Sentencia Civil 717/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 131/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

La parte recurrente entiende que no concurren los requisitos mínimos señalados jurisprudencialmente para establecer la custodia compartida. En consecuencia, solicita que se proceda a establecer la custodia materna conforme a las medidas acordadas en el auto de fecha 15 de octubre de 2024. Solicita subsidiariamente para el supuesto de que se mantenga la custodia compartida que se establezca una llamada diaria y se modifiquen los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa en la forma establecida en el suplico de la demanda.

SEGUNDO. - SOBRE LA FIJACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL ESTABLECIMIENTO DE UNA LLAMADA DIARIA Y LA REGULACIÓN DE LOS PERÍODO VACACIONALES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA

Se desestimar el recurso formulado sobre la guarda y custodia compartida y se estima parcialmente la petición subsidiaria acordándose la fijación de una llamada diaria y regulándose los períodos vacacionales de NAVIDAD y SEMANA SANTA en la forma que se concretará en este fundamento. Las razones son:

A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES.

1.- Establece el artículo 92 del Código Civil:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos."

En el artículo 94:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como doctrina jurisprudencial consolidada que la interpretación de los anteriores artículos debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»

En tal sentido:

- La sentencia 914/2024, de 26 de junio (ROJ: STS 3891/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3891):

"QUINTO. - El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 94 CC , que debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor .

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , seguidas de otras posteriores).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva a la efectividad del derecho de visitas, se encuentra el del esfuerzo personal y los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues se trata de favorecer y no obstaculizar el derecho de visitas. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que redunda también en el prevalente interés del menor en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

La sentencia 289/2014, de 26 de mayo , a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita y el reparto equitativo de cargas. La doctrina de la sala es:

"para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Esta doctrina ha sido reiterada, tanto cuando se desplaza el niño como cuando se desplaza el progenitor no custodio, en las sentencias 536/2014, de 20 de octubre , 685/2014, de 19 de diciembre , 748/2014, de 11 de diciembre , 529/2015, de 23 de septiembre , 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre , 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 676/2017, de 15 de diciembre , 158/2018, de 21 de marzo , 482/2018, de 23 de julio , y 403/2022, de 18 de mayo ".

- La sentencia 129/2024, de fecha 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 694/2024 - ECLI:ES:TS:2024:694)

"TERCERO. - La configuración jurídica del interés superior del menor

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

(iii) Se integra dentro del marco del orden público

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).

(vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de febrero , y las citadas en ella, en la que se puede leer:

"[e]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".

(viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ).

En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero , cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022, de 7 de julio , en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); b) que tal función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias".

CUARTO. - Significado del interés superior del menor

En definitiva, como señala la STS 625/2022, de 26 de septiembre :

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )".

QUINTO. - El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que:

"[s]e establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

La STS 625/2022, de 26 de septiembre , en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes: a) existencia de episodios de violencia de género; b) características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos; c) desinterés parental con respecto a la menor; d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y e) prevalencia del interés de la niña. Y, en este sentido, concluyó:

"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".

3.- También la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial, recogida, a modo de ejemplo, en las siguientes sentencias:

- La 782/2025, de 19 de mayo ( ROJ: STS 2228/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2228)

"SEGUNDO. Planteamiento del recurso. Decisión de la sala

1. Planteamiento del recurso.

El recurso, por interés casacional, se funda en dos motivos.

1.1.El motivo primero se introduce con el siguiente encabezamiento:

«Motivo casacional que formulamos al amparo de lo previsto en el art. 477.2 LEC , por infracción de normas procesales ( artículos 270.1, 1 º, 283 , 286. 1 y 4 , 460.1 y 752.1, párr. primero, LEC , con referencia a la práctica de prueba en segunda instancia), causando ello una evidente indefensión de nuestro patrocinado, con vulneración manifiesta de su derecho a la tutela judicial efectiva, previsto y amparado en los arts. 24.1 Constitución (CE ) y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ; y a poder utilizar todos los medios de prueba pertinentes en defensa de sus pretensiones, que se le garantiza al mismo en el art. 24.2 CE , con generación de indefensión.».

En su desarrollo, el recurrente alega que la prueba que propuso en segunda instancia, que se inadmitió por providencia de 21 de mayo de 2024, contra la que recurrió en reposición, acordándose no haber lugar al recurso interpuesto, «[d]ebió ser admitida por cuanto su proposición cumple con todos los requisitos establecidos por la LEC [...]». Añade que con dicha prueba pretendía acreditar que tiene un empleo desde el 22 de marzo de 2024, con un horario laboral flexible, así como con unos ingresos estables, «Y ello particularmente [... porque] en el informe psicosocial de 12 de diciembre de 2023 [...] se aconseja el mantenimiento de la guarda y custodia materna respecto del menor por el hecho de que [...] "no dispone de actividad laboral en el momento actual", "desde junio de 2023 se encuentra desempleado",concluyéndose que el proyecto de parentabilidad (sic) planteado por esta parte era "incierto"pues el mismo estaba "basado en una situación y horarios ficticios".».

1.2.El motivo segundo se introduce con el siguiente encabezamiento:

«Motivo casacional que formulamos, al amparo de lo previsto en el art. 477.2 LEC , por infracción de normas sustantivas ( arts. 92. 2 y 8 del Código Civil ; 3.1 de la Convención de Derechos del Niño; 39 de la Constitución; y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor), presentando la cuestión planteada intereses casacional porque la sentencia que se recurre en casación se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en lo referente a los beneficios de la custodia compartida y a la preferencia en su establecimiento como mejor forma de proteger el interés superior de los menores.».

En su desarrollo, el recurrente alega que «El criterio predominante en la actualidad, tanto en vía jurisprudencial como doctrinal, es el de que preferentemente se fije la custodia compartida cuando no existan razones que justifiquen lo contrario.». Sostiene que «[l]os presuntos beneficios que para Pio tenga el mantenimiento de la situación preexistente y/o su mayor vinculación con la figura materna no deben ser considerados argumentos relevantes para denegar la custodia compartida ya que, al contrario, lo más beneficioso para el mismo es poder relacionarse con sus dos progenitores de la manera más parecida posible a la existente antes de la ruptura de la pareja (además, es su derecho), y eso sólo se consigue con la custodia compartida.». Dice que no se ha tenido en cuenta el principio de protección del interés superior del menor, ya que ambos progenitores residen en domicilios cercanos entre sí y con relación al colegio donde está matriculado su hijo, habitan viviendas idóneas para la estancia de su hijo con ellos, cuentan con familia extensa a la que poder acudir en caso de necesidad, están capacitados para el cuidado de su hijo, y mantienen buena relación y vinculación con él y él con ellos que los valora de forma positiva. Añade que su trabajo y su horario laboral son plenamente compatibles con una custodia compartida, y que las dificultades que pudieran surgirle en el cuidado de su hijo en función de su actividad y horario laborales es obligación suya solventarlas, pero no pueden considerarse un inconveniente u obstáculo para el establecimiento de la custodia compartida. Concluye que «En conformidad a todo lo expuesto no concurre ninguna razón para desaconsejar la custodia compartida en el caso que nos ocupa, siendo que el mayor interés y beneficio de Pio (favor filii)sólo se consigue con la misma.».

2. Decisión de la Sala: desestimación del recurso.

2.1.El motivo primero se desestima por lo que exponemos a continuación.

En la STC 106/2024, de 9 de septiembre , con cita de la 148/2023, de 6 de noviembre , se recuerda: (i) que para que una irregularidad u omisión procesal en materia de prueba -referida a su admisión, práctica o valoración- cause por sí sola una indefensión material constitucionalmente relevante, es necesario que la prueba inadmitida o no practicada fuera decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado, la resolución del proceso pudiera haber sido distinta y favorable al denunciante de la vulneración; y (ii) que corresponde al recurrente la carga de acreditar la indefensión sufrida, debiendo demostrar la relación entre los hechos que intentó probar y las pruebas no admitidas o practicadas, así como argumentar cómo su práctica podría haber incidido favorablemente en la estimación de sus pretensiones.

La jurisprudencia de esta Sala también se ha pronunciado sobre la relevancia de la prueba propuesta como uno de los requisitos que perfilan el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva. En consonancia con la doctrina constitucional mencionada, ha declarado que corresponde a la parte recurrente, sobre quien recae la carga procesal correspondiente, acreditar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que implica demostrar que la actividad probatoria inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, es decir, que hubiera podido influir de forma determinante en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (por todas, sentencias 1449/2024, de 4 de noviembre ; 465/2019, de 17 de septiembre ; y 647/2014, de 26 de noviembre ).

En el presente caso, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por supuesta indefensión derivada de la inadmisión de la prueba propuesta por el recurrente, ya que esta no resulta decisiva en términos de defensa.

Ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación fundamentan el rechazo de la custodia compartida en la falta de actividad laboral o desempleo del recurrente -circunstancia que la prueba pretendida, ciertamente, habría desmentido-, sino en razones autónomas que no quedarían alteradas aunque se hubiese admitido y practicado dicha prueba. Concretamente, la resolución de primera instancia, ratificada en apelación, razona que la situación laboral del recurrente no resulta adecuada para la implantación de un régimen de custodia compartida, toda vez que su condición de trabajador interino comporta el riesgo cierto de cese o traslado, incluso a destinos alejados del domicilio del menor, riesgo reconocido por el propio interesado y que la documental no admitida -un contrato de trabajo temporal de duración desconocida- no habría desvirtuado.

Asimismo, se pondera el horario laboral propuesto, concluyéndose que resulta objetivamente perjudicial para el menor, ya que implicaría que este deba levantarse a las 6:00 h para ser dejado en el centro escolar a las 7:00 h, cuando el horario de inicio de clases es a las 9:00 h. Esta afectación a las rutinas del niño no se vería corregida por la mera acreditación de un contrato laboral con horario de 7:30 a 15:00 h de lunes a viernes.

Por otro lado, la prueba propuesta tampoco habría alterado la conclusión de las resoluciones de instancia relativa a la falta de apoyos externos fiables para la atención del menor en situaciones de necesidad. La sentencia de apelación incide en que el proyecto de parentalidad del progenitor es incierto y carente de viabilidad práctica, dado que, en anteriores situaciones de emergencia, no acudió a ninguna red de apoyo. La documental pretendida no se dirigía a acreditar la disponibilidad efectiva de tales apoyos, por lo que su práctica resultaba irrelevante a estos efectos.

En definitiva, la prueba cuya inadmisión se denuncia carecía de la virtualidad necesaria para modificar las circunstancias esenciales valoradas por los órganos de instancia. Por ello, su inadmisión no ha generado indefensión constitucionalmente relevante. En el mismo sentido se pronuncia el fiscal cuando razona:

«Es evidente que la parte buscaba con la presentación de los documentos desvirtuar los hechos revelados durante la pericial acerca de su falta de estabilidad laboral y no se considera que ninguno de los documentos denegados sirvan para tal fin, puesto que solo acreditan la existencia de un trabajo temporal cuya duración se desconoce, por lo que no servirían para dotar de una mayor certidumbre de estabilidad el plan parental presentado por el padre y mitigar la falta de apoyos externos apreciada por la Audiencia.».

2.2.El motivo segundo debe ser desestimado porque la sentencia recurrida aplica correctamente el principio de protección del interés superior del menor, conforme a la doctrina consolidada de esta Sala, y ofrece una fundamentación razonada y acorde con las circunstancias del caso. La argumentación del recurrente no pone en cuestión dicha aplicación ni revela error alguno en la valoración del interés del menor que justifique la revisión del fallo.

El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el presente caso, la sentencia recurrida ha llevado a cabo precisamente ese examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada y congruente sobre las razones que desaconsejan la adopción del régimen de custodia compartida. Razones que, además, no se limitan a una mera inercia conservadora de la situación previa ni se basan exclusivamente en la mayor vinculación afectiva del menor con la madre, como parece sugerir el recurrente, sino que descansan en una pluralidad de circunstancias objetivas que inciden directamente en el bienestar del menor.

Al asumirse la sentencia de primera instancia, se considera que la situación laboral del padre, marcada por la inestabilidad derivada de su condición de interino, con riesgo de cese o traslado a destinos alejados, así como por un horario laboral que obligaría al menor a alterar sustancialmente sus rutinas -al tener que ser conducido al colegio dos horas antes del inicio de la jornada escolar-, resulta incompatible con la implantación del modelo compartido. Frente a ello, se constata que la madre goza de una mayor estabilidad y flexibilidad horaria, cuenta con una red de apoyo familiar efectiva y ha garantizado al menor un entorno estable, seguro y favorable a su desarrollo.

A ello se suma la conclusión del informe del equipo psicosocial, que desaconseja la custodia compartida por no considerar el proyecto de parentalidad del padre suficientemente definido ni viable, al no garantizar una disponibilidad real de apoyos externos ni una implicación suficientemente estructurada en la dinámica cotidiana del menor.

El recurrente niega la existencia de obstáculos reales a la custodia compartida y sostiene que las dificultades laborales que puedan presentarse son responsabilidad suya y no deben operar en su contra. Sin embargo, este planteamiento desconoce que el régimen de custodia compartida no puede imponerse en abstracto por razones de equidad entre progenitores, sino que debe responder al mayor beneficio del menor, el cual, como se ha explicado, requiere de un entorno organizado, previsible y estable, tanto desde el punto de vista material como emocional. La estabilidad y la adecuación del entorno familiar son condiciones que no se presumen, sino que deben demostrarse, y en el caso del padre, la prueba no ha permitido acreditar su viabilidad con un grado de certeza que permita alterar el statu quoactual, cuya adecuación y beneficio para el menor en este momento han quedado suficientemente constatados.

Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que la denegación de la custodia compartida vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación del menor con su padre, puesto que esta, tal y como señala la Audiencia Provincial, con base en el informe pericial, «queda asegurada a través del sistema de contactos amplio, sin que ello suponga desajuste alguno, debiendo aquí recordarse a D. Jorge que no incumben a la progenitora mayores facultades respecto del niño que al padre cuando con este le corresponde la permanencia».

En suma, la sentencia recurrida no ha vulnerado el principio de protección del interés superior del menor, sino que lo ha aplicado de forma razonada, suficiente y conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional, primando en todo momento el bienestar y el interés concreto del menor sobre cualquier expectativa legítima -pero subordinada- del progenitor, sin incurrir en ninguna infracción normativa ni interpretativa que pueda justificar la estimación del recurso. Como hemos recordado en la sentencia 244/2025, de 14 de febrero :

«[e]l recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. Aunque la sala ha reiterado que el interés del menor presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio , y 705/2021, de 19 de octubre ), también ha reiterado que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor ( sentencias 400/2018, de 27 de junio , 413/2018, de 3 de julio , 393/2017, de 21 de junio , 84/2018, de 14 de febrero , entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ).»"

-La sentencia 1231/2024, de 3 de octubre ( ROJ: STS 4838/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4838)

"3. Decisión de la sala

3.1 En la sentencia 981/2024, de 10 de julio , dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio , dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo ".

3.2 En el informe pericial al que se refiere la Audiencia Provincial se dice que la relación entre los progenitores es nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, que existen entre ellos múltiples conflictos, que se acusan mutuamente de los problemas que han tenido, que se atribuyen conductas inadecuadas y consumos excesivos tanto de alcohol como de otras sustancias, y que esta situación conflictiva, que les ha impedido llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, es conocida por los menores que saben de la mala relación existente entre su padre y su madre, y que se ven inmersos en un conflicto de lealtades ante el que no quieren posicionarse por no causar daño a ninguno de sus progenitores, y que queda patentizado por sus propias declaraciones.

Leopoldo expone su deseo de pasar quince días con cada uno de sus progenitores, pero también expresa su preocupación al respecto y su temor, ya que su madre puede sentirse decepcionada; no quiere que nadie se enfade con él por lo que diga y tampoco quiere que su madre se entere de lo que piensa.

Y Mateo, por su parte, dice en una primera entrevista (en la que estaba solo) que quiere mantener la situación tal y como está, aunque le gustaría ver más a su padre, pero después, en una segunda entrevista (a la que acudió con aquel y con Leopoldo, y en la que primero estuvieron juntos los tres, y con posterioridad se habló solo con los dos menores, sin que su padre estuviera presente), afirma que desea estar con cada progenitor quince días, respondiendo, al ser preguntado por el cambio de parecer, que no quiere defraudar a su madre porque siempre los ha cuidado.

3.3 La que resulta de la descripción anterior no es solo la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura. No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024 , "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

Como dice la fiscal con todo el sentido:

"[l]a decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos".

3.4 En consecuencia, procede, por lo dicho, estimar el primer motivo, y con él, y sin entrar ya en el análisis del segundo por innecesario, el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar, por las mismas razones, el recurso de apelación, y confirmar, en lo que se refiere a los menores Leopoldo y Mateo, la sentencia de primera instancia."

- La sentencia 981/2024, de 10 de julio (ROJ: STS 4147/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4147)

"TERCERO. - Examen y estimación del recurso de casación interpuesto

Para examinar el recurso de casación interpuesto, partiremos de las siguientes consideraciones previas, fruto de una consolidada jurisprudencia.

3.1 La guardia custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes.

Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).

3.2 Examen de las concretas circunstancias concurrentes.

Pues bien, no podemos compartir el criterio de la audiencia provincial, en tanto en cuanto fija un régimen de custodia compartida, que consideramos manifiestamente improcedente en atención a las concretas connotaciones del litigio con respecto al interés y beneficio de los menores. En efecto, en este caso, concurren las circunstancias siguientes, no valoradas en segunda instancia, que determinan la inidoneidad del régimen de comunicación fijado por la sentencia recurrida, cuales son:

(i) Las malas relaciones existentes entre ambos progenitores, que superan el umbral de las desavenencias propias de una crisis matrimonial, con interacciones negativas y evidente falta de entendimiento entre ellos. Constituye manifestación del panorama expuesto, las plurales denuncias que se cruzaron por malos tratos, desobediencia y acoso, que dieron lugar a otros tantos procesos criminales. La crisis de pareja sigue latente y además focalizada en las cuestiones relacionadas con los hijos.

(ii) Esta situación genera un contexto desfavorable para la fijación de un régimen de custodia compartida, que exige una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos. Sus modelos educativos son antagónicos, como se señala en el informe del instituto de medicina legal, los cuales, en una convivencia familiar con los niños, podrían en cierto modo compensarse; pero, en una situación de quiebra de la unidad familiar, generan incertidumbre, desazón y rechazo de los menores con relación al modelo paterno.

(iii) La vinculación de los hijos con sus padres es otro factor fundamental para ponderar; y, en este concreto aspecto, hay que tener cuenta que las relaciones son conflictivas entre los niños y su padre. Los menores no quieren, en la actualidad, mantener contactos con su progenitor, se niegan a disfrutar del régimen de visitas, alegan la existencia de malos tratos, y la ejecución forzosa de las resoluciones judiciales ha resultado infructuosa. La entrevista con los niños, llevada a efecto por la audiencia, permite tomar conciencia de la realidad de este conflicto y de la vigente negativa de los menores a relacionarse con su padre.

(iv) Los hijos se quejan del método educativo de su progenitor de estilo aversivo, caracterizado por un uso excesivo de normas y recomendaciones, con actitud de rechazo, dureza y abandono, que provocan en los menores un sentimiento de falta de cariño y rechazo. Los niños se identifican, por el contrario, con la educación asistencial y personalizada que les dispensa la madre, que se convierte de esta forma en el principal vínculo afectivo y de seguridad de los niños. El rechazo expuesto denota la falta de habilidades del padre en su contacto con sus hijos para servirles de referencia y guía en sus necesidades de apoyo e integración de los valores sociales.

(v) Otro dato trascendente, con evidentes implicaciones jurídicas ( arts. 94 IV y 92.7 del CC ), es que contra el demandado se sigue un proceso penal por maltrato al hijo menor, en el que se ha declarado la apertura del juicio oral y existe acusación del Ministerio Fiscal y de la demandante constituida en acusación particular. Sorprende que la sentencia de la audiencia no haga referencia a la entrevista con los menores y a la existencia de la causa penal abierta contra el padre, que obra en la documental aportada en segunda instancia, aun cuando la calificación del ministerio público sea posterior a la sentencia recurrida sin perjuicio de la ponderación por parte de este tribunal al amparo del art. 752 LEC .

(vi) Por último, la falta de disponibilidad horaria del padre, como analiza con acierto el juzgado, conforma otro óbice negativo para la fijación de un régimen de custodia como el impugnado, pues su actividad laboral, al menos en los meses indicados de mayo a octubre de cada año, le impediría la atención personalizada e intensa que requieren sus hijos ante los absorbentes requerimientos de su actividad profesional con importantes periodos de ausencia; mientras que la madre sí puede prestar ese cuidado individualizado, al no estar sometida a vínculos laborales que limiten de tal forma su dedicación a los menores.

(vii) Por todo ello, en virtud del conjunto argumental expuesto, el recurso de casación debe ser estimado, puesto que, en las circunstancias concurrentes, acordar un régimen de custodia compartida es generalizar lo abstractamente beneficioso en detrimento de las particularidades concurrentes, que no han sido debidamente analizadas en esa motivación reforzada que requiere la adopción de las medidas referentes a los menores de edad en los procesos judiciales.

En efecto, es jurisprudencia consolidada la que viene declarando que el canon de razonabilidad constitucional impuesto por los arts. 24 y 120 CE , deviene más exigente, en los procesos de familia, toda vez que se encuentran implicados valores de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio: FJ 6 , 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, así como las dictadas por esta Sala de lo Civil 984/2023, de 20 de junio y 129/2024, de 5 de febrero , entre otras muchas).

CUARTO. - Asunción de la instancia

Una vez estimado el recurso, casada la sentencia de la audiencia y descartada la aplicación del régimen de custodia compartida, es preciso determinar si procede ratificar el régimen de visitas establecido por el juzgado. Esta decisión exige valorar una circunstancia trascendente, que no pudo tenerse en cuenta al dictarse la sentencia en primera instancia, cual es proceso penal por maltrato seguido contra el padre con respecto al hijo menor al ser de fecha posterior.

A tal efecto, es necesario partir de que el art. 94, párrafo cuarto, del CC , norma que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos".

La STC 106/2022, de 13 de septiembre , descartó la inconstitucionalidad de tal precepto al establecer que, en tales casos, "no obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia, en resolución motivada en el interés superior del menor [...] y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"; y así en dicha sentencia se razona:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

"Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos".

Pues bien, en este caso, está pendiente de ser enjuiciada la conducta del padre como autor de un delito de maltrato con respecto a su hijo menor en el que se han apreciado indicios de criminalidad, no sólo por el Ministerio Fiscal que formula acusación, sino también por el juzgado que decretó la apertura del juicio oral, y que se encuentra actualmente pendiente de señalamiento. Las partes acusadoras solicitan la prohibición de aproximación y comunicación con el menor durante un plazo de dos y tres años respectivamente y de comunicación y suspensión del régimen de visitas hasta el total cumplimiento de la pena y accesorias. La celebración del juicio es previsible que no se demore y se hallara próxima, si no se celebró ya, puesto que el auto de apertura del juicio oral fue de 3 de junio de 2022: por otra parte, no se trata de un proceso de especial complejidad.

