso con el consentimiento o por tolerancia de quien tiene la posesión de derecho, el usufructuario. Podrá decirse que al nudo propietario no le es irrelevante la existencia de un precarista, que incluso podría ostentar una posessio ad usucapionem y adquirir así el dominio por el mero transcurso del tiempo, pero la condición de nudo propietario le deja fuera del círculo de los legitimados para el ejercicio de este cauce procesal especial, previsto en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El nudo propietario ha de respetar el derecho del usufructuario, que es quien tiene la posesión inmediata de la cosa; podrá realizar actos de conservación, obras de mejora, o incluso enajenar los bienes o imponer servidumbres, siempre que no perjudiquen el derecho de usufructo, pero entre estas facultades no está la de ejercer la acción de exclusión de la posesión del precarista que, insistimos, puede colisionar con el derecho del usufructuario. Por tal motivo consideramos que no se está ante un problema de efectividad de tutela judicial, sino ante una cuestión de legitimación activa, cuya ausencia determina la desestimación de fondo de la demanda.·"

En esta misma línea, en la reciente STS de 25 de abril de 2024, en un supuesto en que la nuda propietaria, como coheredera, ejercitaba la acción de desahucio por precario, existiendo una usufructuaria de la totalidad de la herencia como legataria, se afirma:

"La resolución de la Audiencia Provincial se basa en un silogismo. En este razonamiento, se considera que el nudo propietario no tiene legitimación activa para presentar una acción de desahucio por precario. Además, se establece que la comunidad hereditaria solo es titular de la nuda propiedad. Estas dos premisas, la primera como mayor y la segunda como menor, conducen lógicamente a la conclusión de que la recurrente, al actuar como miembro de la comunidad hereditaria en beneficio de ella, carece de legitimación activa para solicitar el desahucio de la recurrida de la vivienda litigiosa.

Pues bien, en el recurso no se controvierte la premisa mayor. Y lo que se dice sobre la menor (que no tiene en cuenta que la herencia permanece en el periodo de indivisión incurriendo en el error de que la recurrente ejercitó la acción de desahucio en la condición de nuda propietaria que eventualmente le podría corresponder una vez que se parta la herencia) carece de virtualidad por lo que decimos a continuación.

Es cierto, como dice la recurrente, que la herencia de su padre permanece en el periodo de indivisión que precede a la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición hereditaria.

Pero también es cierto: (i) que a su madre le corresponde la mitad del haber ganancial y que, además, es legataria del usufructo universal y vitalicio de dicha herencia; (ii) que en la demanda es ella la que afirma, para justificar la legitimación pasiva de su hermana, que esta no tiene "[d]erecho alguno a poseer ni expectativa de tenerlo, aún en el supuesto de la futura partición de la herencia, ya que el 50% del inmueble corresponderá a su madre por su haber en la comunidad ganancial y del restante 50% corresponde a su madre el usufructo"; (iii) que en la sentencia de primera instancia se afirma que la vivienda corresponde a su madre, D.ª Constanza, en un 50% como propietaria y en un 50% como usufructuaria; y (iv) que en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el que nada objetó ni matizó sobre lo declarado por la sentencia de primera instancia, reiteró que su hermana, como heredera de su padre y "[c]onforme al testamento de éste, aspira a ser titular únicamente de la nuda propiedad de la cuarta parte de los bienes integrantes de la comunidad ganancial de aquél", ya que "El pleno dominio de la mitad de los bienes gananciales corresponderá a su madre, al igual que el usufructo universal y vitalicio de la otra mitad de esos bienes, que constituirá la herencia del padre".

Atendidas estas circunstancias, que definen la posición y el planteamiento de la recurrente (que ya no cabe alterar en casación haciendo uso del adverbio "eventualmente"), su crítica de la resolución recurrida carece de sentido, ya que conforme a lo que sostiene, es su madre la que ostenta el derecho a poseer todos los bienes de la herencia tanto antes como después de la partición con independencia de la adjudicación específica que se haga de aquellos a cada parte de los gananciales durante la liquidación de la sociedad conyugal, o a cada heredera durante la partición de la herencia, lo que no alterará dicho derecho, que corresponderá a su madre ya sea como propietaria o como usufructuaria.

Dicho en breve, la recurrente, con arreglo a su propia tesis, no tiene la facultad posesoria porque el derecho sobre los bienes, aun sin liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia, está, con arreglo a lo que sostiene, determinado, y ella es, como su hermana, una heredera en nuda propiedad, siendo esta la razón por la que la sentencia recurrida, con base en sus mismas alegaciones, rechaza su legitimación activa.

En definitiva, lo que afirma la recurrente no es consistente con lo que argumenta. No cabe enfocar el presente caso como el típico desahucio entre coherederos. Lo coherente, atendido lo que asevera, hubiera sido plantearlo como un desahucio por la viuda con derecho a poseer por título de propiedad o de usufructo.

Lo anterior, además, es lo que distingue y separa este caso de los que fueron objeto de las sentencias que se traen a colación para justificar el interés casacional, la 547/2010 , la 106/2012 , y la 691/2020 , dado que en ninguna de ellas se trató un supuesto como el presente, que, sin llegar a ser igual, se asemeja y aproxima mucho más, con arreglo a lo que afirma la recurrente, al examinado y resuelto por la sentencia del pleno de la sala 839/2013, de 20 de enero , en la que se reconoció la legitimación de la legataria de usufructo universal de la herencia y copropietaria del inmueble sobre el que se ejercitaba la acción.

En dicho caso, se planteó la cuestión doctrinal de si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia, tenía legitimidad para ejercitar la acción de desahucio por precario contra los hijos de aquel, instituidos herederos, o si dicha legitimación tan solo le permitía actuar en beneficio de la comunidad hereditaria mientras la herencia permaneciera en estado de indivisión. Se destacó que esta cuestión doctrinal no debía reducirse, en rigor, a la tradicional controversia sobre el desahucio por precario entre coherederos cuando la herencia permanece indivisa, ya que la situación de indivisión, propia de la comunidad hereditaria, no proporciona una fundamentación o razón lógico-jurídica suficiente para explicar la posible correlación o interacción de los derechos hereditarios en disputa cuando uno de estos derechos ya está plenamente determinado o especificado. Y ello con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes específicos a través del cauce particional."

No asiste, pues, la razón a la apelante cuando afirma que ostenta legitimación activa para ejercitar la acción de desahucio por precario por haber heredado una mitad indivisa de la vivienda de su fallecido padre. No la ostenta. Quien la ostenta es la usufructuaria.

QUINTO.-Tampoco se ha vulnerado el art. 229 de la Ley de Derecho Civil de Galicia por haber consentido la usufructuaria que el demandado viviese en la vivienda sin el consentimiento de la demandante.

Dicho precepto establece lo siguiente:" 1. El usufructo voluntario del cónyuge viudo es inalienable. El usufructuario sólo podrá disponer de su derecho sobre bienes concretos con el consentimiento de los propietarios sin usufructo."

Es decir, se requiere el consentimiento de los nudos propietarios para los actos dispositivos. Pues bien, consentir el uso en precario del bien por un tercero no es un acto de disposición del derecho de usufructo sobre el bien, sino que constituye un acto de ejercicio de dicho derecho, pues este consiste en el uso y disfrute de los bienes usufructuados ( art. 467 del Código Civil) , perteneciendo al usufructuario el derecho a poseerlos y a percibir los rendimientos que produzcan.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación