Sentencia Civil 396/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1893/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.-La representación de D. Jose Pablo interpuso demanda de modificación de medidas frente a Dña. Paula solicitando la fijación de un sistema de responsabilidad parental compartida entre ambos progenitores, con una guarda y custodia compartida repartida de manera semanal y con derecho de visita intersemanales, los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas; fijación de un sistema de reparto de periodos vacacionales en Navidad Semana Santa y Verano por mitad e iguales partes y con declaración de que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de las menores durante la convivencia debiendo creas una cuenta común para la domiciliación de resto de los gastos donde se ingresará por cada progenitor 250 €.

En fundamento de su solicitud se decía que del matrimonio celebrado entre las partes nacieron dos hijas, Dulce, que a día de hoy tiene 14 años y Pilar de 12 años. Con fecha 31 de julio de 2015 se dictó sentencia de divorcio en la que se fijó un régimen consistente en la atribución a la madre de la guarda y custodia de las menores con un régimen de visitas a favor del demandante que, habiendo a día de hoy cambiado las circunstancias que dieron lugar a adopción de dichas medidas ya que en el momento del divorcio las hijas contaban con cinco y tres años de edad; añadía además que el actor cuenta ahora con flexibilidad horaria con al objetivo de compaginar su vida laboral y familiar. Como otras circunstancias a tener en cuenta señalaba que actualmente reside en DIRECCION000 mientras que las menores siguen estudiando en el Centro Escolar DIRECCION001 pudiendo por ello desarrollarse de una forma correcta la custodia compartida, que la comunicación entre los progenitores es normal y correcta, que ambos se han implicado desde el inicio en la crianza y el disfrute de las menores y que además cuenta con el apoyo y ayuda incondicional de sus padres con quienes las menores mantienen una excelente relación.

La representación de Dña. Paula presentó escrito oponiéndose a la demanda presentada por entender en primer lugar que no existe modificación de las circunstancias y que el demandante no ha cumplido con el tiempo que le corresponde de estancia con sus hijas ya que únicamente pasó un fin de semana completo de cada seis, habiendo llegado a renunciar a la tarde adicional que puede permanecer con ellos. Añade igualmente que el actor no cumple las obligaciones económicas que le corresponde habiéndose visto obligada a instar la ejecución de la sentencia para que le abonen las pensiones y que, pese a los intentos y peticiones efectuadas, jamás le ha informado de sus horarios o turnos laborales con lo que le impide planificar cualquier día de su vida. Aportaba como documentos nº 2 a 5 WhatsApp es cruzados entre ambos justificativo de todo ello y achacaba a la demandante una única voluntad de modificar únicamente la pensión de alimentos. Además, ponía de manifiesto que ella ha rehecho su vida con un nuevo matrimonio conviviendo conjuntamente con los dos hijos del marido que tienen edades similares a las de sus hijas siendo la convivencia en todo momento correcta habiendo adquirido una vivienda a 5 minutos el colegio de las menores. Todo ello le llevaba a la conclusión de que no procedía modificación alguna de medidas por no darse las circunstancias requeridas para ello oponiéndose expresamente a la fijación del régimen de custodia compartida al entender que el Sr. Jose Pablo no se ocupa personalmente de las menores, sino que delega su cuidado en tercera persona, que nunca se ha implicado en la crianza de las hijas y que éstas no se atreven a manifestar libremente a su padre lo que realmente quieren, no siendo cierto que la relación existente entre ambos sea normal y correcta y aportaba documentación acreditativa del tono despectivo con el que se refería a ella.