Ahora bien, lo que sí es obvio es que actualmente existe un manifiesto rechazo tanto de la hija como del hijo de comunicarse con su padre. Las visitas no pudieron llevarse a efecto mediante la intervención del punto de encuentro familiar, la ejecución forzosa resultó infructuosa, y la entrevista con los niños así lo denota. La madre tampoco colabora para que dichos contactos sean susceptibles de desarrollarse. El informe del Instituto de Medicina Legal recomienda un seguimiento por los servicios sociales comunitarios y asesoramiento familiar para mejorar la comunicación entre el progenitor y los menores, los métodos educativos del padre, así como favorecer la comunicación entre los litigantes.

Estas consideraciones determinan que el amplio régimen de visitas entre padre e hijos, que fijó la sentencia del juzgado, tampoco pueda ser ratificado por esta Sala, en atención al panorama actualmente existente en las relaciones personales posdivorcio, que son las que deben ser valoradas por este tribunal ( art. 752 LEC ), y no las preexistentes en el proceso contencioso seguido entre las partes, como hemos indicado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero .

Por ello, consideramos que sea el juzgado, una vez que se dicte sentencia en el proceso penal pendiente y, en función de lo acordado en dicha resolución, el que, en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes y recabando los informes técnicos que se consideren oportunos, resuelva, con libertad de criterio, lo procedente sobre el régimen de comunicación de padre e hijos, que mientras tanto queda en suspenso.

Se ratifican el resto de las medidas"

B- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. DECISIÓN DE LA SALA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO EN RELACIÓN CON LA CUSTODIA COMPARTIDA. ESTIMACIÓN DE LA PETICIÓN SUBSIDIARIA. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES

SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

El análisis del conjunto de la prueba practicada y las circunstancias concurrente según dicha valoración determinan la ratificación y asunción del criterio fijado en la sentencia apelado, que damos por reproducido. En concreto:

- No existe una alta conflictividad entre los progenitores más allá de la que deriva de la crisis matrimonial. Se aprecia un grado mínimo de colaboración referido a cuestiones esenciales y básicas de la menor.

- El progenitor no ha impedido o dificultado el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Se ha involucrado en las tareas de cuidado de la menor. Las diligencias penales frente al mismo en nada afectan en este momento al ejercicio de la guarda y custodia establecida.

- El horario del padre no es incompatible con el ejercicio de la custodia compartida. Puede organizarse para atender adecuadamente a la menor. Además, dispone de una red de apoyo familiar que le facilita la guarda y custodia de Consuelo.

SOBRE LA FIJACIÓN DE UNA LLAMADA TELEFÓNICA SEMANAL Y SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS PERIODOS VACACIONALES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA

- Se establece en los siguientes términos:

a) Navidad:

Primera mitad: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas, corresponde al padre los años pares y a la madre los años impares

Segunda mitad: desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día previo al inicio de la actividad escolar o académica, corresponde al padre los años impartes y a la madre los años pares

b) Semana Santa:

Primera mitad: Desde la salida del colegio del último lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

Segunda mitad: desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del día previo al inicio de la actividad escolar o académica, corresponderá al padre los años impartes y a la madre los pares.

c) Ambos progenitores facilitarán y propiciarán la comunicación telefónica o videollamada al menos una vez a la semana.

- Dicha medidas se acuerdan en interés de la menor y para facilitar que pueda disfrutar dichos periodos vacaciones equitativamente en compañía de ambos. Con la regulación, se trata también de evitar futuros conflictos. Una llamada semanal se considera suficiente dada la custodia compartida que se ha fijada.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES DERIVADAS DE LA APELACIÓN

La estimación parcial de la petición subsidiara del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

CUARTO. - DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso formulado, deberá devolverse a dicho recurrente el depósito que pudiera haberse constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

En atención a todo lo expuesto