Sentencia Civil 628/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 293/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que desestimó su demanda en la que planteaba alternativa y subsidiariamente dos cuestiones a resolver, bien el cumplimiento de la demandada del contrato privado de compraventa con la consiguiente formalización del contrato en escritura pública y el pago del precio acordado por una cuantía de 97.484,35 €, bien la resolución del contrato con la perdida de las cantidades entregadas por daños y perjuicios y el desalojo y lanzamiento de la finca objeto de contrato. Aduce que la sentencia, al desestimar íntegramente la demanda, permite, por un lado, que la demandada incumpla su obligación contractualmente pactada y, por otro, que mantenga ilegítimamente la posesión de la finca propiedad de esta parte. Añade que el Juzgador a quo yerra al no modular el grado de supuesto incumplimiento imputado a esta parte.

Como de error de valoración en la Sentencia apelada alega el tomar en consideración la declaración de un testigo -D. Cornelio- que se encuentra en conflicto jurídico con esta parte y tiene directo y claro interés en el pleito por estar en situación similar a la de los recurrentes (sic), aun cuando el mismo testigo reconoció expresa y formalmente que hay más de una decena de viviendas que han escriturado. Refiere que la sentencia omite el hecho de que, a fecha del juicio, e incluso antes, son muchas las viviendas escrituradas, el edificio cuenta con saneamiento de agua y luz, ascensor y demás elementos que lo hacen habitable y en plena funcionalidad, no en vano, llevan años viviendo en ellos de forma segura y adecuada. Afirma que el estado de la vivienda objeto de autos es el adecuado para su habitabilidad y prueba de ello es que es habitada por la demandada desde hace ya varios años, como bien reconoció el codemandado, tiene agua, luz e infraestructuras comunitarias. Expone que son varias las viviendas desafectadas de la carga hipotecaria, bien por subrogación, bien por cancelación, pues aquellos que han cumplido, gozan de la vivienda con todos los permisos y en los términos pactados, no así quienes se niegan a fecha de 2020 a cumplir, bajo el argumento de que hace una década la promotora no había terminado aún la obra, pues a fecha de la presente está acabada, tal y como se indicó en la demanda presentada en 2015. A su entender, no puede inferirse, ni mucho menos, que estemos ante un incumplimiento de tal importancia como para evitar la formalización del contrato y el pago de lo convenido, no pudiendo modular esto siquiera respecto al precio, pues de contrario se omite la preceptiva reconvención. No comparte con la Sentencia apelada la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus por tres motivos:

1. Lleva años en posesión de la finca y viviendo en ella, por lo que no puede la demandada hablar de que las instalaciones y la vivienda no reúnen las condiciones de habitabilidad pactadas, debiendo probar ello quien alega el incumplimiento, pues la presunción de contrato cumplido se torna hacia esta parte.

2. D. Cornelio reconoció expresa y formalmente que, aunque la mayoría no ha escriturado, sí hay viviendas que lo han hecho, lo que implica la habitabilidad y legalidad general de la obra, y que esta parte sí ha cumplido con lo pactado.

3. El retraso en la entrega no implica incumplimiento, pues la demandada y el resto de los poseedores -ilegítimos- han ocupado las viviendas y el edificio muchos de ellos al menos desde el 2008, es decir, con un retraso de dos años sobre la fecha prevista. A mayor abundamiento a fecha de la demanda (2015) tanto la demandada y ahora recurrida como el resto de los compradores que no han escriturado están en posesión de las respectivas viviendas, aun cuando no han abonado cantidad alguna para ello ni formalizado el contrato.

Indica que su representada envió burofax el 6 de abril de 2015 (doc. 5), a la demandada, requiriéndole expresamente para escriturar a la par de entregarle toda la documentación necesaria. Argumenta extensamente sobre la incorrecta aplicación de la excepción del contrato no cumplido. Refiere que debe tenerse en cuenta que la cuantía de la venta ascendía a 98.113,68 euros y la misma demandada reconoce deber la cantidad de 82.556,53 euros (aunque esta parte reclama la totalidad por no constarle los pagos iniciales). Existe un claro incumplimiento de la compradora que habiendo tomado posesión de la finca (expresamente prohibido por la estipulación primera del contrato) se niega ahora a cumplir con su parte. A su entender el equilibrio de prestaciones queda roto desde el momento en que los demandados toman posesión de la vivienda y se niegan a formalizar el contrato y abonar el precio convenido bajo el peregrino argumento de contrato no cumplido, siendo por ello una alegación que jamás debió de prosperar, pues la misma es articulada por quien incumplió primero y tomó posesión del inmueble sin pagar el precio pactado para ello, con cita de la STS (Sala Primera, de lo Civil) de 27 noviembre 1996 Nº rec. 3222/1994. Si de contrario no se quiere formalizar la escritura, lo que no cabe es mantener vigente el contrato privado de compraventa, pues esta parte ha solicitado formal y expresamente de forma subsidiaria que ante la oposición a ello se proceda a la resolución del contrato. Recuerda que la mercantil Promociones Residencial Volcán de Timanfaya, S.L, cambió de administración y dueño en diciembre de 2012 y el burofax de requerimiento para la formalización y elevación a publico el contrato de compraventa es de principios de 2015, por lo que la mal alegada aquiescencia de esta parte respecto a la posesión indebida de la demandada no es tal; desde la compra de la mercantil hasta la demanda han pasado escasos dos años, y entre medias esta parte legalizó y solucionó los problemas dejados por la anterior administración e intentó de infructuosamente de forma extrajudicial y amistosa que la demandada acudiera a notaría a formalizar la compraventa con el abono del precio pactado.

Termina suplicando a la Sala que tenga por formulado el presente recurso de apelación, y tras los trámites legales oportunos, dicte resolución mediante la que estimando integramente el presente recurso de apelación contra la Sentencia 267/2020 de fecha 23 de noviembre, revoque dicho resolución recurrida, procediendo a estimar integramente la demanda obligando a los demandados:

- Al cumplimiento del contrato de fecha 29 de junio de 2004 y su formalización y elevación en escritura pública con el consiguiente pago de la cantidad de noventa y siete mil cuatrocientos ochenta y cuatro euros con treinta y cinco céntimos (97.484,35 €), todo ello en plazo de 15 días desde el dictado de la Sentencia.

- Subsidiariamente, que se proceda a la resolución del contrato, con pérdidas de las cantidades entregadas por los daños y perjuicios derivados de la posesión de la finca sin pagar renta o cantidad alguna. Se condene a los demandados-recurridos al desalojo y lanzamiento del inmueble objeto de contrato, obligando a los mismos a dejar libre y expedita la finca y a poner la misma en posesión de la actora-recurrente.

- Todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación por los propios acertados fundamentos de la sentencia apelada, con imposición de las costas a la parte recurrente. En particular, indica que su representada, Doña Felicidad, cuando fue requerida por la demandada antes del pleito, contestó que otorgaría la escritura siempre que le acreditara documentalmente que cumplía con los requisitos legales, porque en el Ayuntamiento le habían informado que no disponía de cédula de habitabilidad (véase documento número 9 de la demanda). Sin embargo, la recurrente se negó a mostrarle estos documentos e interpuso la demanda sin que existiera razón alguna para ello, pues si hubiera sido cierto que disponía de la documentación bastaba con acreditarlo, ya que su mandante estaba dispuesta a formalizar la escritura y pagar el precio si se cumplía este requisito. La recurrente no había cumplido con el plazo de entrega establecido en la Estipulación Cuarta del contrato suscrito el 29/6/2004, que fijaba un plazo de 24 meses para la entrega (Documento 2 de la demanda) que finalizaba el 29/4/2006. Sin embargo, ocho años después (6/4/2015) requiere a su mandante para que otorgue la escritura y le pague el precio, pero pretende que lo haga sin cumplir con los requisitos legales para que les sea concedida la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad. La hoy recurrente, ante su falta de argumentos y de pruebas que apoyen sus pretensiones, interpone una demanda en la que se falta a la verdad, afirmando que nuestra mandante y su hijo habían incumplido el contrato, entrando por la fuerza en la vivienda y que no había realizado los pagado a cuenta del precio que se estipulaban en el contrato. Sin embargo, su representada abonó todos los pagos a cuenta que se establecían en el contrato y se aportaron las letras de cambio que entregó firmadas a la promotora en el momento de la firma y que ésta le entregó cuando efectuó los pagos (documentos nº 4 a 21 de la contestación); y la empresa demandante fue quien entregó las llaves de las viviendas a su representada y al resto de los compradores, para evitar que estos la demandaran; porque no había finalizado las obras y habían pasado ya más de dos años, desde la fecha de entrega pactada en el contrato (24 meses desde la firma).

Considera adecuadamente valorada la prueba testifical ya que el testigo declara en calidad de presidente de la comunidad de vecinos puesto que conoce todo el proceso que se ha seguido. Admite que puede que catorce compradores hayan accedido a otorgar la escritura, aunque desconoce las circunstancias, pero el complejo está compuesto por ochenta viviendas y el resto de los compradores no han aceptado otorgar la escritura y pagar el precio, porque las viviendas no cumplen los requisitos legales. Insiste en que, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, su representada abonó completamente la entrega inicial (documentos 4 a 21 de la contestación) y fue la demandante la que los incumplió, pues no entregó la vivienda en la fecha pactada en el contrato firmado el 29/7/2004; a pesar de que se prometió a los compradores solucionarlo, transcurrieron más de cuatro años, hasta que en marzo de 2008, la promotora les entregó las llaves de los pisos, obviamente para evitar que la demandaran, y la aceptaron porque estaban en una situación complicada, sin vivienda y sin ahorros. Aduce que antes de firmar el contrato privado acudieron a La Caixa, como explicó en el Interrogatorio el codemandado, y les dijeron que se aceptaría su subrogación con las condiciones económicas que acreditaron. Sin embargo, en la actualidad la Hipoteca concedida por dicha entidad para la construcción del complejo se ha ejecutado, existiendo un procedimiento en trámite una Ejecución Hipotecaria que está pendiente de que señalen fecha para la subasta del inmueble. En estas circunstancias, añade, La Caixa no acepta la cancelación parcial de la hipoteca y es imposible obtener un nuevo préstamo de otra entidad para financiar la vivienda, hasta que la vivienda reúna las condiciones de habitabilidad y cuenten con la documentación que así lo acredite. Las viviendas que forman el DIRECCION000 no cuentan con la cédula de habitabilidad y tanto su mandante como el resto de los vecinos viven allí por "necesidad", no porque el inmueble cuente con los servicios mínimos. Significa que la actora no ha aportado certificado de finalización de obra y habitabilidad. A su entender, los documentos números 6, 7 y 8 de la demanda no tienen el valor probatorio que pretende darle la contraparte. la existencia de línea de alta tensión (documento 6) y la firma de un convenio con Endesa para el suministro eléctrico (documento nº 7), no tienen valor alguno si no se ejecutaban correctamente las instalaciones del Complejo, puesto que el acuerdo con la suministradora se condiciona a que la hoy recurrente cumpliera con las condiciones establecidas en el mismo, cosa que no hizo. En cuanto al documento nº 8, no acredita tampoco la instalación de los ascensores, puesto que se trata de un simple presupuesto y nunca se llegaron a instalar los ascensores. Como refirió el testigo, la Comunidad de Propietarios consiguió que el Ayuntamiento de Arona accediera a darles un servicio mínimo de suministro de agua, para evitar problemas de salubridad y han tenido luz durante muchos años porque compraron un motor cuyos gastos sufragaban entre todos.

TERCERO.- Examinada por la Sala la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, se alcanza idéntica conclusión probatoria que la de la Juez a quo, quien se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten, además, en su integridad los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia. Lamentablemente este expediente se inició hace casi nueve años, pero ello no puede afectar al análisis jurídico y fáctico de la demanda, que debe efectuarse a la fecha de su presentación, abril de 2015, sin perjuicio de los hechos posteriores que las partes hayan admitido y traído al procedimiento.

En la demanda inicial del procedimiento, la entidad promotora vendedora instaba como acción principal la de cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato privado de compraventa firmado entre las partes. Se ha acreditado en autos:

- La firma del contrato privado de fecha 29 de junio de 2004 de compraventa sobre plano de la vivienda a edificar sobre el solar que se describe, tipo DIRECCION001, contrato que se aporta como documento 2 de la demanda;

- El pago a la fecha de la firma del contrato privado por parte de los compradores Doña Felicidad y Don Ruperto de la suma de 629,33 €, pactándose en la estipulación SEGUNDA, 18 mensualidades desde el 29 de julio de 2004 hasta el 29 de diciembre de 2005 de 600 € al mes; y el pago del resto del precio por 82.556,53 € "en el momento de entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Dicha cantidad podrá ser abonada mediante subrogación de Doña Felicidad y Don Ruperto en el préstamo hipotecario concertado por Promoción Residencial Volcán de Timanfaya S.L. con entidad financiera a su elección".

Las cantidades aplazadas, de acuerdo a dicha cláusula, se instrumentalizarían en letras de cambio o pagarés. La parte demandada ha aportado (documento 4 a 21 de la contestación) las 18 letras de cambio originales que acreditan el pago de dichos títulos a la fecha de su respectivo vencimiento. Por lo tanto, la única suma que queda por abonar es la que se preveía en el contrato podía la parte compradora abonar a través de la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la promotora.

- En la estipulación cuarta del contrato se acordó que el inmueble objeto de este contrato será terminado totalmente en un plazo máximo de 24 meses contados a partir de la firma del Acta de replanteo de las obras. En la misma estipulación se pacta un prórroga de tres meses.

- Transcurrió el plazo pactado y la prórroga, sin terminar el edificio, ni constar emitido el certificado de fin de obra, y se paralizaron los trabajos por problemas económicos de la promotora.

- La demandada ocupa la vivienda objeto del contrato desde 2008.

- Con fecha 28 de diciembre de 2012 se otorga escritura de compraventa de participaciones sociales de la Compañía mercantil Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L., y en esa misma fecha se designa nuevo administrador único de la entidad a Don Carlos Jesús (documento 1 y documento 3 de la demanda).

- En fecha 6 de abril de 2015 se remite burofax por parte de Promociones Residencial Volcán de Timanfaya S.L. dirigido a Doña Felicidad, mediante el cual se le concede el plazo de 48 horas para que comunique que acepta el requerimiento, en el cual se le comunica que la remitente está en plena disposición de escriturar la vivienda objeto del contrato privado para lo cual deberá la requerida entregar cheque bancario en el momento de formar la correspondiente escritura de compraventa en la notaría de Don Teodoro, sita en Los Cristianos, Arona, o cualquier otro Notario que se designe, la cantidad adeudada de 97.484,35 €, o la que resulte de restar lo adeudado con lo que acrediten que tras la firma del contrato han realizado algún otro pago adicional, y en ese momento se les hará entrega de la siguiente documentación: Boletín de Agua, Boletín de instalación eléctrica, y Acta de declaración responsable debidamente tramitada ante el Ayuntamiento.

- En fecha 16 de abril se presenta la demanda inicial de este procedimiento.

- Según documento 22 aportado con la contestación a la demanda, no consta a fecha 19 de mayo de 2015 que para se haya solicitado cédula de habitabilidad al Ayuntamiento de Arona respecto del Edificio Residencial DIRECCION000. Sí constan instadas por parte de un determinado número de interesados / titulares / propietarios el modelo 154 de Declaración Responsable de Finalización de Obra, de forma individualizada.

- Se sigue procedimiento de Ejecución Hipotecaria 292/2013 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona. Consta aportado edicto de 13 de noviembre de 2017 anunciando la subasta los inmuebles, entre ellos la vivienda objeto del contrato a que se refiere esta litis.

El testigo refiere que lleva diez años siendo presidente de la Comunidad, que de los 50 propietarios solo 8 han escriturado que ellos están a la espera de saber a quién ingresan el dinero. La mayoría de los vecinos compraron en 2004, él conoce todos los contratos. Debían entregarse en 2006 con un plazo adicional. Las llaves fueron entregadas por el representante de la promotora que estaba en la obra, fueron llamando a los propietarios, estaban bastante mal las viviendas entonces. Les tocó pagar para adecuar las obras eléctricas. No existían ascensores. Pagaron la deuda al Ayuntamiento del agua que tenía la promotora, para poderles establecer servicio de agua. Hoy en día tienen suministro eléctrico tras estar funcionando con motores de suministro de luz. Tuvieron unas negociaciones con el Ayuntamiento y con Endesa y les pusieron los contadores y el suministro de luz aunque no reunían todos los requisitos, para ello la promotora le cedió a Endesa las instalaciones; todas las reparaciones internas las pagaron ellos. Nadie les comunicó la Ejecución Hipotecaria, se enteraron mucho después. Estuvieron negociando con Caja Canarias pero no pudieron escriturar porque no estaban terminadas las obras ni certificadas. Las llaves las tienen desde el 2008, antes nadie estaba viviendo allí.

CUARTO.- A la vista de la prueba practicada la Sala considera que, efectivamente, el acceso de la demandada a la vivienda, fue por tolerancia y con la intermediación de personal de la promotora, que puso a disposición de, entre otros, esta compradora, la llave del inmueble, conociendo durante estos años la entidad promotora vendedora la ocupación, y consintiéndola si no expresamente, sí al menos de forma tácita. Debe tenerse en cuenta que una vivienda habitada es mantenida por los moradores, evitándose el expolio de materiales y deterioro que sufren las obras inacabadas y abandonadas. En este caso aparece además, según declara el testigo, que la demandada y otros compradores, abonaron deudas de la promotora y gestionaron, al menos, la posibilidad de tener suministros de agua a través de contadores comunes, e incluso han intentado negociar con la acreedora hipotecaria, pues su interés principal es precisamente el otorgamiento de escrituras públicas y la subrogación en el crédito de la promotora, lo que no ha podido obtenerse por no estar certificada la finalización de la obra ni emitidas las correspondientes certificaciones.

Han existido otras reclamaciones de la promotora frente a compradores que ocupan las viviendas, pudiendo citarse la Sentencia de 10 de mayo de 2018 dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en el recurso 750/2017, derivado de los autos de Juicio Ordinario 291/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona, en la que se establece:

"Dicho esto, de la prueba practicada resulta que la situación de hecho es la siguiente:

-Los litigantes suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda sita en Residencia DIRECCION000 en fecha 21-5-05, por precio total de 109.785,17 Euros, del que las compradoras entregaron a cuenta en ese momento la suma de 92.179,68 Euros, quedando el resto diferido a la firma de la Escritura Pública, cuando serían entregadas las llaves. Se pactó que el inmueble quedaría terminado en un plazo de 24 meses desde la firma del Acta de Replanteo, con un plazo de gracia de 3 meses, tras lo cual las compradoras podrían optar por exigir el cumplimiento o la resolución con devolución por la vendedora de las cantidades entregadas.

-Las compradoras ocupan y disfrutan de la vivienda en la actualidad, sin haber hecho ningún otro pago ni abonar merced o renta.

-La vendedora inicial cesó en su actividad por problemas económicos, siendo vendida en dos ocasiones hasta que la ahora demandante se hizo cargo de la empresa, regularizando la situación administrativa de las viviendas, ofreciendo a los compradores otorgar las correspondientes escrituras, con pago del precio restante.

Pero entretanto hay un procedimiento hipotecario contra la demandante, en el que la entidad prestataria ha resuelto el contrato y en el que se encuentra involucrada la vivienda adquirida (y ocupada) por las demandadas.

Es decir: la actora no podría pedir ni el cumplimiento ni la resolución del contrato (la nulidad carece de fundamento alguno) al no haber cumplido con sus propias obligaciones ni estar en condiciones de hacerlo con las debidas garantías y atendiendo a lo pactado en el contrato.

Por tanto, sin perjuicio de otras acciones que puedan corresponder a la actora, como consecuencia de la posesión no obtenida en el modo previsto en el contrato (entrega de llaves por el vendedor) por parte de las demandadas, el recurso debe ser desestimado."

De la misma forma, la Sentencia n.º 143/2019, de esta Sección 3ª, de 12 de abril de 2019, dictada en el rollo 207/2018 que deriva del Juicio ordinario 327/2015 del Juzgado de Instancia número 3 de Arona.

A la vista de cuanto se ha expuesto, se constata que la promotora no había cumplido lo estipulado en el contrato a la fecha de presentación de la demanda, en tanto que, por su parte, no existe ningún incumplimiento de la parte demandada compradora que pueda causalizar el ejercicio de la acción de resolución contractual que se ha ejercitado de forma subsidiaria. La demandada ha abonado todas las sumas que, de acuerdo con el contrato suscrito, debía entregar a la vendedora antes del otorgamiento de la escritura pública, justificando todos los pagos de las letras de cambio en los plazos estipulados. Además, respecto del resto del precio, se había contemplado expresamente en el contrato la posibilidad de que la parte compradora abonara el mismo a través de la subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por la entidad promotora, el cual además se encuentra bajo un procedimiento de Ejecución Hipotecaria Judicial desde fecha anterior a la presentación de la demanda de este procedimiento, de manera que los compradores que únicamente deben las cantidades que debían satisfacer con la subrogación en dicho préstamo lo que han intentado es negociar con la entidad bancaria acreedora hipotecaria. En consecuencia, y como quiera que la parte actora nunca terminó la obra, no existe certificado final, no se han concedido las licencias preceptivas y, a la fecha de la demanda, no se habían emitido los boletines para los suministros a la vivienda, tanto de agua como de electricidad, de forma individualizada, no es posible acoger la pretensión de elevación a público del contrato y la subrogación por los compradores en la posición de la promotora en el préstamo hipotecario, siendo imputable el incumplimiento de forma exclusiva a la entidad promotora.

Y resulta plenamente acreditado en autos que ni a la fecha del requerimiento por burofax, ni a la de presentación de la demanda, la parte actora promotora vendedora estaba en posición de cumplir por su parte el contrato, a través de la finalización de la obra, emisión de los certificados por los técnicos correspondientes, y la obtención de los boletines para suministros de agua y electricidad y la declaración responsable ante el Ayuntamiento que justifique la habitabilidad de la vivienda, extremos que ofrecidos en el burofax no podían ser cumplidos por la demandante.

En consecuencia, tratándose la demandante de la contratante incumplidora de la relación contractual, no está legitimada para obtener la resolución del contrato en atención a lo que dispone el artículo 1124 del Código Civil, sino hasta que cumpliere lo que le incumbe. A mayor abundamiento, la finca ya ha sido sacada a pública subasta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria que se sigue por CAIXABANK S.A. frente a la entidad promotora, entre otros.

Por lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de la demandante, confirmando la íntegra desestimación de la demanda inicial del procedimiento.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo que establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.