PRIMERO.-Como motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que lo integra. Estima la parte apelante que de las declaraciones de la lesionada y de la prueba pericial acompañada por la parte actora, mediante el informe de la arquitecto Celestina, se acredita que la escasez de meseta en la escalera a la salida del portal provoca la caída o el desequilibrio que provoca la caída, y la falta de pasamanos o barandilla impide cualquier posibilidad de sujetarse que evite el resultado dañoso que puede esperarse de la misma, como a la postre ocurrió en el presenta caso. Por todo ello, entiende que queda acreditado el nexo de causalidad existente entre la negligencia de la instalación, escalera de acceso al portal, de la Comunidad demandada y la caída.
Como segundo motivo se alega infracción del art. 10 LPH ya que concurre una clara omisión del deber de conservación, cuidado y mantenimiento del inmueble por parte de la Comunidad demandada, que no se ha tenido en cuenta por la Juzgadora. Alega que las escaleras de la Comunidad demandada salvan una altura de 1,25 mts. por lo que deben disponer de pasamanos, en toda su extensión, no solo en una parte, sobre el murete a lo largo de 85 cms. sobre la total extensión de la escalera de 2,65 mts., tal y como consta acreditado en el informe pericial de la Sra. Celestina. Y en su art. 4.2.3, en el caso de puertas próximas a un desnivel, escalón o escalera hay que tener en cuenta los siguientes escenarios de riesgo: La meseta debe ofrecer suficiente espacio para la maniobra de salir y cerrar la puerta, puesto que el riesgo proviene de la posible insuficiencia de dicho espacio de maniobra en el sentido de la marcha si éste es menor que 1 mt. y aunque el primer peldaño se perciba claramente. La distancia mínima entre el barrido de una puerta y el escalón o desnivel más próximo debe ser 40 cm. para facilitar dicha maniobra de puertas teniendo en cuenta la reducción de espacio debido a su barrido.
Por todo ello solicita la estimación del recurso y la integra estimación de la demanda.
La parte apelada se opone al recurso.
SEGUNDO.-Para centrar la cuestión objeto de recurso ha de recordarse que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana del art. 1902 del Código Civil a cuyo amparo se acciona presupone, como requisito de carácter objetivo o material, de un lado, la existencia de una acción u omisión por parte del demandado y de otro, un resultado dañoso para el actor, debiendo ambos hechos hallarse unidos por una clara relación de causalidad, de manera que la conducta de aquél haya sido causa eficiente y determinante del daño producido. Si bien, ante las dificultades que entraña la demostración de la culpa o elemento subjetivo de dicha responsabilidad, nuestra jurisprudencia, en una tendencia marcadamente objetivadora, sigue un criterio de atenuación o inversión de la carga de la prueba, presumiendo negligente la conducta productora del daño, que obliga al agente a acreditar que ha puesto toda la diligencia necesaria para evitarlo, esta inversión del "onus probandi" no opera cuando se trata de demostrar la concurrencia de aquellos presupuestos objetivos de la culpa, cuya prueba incumbe exclusivamente al actor, conforme al principio general emanado del art. 217.2 de la LEC. Por ello, quien acciona en reclamación de una indemnización basada en la culpa extracontractual ha de acreditar, no sólo la realidad del resultado dañoso y su entidad o valoración cuantitativa, así como la de los perjuicios sufridos en relación con el "quantum" del resarcimiento solicitado, sino también la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión imputables y el consiguiente nexo causal que permita establecer la imprescindible relación material entre ambos hechos, con arreglo a criterios de causalidad adecuada o de imputación objetiva.
En este sentido, y con respecto a la relación causal, la jurisprudencia ha señalado que debe ser la base para apreciar la culpa del agente y que la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante sin que basten meras conjeturas, hipótesis o posibilidades, exigiéndose una certeza probatoria, aunque sea indiciaria acerca del "cómo" y el "porqué" del hecho, que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, puesto que la inversión de la carga probatoria, la teoría del riesgo, o la objetivación de la responsabilidad no operan en la esfera de la causalidad, de modo que el nexo causal ha de ser siempre probado, incluso ante supuestos de responsabilidad basados en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa, pero no a la relación de causalidad. Además, el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir, debiendo quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la supuesta víctima, lejos de ser un mero sujeto pasivo de la acción dañosa, adopta un papel activo y protagonista en la producción del resultado (por todas, STS de 24 de Julio de 2002).
En supuestos como el que nos ocupa, numerosas sentencias del Tribunal Supremo han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las sentencias de 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).
Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, sentencias de 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).
TERCERO-Es evidente que en el supuesto enjuiciado no opera la responsabilidad por riesgo ni cabe aplicar la inversión de la carga de la prueba pues una caída es un acontecimiento que puede ser casual o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona o por un conjunto de circunstancias que no permitan imputarla a un tercero porque se encuentra entre los riesgos generales de la vida y no en el marco de una actividad generadora de riesgo empresarial y, en consecuencia, para que prospere la demanda se ha de acreditar un reproche culpabilístico del agente, en este caso, de la parte demandada.
Se trae a colación la STS sección 1 del 25 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 1359/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1359 ) que si bien referida a la caída en un escalón establecimiento público se estima da unas pautas ara la resolución de la presente cuestión, y así el TS en dicho supuesto recoge : " PRIMERO .- El litigio causante de este recurso de casación versa sobre la responsabilidad civil de la sociedad titular de un hostal-restaurante por las lesiones y secuelas de una señora de sesenta y cinco años de edad, aquejada ya anteriormente de serios padecimientos óseos y articulares, al caer al suelo cuando, en compañía de su marido y sus consuegros, entraba sobre las 13.30 horas del 11 de junio de 2000 en un restaurante de Valencia no por su acceso directo desde la calle sino por otro habilitado desde el hostal y en el que había un escalón.
La demanda se interpuso por dicha señora contra la sociedad limitada propietaria del hostal-restaurante y contra la compañía aseguradora de su responsabilidad civil, pidiendo una indemnización de 240.000 euros más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .
La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda razonando que el riesgo no era fundamento único de la obligación de resarcir y que de la prueba practicada no resultaban los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en la sociedad propietaria del restaurante, pues de las contradictorias declaraciones de los consuegros de la actora se desprendía que o bien no estaban presentes en el momento de la caídao bien no vieron cómo sucedió; el director del restaurante había declarado que "el marido de la actora la llevaba cogida de los hombros , y al llegar al escalónla soltó y se desplomó" ; y en fin, la demandante padecía desde años antes una artritis reumatoide que afectaba negativamente tanto a su movilidad global como a su habilidad de deambulación, habiendo sufrido ya con anterioridad una caídacon fracturas óseas.
Interpuesto recurso de apelación por la demandante, el tribunal de segunda instancia lo acogió en parte y, revocando la sentencia apelada, estimó parcialmente la demanda y condenó a las dos demandadas, solidariamente, a indemnizar a la actora en la cantidad de 45.076 euros. Fundamentos de este fallo son los siguientes: a) "La moderna jurisprudencia, impulsada por la frecuente creación de riesgos que toda actividad entraña, ... viene adoptando una interpretación evolutiva hacia metas menos adscritas a normas de subjetividad"; b) frente a la valoración de la prueba de la juzgadora del primer grado, el tribunal "estima cumplidamente acreditado que la hoy actora perdió el equilibrio precipitándose al suelo cuando accedía al restaurante 'La Barraca' que explota la demandada, concretamente por un acceso indirecto al mismo, cual es el que lleva a la casa de comidas a través del hall del hostal (también regentado por la entidad demandada) y que comunica con ésta por medio de un pequeño salón, y que cayó al no percatarse de la existencia del escalónallí ubicado y que se localiza a unos sesenta centímetros del umbral" ; c) así resultaba de una valoración conjunta de la prueba testifical, pues los testigos consuegros de la actora acompañaban a ésta en el momento de la caída,no siendo obstáculo a su credibilidad el que no recordaran exactamente "si tropezó o sencillamente se precipitó al desplazarse el suelo a un nivel inferior" , mientras que la declaración del otro testigo no era fiable por su condición de representante legal de la entidad propietaria del restaurante; d) hubo negligencia porque, aun contando el establecimiento con todos los permisos reglamentarios, "la caídaacontecida demuestra que faltaba algo por prevenir, sin que la demandada haya probado (cuando a ella incumbe, como se ha dicho, la carga de la prueba) haber agotado la diligencia, pues de la documental aportada (a los folios 18, 137 y 138) resulta que frente al pavimento de color claro que cubre el porche anterior, el colocado sobre el suelo del hall del hotel es marrón, generando la contraposición de colores un claroscuro que dificulta la visión de la presencia del escalón,y que se refuerza en los casos en que, como el presente, se accede cuando luce el sol, al sufrir el cliente las consecuencias de la contraposición de la iluminación al pasar de una zona de gran claridad a otra de penumbra, máxime cuando al fondo observa directamente otra mucho más iluminada, cual es la correspondiente al restaurante que se halla provisto de grandes ventanales de los que toma luz" ; e) la localización del escalónal tiempo de los hechos enjuiciados no estaba señalizada, aunque actualmente sí lo está; f) "ahora bien, de ello no puede en absoluto colegirse que la situación física en que la actora se encuentra en la actualidad tenga su arranque en tal caída,ni que en ella haya influido exclusivamente ni en proporción decisiva la omisión negligente de la demandada" porque, según la prueba pericial, "las condiciones físicas preexistentes de la actora contribuyeron también a la caída,pues padecía una artritis reumatoide" que afectaba a ambas rodillas y por tanto a su movilidad global y a su habilidad de deambulación, "padecimiento que anteriormente había determinado una caídacon fracturas óseas"; g) de igual modo, tampoco todos los padecimientos actuales de la demandante se deben al hecho enjuiciado, pues de éste "resultaron tan sólo las fracturas subcapital de fémur derecho, de la vértebra C1 (en arco anterior, arco posterior y espinosa) sin desplazamiento y de la vértebra C2 (con ligamento transverso íntegro), habiendo sido sometida a intervención quirúrgica para implantación de prótesis articular en la rodilla derecha y consolidando las fracturas de las cervicales sin alteraciones neurológicas asociadas, si bien supusieron la agravación de su artrosis previa "; h) en conclusión, " si bien la actora con anterioridad tenía importantes limitaciones funcionales que, incluso, habían determinado en 1987 la invalidez absoluta, con un menoscabo funcional del 65%, lo cierto es que deambulaba sola (testificales dichas y declaración de doña Maribel ) y que la caídaha producido una aceleración de la evolución de sus lesiones "; i) por todo ello, ejerciendo el tribunal su facultad moderadora y sin aplicar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación por no ser vinculante fuera de su ámbito propio, el daño de la actora derivado de los hechos enjuiciados e imputable a la negligencia de la demandada se cifraba en 45.076 euros.
Contra la sentencia de apelación recurrieron en casación ambas partes, pero el recurso de la actora fue inadmitido por esta Sala y del recurso de la parte demandada, articulado en tres motivos, sólo se han admitido sus motivos primero y tercero.
SEGUNDO .- Los dos motivos admitidos pueden considerarse en realidad como uno solo, aunque mientras el primero se funda en infracción del art. 1902 CC . en relación con los arts. 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, no planteándose en verdad cuestión alguna en relación con estos dos últimos, de suerte que su cita sólo puede obedecer a que el recurso se interpone conjuntamente por la condenada como responsable del hecho dañoso y por su aseguradora, el otro se funda en interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Por tanto, dado que el litigio se tramitó como juicio ordinario por razón de la cuantía y en atención a ésta se admitió el recurso al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , el motivo fundado en interés casacional, vía del ordinal 3º incompatible con la del ordinal 2º, debe considerarse un mero complemento del fundado en infracción del art. 1902 CC ya que, materialmente, invoca la jurisprudencia que lo interpreta, resultando de todo ello un solo motivo de casación fundado en infracción del art. 1902 CC según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala, pues la citada en el motivo numerado tercero coincide con la citada en el numerado primero.
Así considerado el recurso, su contenido alegatorio puede resumirse del siguiente modo: 1) El accidente se produjo por culpa exclusiva de la víctima o " mera fortuidad ", sin responsabilidad alguna por parte de los titulares del establecimiento; 2) el tribunal sentenciador, "a falta de una prueba consistente" , no tiene más remedio que acudir a la culpa objetiva o teoría del riesgo con inversión de la carga de la prueba; 3) esta teoría no es aplicable al presente caso, regido por el principio de responsabilidad por culpa, que según la jurisprudencia es el aplicable " cuando se trata de actividades humanas no anormales y que de por sí no generan riesgos "; 4) la causa de lo sucedido fue " el estado grave patológico de invalidez absoluta, afectante a la deambulación, que portaba la actora, y su propia falta de cuidado, atención y diligencia cuando entraba en el establecimiento (de ella y de los que la acompañaban, en este caso su marido) "; 5) son muy numerosas las sentencias de esta Sala sobre caídas en establecimientos abiertos al público que exoneran a sus titulares, " dado que no se trata de actividades y lugares que generen especial riesgo ", como las de 6-2-03, 30-10-02, 28-3-00, 14-11-98 y 12-7-94; 6) de la propia sentencia impugnada se desprende que la culpable del daño fue la víctima, ya que " no se percató " de la existencia del escalón,el cual era completamente normal y no había provocado ninguna caídaanterior; 7) los testigos en que se apoya la sentencia recurrida no eran fiables, según puede comprobar esta Sala " acudiendo a los autos y a la cinta del juicio ", máxime al tratarse de los consuegros de la demandante; 8) el argumento de que " faltaba algo por prevenir " no es aceptable, porque el establecimiento contaba con todos los permisos reglamentarios; 9) las fotografías unidas a las actuaciones, en las que parece fundarse el tribunal sentenciador para describir el lugar de los hechos en cuanto a los distintos colores del pavimento y deducir las dificultades de visión no son medios de prueba idóneos a falta de reconocimiento judicial o prueba pericial de un técnico, ya que el establecimiento era un " hostal-restaurante con prestigio "; 10) la colocación de un cartel después de los hechos enjuiciados, avisando del escalón,nada demuestra por sí sola, pues no consta que ningún cliente se hubiera caído anteriormente y sí, en cambio, que la demandante iba acompañada de su marido, cliente habitual; 11) el estado físico de la actora anterior a los hechos fue determinante para la caída,lo mismo que la falta de atención de su marido; 12) tampoco los hechos enjuiciados fueron causa del estado actual de la demandante; y 13) " con todos estos antecedentes, no solamente sería en su caso procedente moderar la indemnización (sustanciosamente respecto de la pedida en la demanda, aunque la indemnización concedida es muy importante) sino, aún más, eximir de toda culpa a los demandados, que es lo que postulamos en este recurso de casación ".
TERCERO .- La parte actora-recurrida, en su escrito de oposición al recurso, pide la inadmisión del motivo primero porque " bajo la invocación de preceptos de carácter sustantivo, en realidad la recurrente está cuestionando toda la valoración probatoria de la resolución impugnada ".
No le falta razón a la actora-recurrida en su alegación de que el recurso cuestiona la valoración probatoria del tribunal sentenciador, pues esto resulta evidente por demás cuando, como en este caso, se pretende una nueva valoración de la prueba testifical por esta Sala o se descalifican las fotografías incorporadas a las actuaciones como medios idóneos de prueba, al margen por completo del ámbito propio del recurso de casación, que es la revisión de la aplicación de las normas sustantivas, "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" en palabras del art. 477.1 LEC , a unos hechos probados que, salvo simultánea interposición de recurso extraordinario por infracción procesal fundado en el motivo del ordinal 4º del art. 469.1 de la misma ley , deberán respetarse plenamente.
Ahora bien, como quiera que el recurso también plantea cuestiones estrictamente jurídicas, consistentes en la posible infracción del art. 1902 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta en materia de daños personales por caídas en establecimientos abiertos al público, ese defecto del motivo, pese a resultar patente, no tiene relevancia bastante para determinar su inadmisión, y con ella la del recurso, porque aun respetándose por completo la valoración probatoria del tribunal sentenciador es posible examinar, con arreglo a la crítica jurídica contenida en el recurso, si su juicio sobre la responsabilidad de la sociedad titular del hostal- restaurante se ajusta o no a la jurisprudencia interpretativa del art. 1902 CC en su concreta aplicación a los daños personales por caídas en establecimientos abiertos al público.
CUARTO .- Entrando a examinar por tanto el que debe considerarse motivo único del recurso, debe tomarse como punto de partida, por obligado respecto a los hechos probados, que la caídade la demandante no se debió a la desatención de quienes la acompañaban ni tampoco, exclusivamente, a los graves padecimientos, óseos y articulares, que dificultaban su deambulación, como igualmente, por ese mismo respeto a los hechos probados, que la caídase produjo por no advertir la demandante que en el acceso al restaurante desde el hall o saloncito del hostal había un escalóna unos 60 cms. del umbral.
Por lo que se refiere al juicio del tribunal sentenciador sobre la responsabilidad de la sociedad titular del hostal-restaurante, no se comparte su razonamiento de que hubo negligencia porque la propia caída"demuestra que faltaba algo por prevenir", argumento que en la práctica equivale a apreciar una responsabilidad puramente objetiva o por el resultado que no tiene encaje en el art. 1902 CC , y tampoco se comparte del todo la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia sobre responsabilidad civil por creación de un riesgo, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, porque si bien es cierto que todo establecimiento abierto al público debe estar configurado del modo más accesible y menos peligroso para la generalidad de las personas, clientes potenciales, no lo es menos que en una actividad de restaurante la especial creación de un riesgo se da, para las personas, en las comidas y bebidas que se sirven, dada la posibilidad de intoxicaciones o ingestión de cuerpos extraños y, para los bienes ajenos, en las instalaciones de cocina por la posibilidad de incendios.