En fase de prueba se emitió Informe Pericial por la psicóloga Forense adscrita al INML, y se practicó la exploración judicial de la hija mayor Dulce celebrándose posteriormente la vista en la que se oyó ambas partes, dictándose posteriormente la sentencia objeto de recurso que estimaba parcialmente la demanda presentada y acordaba la modificación de las medidas únicamente en lo referente al régimen de visitas de las menores con su padre de forma que el padre, a falta de acuerdo, estará con ellas los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes; también estará en compañía de las menores las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y durante los fines de semana considerados como puentes los mismos se unirán al fin de semana del progenitor en cuya compañía tengan que estar las menores. Acordaba igualmente que las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad en periodos de igual duración y comprenderán desde la salida del colegio el ultimo día lectivo las hasta las 20,00 horas del día anterior al comienzo de las clases y que en caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos un mes de antelación al comienzo de su disfrute. Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas. Se considera en dicha resolución como motivo suficiente para la no fijación de un régimen de custodia compartida, la grave conflictividad existente entre los progenitores dando por probadas los evidentes menosprecios y faltas de respeto especialmente por parte del Sr. Jose Pablo que considera acreditadas a través de los WhatsApp es cruzados entre las partes. Dicha mala relación, que incluye amenazas y denuncias continuas afecta de modo directo al funcionamiento de las partes en el ejercicio de dicha custodia.

Se recurre dicha resolución por la representación del Sr Jose Pablo quien se opone al pronunciamiento de la sentencia que considera improcedente la fijación de un régimen de custodia compartida por la existencia de una grave conflictividad entre los progenitores que atribuye además en mayor medida a la actitud de la ahora recurrente. En dicho escrito de recurso se hace un examen de los hechos que se han venido sucediendo en los últimos tiempos el con remisión expresa la documental aportada considera acreditado que también la Sra. Paula incluye en los mismos insultos y mofas hacia el padre. Como hechos igualmente relevantes se refiere la recurrente al periodo de tiempo en el que se vio privado de las visitas con sus hijas por expresa imposición de la Sra. Paula, alegando una interpretación errónea y a conveniencia del Convenio Regulador vigente. Considera igualmente como hecho relevante acreditado que goza de disponibilidad laboral para poder atender a sus hijas y se remite al contenido del informe pericial obrantes las actuaciones en el que se deja constancia de que son ambos progenitores los que no preservan a las menores del conflicto no pudiendo atribuirle responsabilidad en ese hecho únicamente a él. Además, en dicho informe se deja constancia del vínculo afectivo de las menores con su padre. Concluye por ello considerando que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión tal y como reiteradamente ha venido recogiendo el Tribunal Supremo, por lo que estando capacitado el recurrente y teniendo disponibilidad laboral de apoyo externo no existe motivo para la no fijación de un régimen de custodia compartida.

El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto al entender que el interés superior de los menores no quedaría protegido mediante el establecimiento de una guarda conjunta, ya que no nos encontramos ante meros desacuerdos o conflictos propios de una ruptura, sino ante una relación tan deteriorada que resulta incompatible con el ejercicio de la guarda compartida.

La representación de la Sra. Paula presentó igualmente escrito de oposición al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación de D Jose Pablo solicita la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 31 de julio de 2015 alegando como motivo que las hijas comunes menores de edad han crecido, teniendo al tiempo de presentación de la demanda 10 y 12 años respectivamente y que el actor goza ahora de flexibilidad laboral que le va permitir el ejercicio de la custodia.

Fundamentándose tanto la demanda inicial de solicitud de modificación de medidas como el presente recurso de apelación en el cambio sustancial de las circunstancias hemos de tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP ( entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015),que las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son :

a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y

d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 27 de julio de 2013 señalando que:

"Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014 ; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015. ROJ: SAP NA 114/2015 ), entre otros:

- Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar, así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria.

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-A quien interesa la modificación le incumbe , no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados".

TERCERO.-Alegándose por la representación del Sr. Jose Pablo como circunstancias a tener en cuenta para la solicitud de modificación de medidas solicitada sustituyéndose un régimen de guarda y custodia atribuida a la madre con fijación de visitas a favor del padre, la edad de las menores y su mayor flexibilidad horaria para cumplir con sus obligaciones hemos de poner de manifiesto que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 90.3 del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial",pero sí en un cambio cierto. Así, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 razona que:

" Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges..". Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

En el mismo sentido expresado, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice: "El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Entendemos conforme a ello que las alegaciones efectuadas en demanda pueden considerase cambios significativos que ocasionan nuevas necesidades a las menores por lo que en su caso podrían conllevar la modificación de las medidas anteriormente adoptadas.

CUARTO.-Entrando a examinar la solicitud efectuada de fijar un régimen de custodias compartida, debemos decir que como es conocido, es reiterada la jurisprudencia del TS que considera el régimen de custodia compartida no como una excepción sino como el régimen a priori más adecuado y conveniente en atención al interés superior del menor. Así los reconoce entre otras la sentencia del TS núm. 630/2018, de 13 de noviembre que , tuvo ocasión de señalar que "...el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de abril)", "puesto que es el que más se asemeja a la situación del niño en convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad, máxime cuando con arreglo a la prueba practicada la niña tiene una buena relación con sus dos progenitores". Esto es, sostenía desde la perspectiva del interés prevalente del menor la idoneidad del sistema de guarda y custodia compartida por ser el que mayor similitud posee, desde la perspectiva del desarrollo de su personalidad, con la situación existente antes de la crisis matrimonial de sus padres.

En posteriores resoluciones el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

Este es también el criterio general seguido por esta de esta Audiencia Provincial sin perjuicio, de que, en todo caso y como también se ha recogido en dichas resoluciones, ( Sentencia de 1 de abril de 2015), en última instancia "corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, considerando cual sea la situación más beneficiosa para el niño...".

Todo ello ha quedado palmado en la ley la Ley 71 del FNN, relativa a la guarda y custodia, que establece:

"Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos. Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar".Y se enumeran una serie de circunstancias a tener en cuenta por parte del Juez para adoptar el sistema de guarda y custodia correspondiente, tales como la edad de los hijos, la capacidad parental, la actitud y aptitud de los progenitores, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de estos, o los acuerdos previos que entre los progenitores pudieran existir.

En interpretación de dicho precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal de 15 de julio de 2022 Roj: STSJ NA 411/2022 - ECLI:ES: TSJNA: 2022:411 tuvo ocasión de decir lo siguiente: "...pues tanto la jurisprudencia como la Ley establecen [como] sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores".

QUINTO.-La sentencia de instancia fundamenta la desestimación de la pretensión de la actora de fijación de un régimen de custodia compartida en la grave conflictividad existente entre los progenitores y que se atribuye en mayor grado al ahora recurrente siendo dicho pronunciamiento objeto de recurso.

Relacionado con un asunto de violencia de género, la STS 36/2016, de 4 de febrero de 2016, cuando afirma que "es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos".

Añade también el Alto Tribunal por ejemplo, en la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, que: "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que los encajes adecuados de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar. Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

La conclusión que obtenemos de todo ello aparece recogida en la STS 175/2021, de 29 de marzo de 2021) según la cual:

"para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes(...) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio"( STS 175/2021, de 29 de marzo de 2021).

SEXTO.-Valorando de nuevo la prueba aportada, la documental obrante a instancia de la Sra. Paula evidencia no solo la conflictividad que preside las relaciones entre las partes, sino, lo que es más grave la falta de iniciativa de ambas partes para poner fin a dicha situación en aras del interés de las menores que, según manifiestan ambos, es lo que pretenden.

Ha quedado acreditado que, desde el primer momento de la separación, se generaron graves conflictos entre ambos con ocasión principalmente de la aplicación del convenio regulador pactado en lo que afecta a las menores, y más concretamente a las entregas, momento en que se proferían insultos y descalificaciones principalmente por parte del Sr. Jose Pablo a la Sra. Paula.

Damos también por acreditados la presentación por parte del Sr. Jose Pablo de demandas solicitando la ejecución de la sentencia de divorcio en cuanto al régimen de visitas, así como la presentación también por parte de la Sra. Paula de denuncias por insultos, amenazas y vejaciones.

Dicha situación quedó también plasmada en el acto de la vista de las presentes, comprobándose de nuevo la conflictividad que existe entre los progenitores señalando la Sra. Paula que el problema surgió cuando esta rehízo su vida, extremo que fue negado por el Sr. Jose Pablo que insistió en su consideración de que la Sra. Paula hace un mal uso y manipulación de su vida personal respecto a sus hijas.

Consta en las actuaciones el informe elaborado en primera instancia por la Psicóloga Forense del que consideramos necesario destacar los siguientes aparatos. Se dice que:

-El Sr. Jose Pablo "Manifiesta quejas acerca de que, desde la ruptura, se ha sentido "la niñera" de la Sra. Paula, alegando que ha podido estar con sus hijas cuando a ella le ha venido bien, y no cree que eso sea justo. Se queja de que no puede planificar ni su trabajo ni su vida porque la Sra. Paula no le avisa con tiempo de cuando tiene que estar con las niñas o le realizan cambios en el trabajo, y eso, afecta también a las menores. También mantiene que ha habido problemas con las extraescolares de las menores (no pagar, no querer llevar, etc.) generados por la Sra. Paula".

Consta en dicho informe que a su juicio "el régimen establecido en la actualidad, ha generado muchos problemas y conflictos en su desarrollo, responsabilizando a la Sra. Paula de ello. Añade que cree que la Sra. Paula no ha hecho bien estableciendo convivencia entre sus hijas y parejas que ha tenido y eso también ha afectado a las menores. A pesar de estas manifestaciones, reconoce que las menores deben estar con ambos, pero a tiempos iguales":

Concluye la perito que el Sr. Jose Pablo "Tiene capacidad para cubrir las necesidades físicas y psicológicas de sus hijas estableciendo un vínculo afectivo con ellas".

-En relación con la Sra. Paula se dice en el informe que la comunicación con el Sr. Jose Pablo se da, fundamentalmente, a través de WhatsApp, habiéndose reducido desde la interposición de la demanda y siendo conflictiva.

Se dice también que "el Sr. Jose Pablo nunca ha hecho uso de todo el tiempo estipulado en el convenio. Fue él el que propuso que las menores se quedaran con ella cuando se separaron, y ella la que pidió que él se quedara con ellas durante sus turnos de trabajo. Estuvieron de acuerdo. Desde entonces, ella le ha ofrecido más tiempo con las hijas en diferentes momentos, y él nunca ha hecho uso de ese tiempo, limitándose a estar con ellas cuando ella trabaja".

Recoge las quejas hacia el Sr. Jose Pablo en referencia a la actuación con las hijas. Refiere que es muy controlador y exigente con ellas, las llama varias veces al día y si no le responden, se enfada con ellas y establece consecuencias que no considera adecuadas (no hablarles, no querer verlas). Tampoco respeta los acuerdos del convenio, y limita su vida porque nunca sabe si va a ir a recoger a las hijas o pretende recogerlas cuando no le tocan. Manifiesta que el Sr. Jose Pablo, hace partícipes a las menores del conflicto entre ellos, y lamenta la afectación que eso tiene en ellas. Han tenido problemas también con el intercambio de enseres de las menores.

Reconoce que las menores quieren a su padre, aunque la hija mayor tiene miedo de comunicarle algunas cosas a su padre por la reacción que este puede tener. Manifiesta que las menores se han adaptado a las diferentes formas de funcionamiento en cada casa y están acostumbradas.

Concluye que la Sra. Paula tiene capacidad para cubrir las necesidades físicas y psicológicas de sus hijas estableciendo un vínculo afectivo.

-En relación con la hija mayor Dulce recoge que se aprecia que tiene una imagen positiva de su padre, aunque solo le cuenta algunas cosas. Refiere buena relación con él y sentirse bien atendida. Reconoce aspectos negativos en él como que es un poco controlador, que le llama muchas veces y se enfada cuando no le coge el teléfono (no le habla, la ignora), esto la "agobia"un poco y le genera malestar.

Respecto de la madre tiene una imagen positiva de su madre y con confianza para contarle sus problemas y dudas. Como aspecto negativo refiere que su madre le riñe a ella cuando hace algo su hermana Pilar y eso no le parece bien. Tiene buena relación con la pareja de su madre y los hijos de este, compartiendo convivencia y actividades tanto diarias como de ocio y tiempo libre. En relación al tema de la guarda y custodia compartida refiere que le gustaría que fuera algo más estable, ya que el régimen actual es un poco estresante para ella (debe tener en cuenta con quien le toca para prepararse lo que necesite y tiene que ir siempre con una mochila). Lo único que quiere es estar de lunes a viernes con el mismo, no le importa que sea una semana con cada uno, le gusta estar con los dos.

-En Pilar se aprecia que tiene una imagen positiva de su padre, sin reconocer aspectos negativos del mismo. Destaca de él que cocina muy bien y que trata a ella y a su hermana por igual. Se aprecia que tiene una imagen positiva de su madre, sin reconocerle aspectos negativos. Refiere que su madre se preocupa mucho por ellas y quiere que estén bien.

En cuanto a la actual pareja de su madre e hijos de este, manifiesta que le caen bien y está satisfecha con la convivencia. Verbaliza de manera espontánea que una semana con cada uno le parece mucho tiempo, que ella cree que lo mejor sería estar con cada uno días salteados pero fijos, para poder tener las cosas organizadas.

La conclusión a la que se llega en dicho informe pericial es la siguiente:

"Se considera, lo más conveniente, desde el punto de vista del análisis psicológico que las menores Dulce y Pilar convivan con ambos progenitores por semanas alternas.

Asimismo, se considera de especial relevancia para el bienestar de las menores, que ambos progenitores preserven a sus hijas de sus conflictos adultos, para lo cual se orienta que los padres reciban apoyo del Servicio de Orientación Familiar".

Por último, hacemos referencia al resultado de la exploración de ambas menores efectuada en segunda instancia de la que se concluye que ambas hijas quieren estar con ambos progenitores, considerando que el tiempo que pasan hasta ahora con el padre es escaso. Ambas manifiestan su voluntad de una mayor organización y estabilidad.

SEPTIMO.-A la vista de ello y en aras a la defensa del interés superior del menor (que siempre ha de prevalecer como principio de orden público tal y como señala la STC 178/2020, de 14 de diciembre) el motivo de recurso debe ser estimado.

Damos por acreditada la existencia de conflictividad en la relación entre los progenitores, pero entendemos que ello no es motivo suficiente para no establecer un régimen de custodia compartida cuando ha quedado acreditado que la relación de cada uno de ellos con sus hijas es positiva, que ambos tienen capacidad para cubrir las necesidades físicas y psicológicas de las menores y que son éstas la que demandan una relación por igual con ambos.

Entendemos que la desestimación de un régimen de custodia compartida por dicho motivo lo único que haría es premiar a quien crea esta situación perjudicando los intereses de las menores que de una forma racional y madura han manifestado su voluntad.

Es cierto que el TS bien diciendo que las malas relaciones existentes entre ambos progenitores pueden hacer improcedente dicho régimen, pero lo hace refiriéndose a aquellas situaciones que "superan el umbral de las desavenencias propias de una crisis matrimonial, con interacciones negativas y evidente falta de entendimiento entre ellos".( STS de 10 de julio de 2024).

Pero también es cierto que viene señalando también con reiteración por ejemplo, en la Sentencia 433/2016, de 27 de junio de 2016, que "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. . La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que los encajes adecuados de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar. Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

A la vista de todo ello procede la estimación de la demanda interpuesta acordando la modificación del régimen de custodia optándose por la custodia compartida de las menores con las medidas solicitadas en demanda (al no existir alegación alguna de la contraparte al respecto) acordando, por tanto:

1.- La Responsabilidad Parental: sea siempre compartida entre ambos progenitores.

2.- La Guarda y custodia Compartida repartida de manera semanal de lunes a lunes, con entrega y recogida a la salida del centro escolar. Con un derecho de visita intersemanal, estableciendo esta visita los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, en que las menores regresarán al domicilio del progenitor custodio.

3. -Reparto de períodos vacacionales:

- Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitades e iguales partes, en caso de desacuerdo los años pares elegirá el padre y los años pares la madre. Se distinguen por tanto dos periodos:

-Un primer periodo correspondiente a la primera mitad de vacaciones que comenzará el último día lectivo y terminará el día 30 de diciembre a las 12:00 horas.

-El segundo periodo correspondiente a la segunda mitad de vacaciones, comenzará el día 30 de diciembre a las 12:00 horas y concluirá el anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: se dividirá por mitades y para el cómputo se tomará como primer día, el siguiente al que el menor de edad tenga las vacaciones y como último el día inmediatamente anterior al de la reanudación de las clases a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo, los años pares elegirá el padre y los años impares la madre.

- Vacaciones de Verano: se dividirán igualmente por mitades. Entendiendo éstas los meses de julio y agosto. Se repartirán por quincenas alternas entre ambos progenitores. Los últimos días de junio y los primeros días de septiembre, correspondiendo con los últimos días de curso escolar y los días anteriores al comienzo del curso escolar, continuarán con un reparto de custodia compartida semanal, realizando las entregas el lunes en el domicilio del otro progenitor a las 17:30 horas.

En caso de discrepancia en cuanto al reparto de éste periodo vacacional, los años pares elegirá el padre y los años impares la madre.

Durante los periodos vacacionales las visitas intersemanales quedarían suspendidas, salvo pacto expreso entre ambos progenitores.

Las entregas y recogidas de las menores se llevarán a cabo en el colegio. En caso de ser festivo, al progenitor al que le corresponda la visita o el turno de custodia, realizará la recogida de las menores en el domicilio del otro progenitor.

En todos los períodos vacacionales, será el progenitor que comienza con el turno de guarda y custodia quien recoja a las menores en el domicilio del otro progenitor.

El progenitor que en cada momento no ostente la custodia de los menores podrá comunicarse con ellas como mínimo una vez al día, por cualquier medio escrito o telefónico, WhatsApp, video llamada, etc., siendo el progenitor custodio el que facilite dicha comunicación, comprometiéndose ambos a respetar la intimidad de dichas comunicaciones de las menores con cada uno de los progenitores.

4.- Pensión por alimentos.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de las menores durante su convivencia. Se entiende como gastos ordinarios los de alimentación, vestido y calzado de las menores.

Para el resto de gastos, se establece un abono de todos ellos al cincuenta por ciento entre ambos progenitores. No sólo de gastos extraordinarios tales como actividades extraescolares, apoyo escolar, carnet de conducir, gastos sanitarios, farmacéuticos, oftalmológicos, odontológicos, etc. que no estén cubiertos por los seguros de los padres; así como gastos de capacitación profesional o estudios de posgrado o universitarios. También se engloban en gastos extraordinarios, los gastos de matrícula escolar, excursiones, comedor en caso de ser necesario y transporte escolar.

Estos gastos, serán sufragados al cincuenta por ciento entre ambos progenitores. Se creará una cuenta en común para la domiciliación de todos los gastos expresados anteriormente, con el ingreso en dicha cuenta de la cantidad de 250€ mensuales por cada progenitor.

Añadimos en último lugar y como se recoge en la sentencia de instancia que tal y como propone el informe pericial psicológico, se acuerda derivar a las partes al Servicio de Orientación Familiar del Gobierno de Navarra a fin de que procedan a dirimir sus diferencias de forma racional, dejando a un lado los insultos y vejaciones y buscando en todo caso el interés de las menores que como ha quedado plenamente acreditado pasa por mantener una igual relación con ambos progenitores. Se trata con ello de hacer desaparecer la conflictividad existente o al menos conseguir que esta no se proyecte en la relación de ambos con sus hijas

OCTAVO.-No procede hacer expresa condena en cosas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.