La jurisprudencia de esta Sala sobre daños personales por caídas en establecimientos abiertos al público se recopiló extensamente en su sentencia de 31 de octubre de 2006 (rec. 5379/99 ) que, por un lado, siempre con base en sentencias anteriores, descartó como fuente autónoma de responsabilidad el riesgo general de la vida, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o los riesgos no cualificados; y por otro, aun reconociendo que algunas sentencias habían propugnado una objetivación máxima de la responsabilidad mediante inversión de la carga de la prueba en contra del demandado, concluyó que "la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad", conclusión ratificada por la sentencia de 17 de julio de 2007 (rec. 2727/00 )en materia de "caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio" (FJ 3º, consideración 3ª).
Pues bien, de contrastar el recurso con la sentencia impugnada a la luz de dicha jurisprudencia se desprende que el tribunal de apelación no infringió el art. 1902 CC , pese a fundarse en algunos argumentos jurídicamente incorrectos, porque en definitiva esta Sala sí comparte el juicio esencial de dicho tribunal sobre la negligencia inherente a la disposición o configuración del acceso del hostal al restaurante, con un escalónintermedio a escasísima distancia del umbral y precisamente en la zona de claroscuro provocado, simultáneamente, por los diferentes colores del pavimento y la luz solar a la entrada y al fondo, quedando en penumbra precisamente el punto en que se encontraba el escalón.
Así las cosas, como quiera que el hecho se produjo sobre las 13.30 horas de un 11 de junio en Valencia, cuando más se acentuaba el claroscuro formado por la luz solar a la entrada y al fondo, y como quiera que la negligente configuración del acceso al restaurante desde el hostal fue causa relevante, aunque no exclusiva, de la caída,el recurso debe ser desestimado ya que, de un lado, el hecho probado de que la demandante "no se percató" de la presencia del escalónno implica, como se pretende en el recurso, culpa exclusiva de la víctima sino, pura y simplemente, descripción de cómo sucedieron los hechos, explicándose por el propio tribunal sentenciador la razón de que aquella no se percatara, que no era otra que la negligente disposición del acceso; y de otro, la apreciación de la sentencia recurrida sobre la falta de influencia de la reseñada omisión negligente en el daño " en proporción decisiva " sólo puede interpretarse, dentro del contexto o motivación global de la propia sentencia, como un mero error argumental a la hora de explicar que la causa de la caídano fue sólo esa omisión negligente dado que también contribuyó de forma importante el estado físico de la demandante que afectaba a su capacidad de deambulación. En suma, el problema no es tanto de culpa de la víctima, pues ninguna culpa hay en padecer enfermedades o limitaciones ósea y articulares, cuanto de imputación al demandado de la causa de lo sucedido y de sus consecuencias, de modo que, habiendo sido la negligencia de la sociedad titular del hostal-restaurante causa relevante del daño, valorada por el tribunal sentenciador la relevancia causal que también tuvieron las dificultades deambulatorias de la demandante, computado igualmente su estado físico anterior a los hechos enjuiciados a la hora de valorar el daño y, en fin, orientado el recurso a la exoneración total de las demandadas, ésta no es jurídicamente procedente y por ello ha de confirmarse el fallo recurrido.".
CUARTO.-Caso concreto
Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial previamente expuesta se ha de discrepar del resultado que de la valoración de la prueba efectúa el órgano a quo. Examinando la prueba practicada tanto la declaración de la lesionada como de la testigo Dª Verónica, como del informe pericial de Dª Celestina y de sus declaraciones y del informe del perito D. Claudio, todas las cuales son expuesta en la sentencia de instancia estima esta ponente que no existe duda sobre el lugar de la caída, ya que la actora es clara cuando manifiesta que siendo empleada de correos sustituía a otra persona y era la primera vez que acudía a dicha comunidad , que tocó el timbre y abrió un vecino y que el portal estaba oscuro y echó las cartas. Que no utilizó el ascensor, sino que subió por las escaleras sin problemas ya que de subida se ve el escalón, pero cuando sales, la puerta a ras del escalón, sales, no hay suelo y te caes para abajo. La puerta se abre hacia adentro, de derecha a izquierda, y que el barrido es muy estrecho. Se tiene que echar para atrás y hace el paso, no hay suelo y te caes para abajo. Así mismo mantuvo que la barandilla está cortada y no llega hacia arriba.
A su vez en el informe de la perito Dª Celestina se recoge: "en la meseta de la escalera la contrahuella tiene una dimensión de 13;5 cm (donde se ubica la puerta de acceso al portal)... La puerta de acceso al portal se ubica en el mismo desnivel (13,5 cm), es decir, carece de espacio suficiente para la maniobra de salir, por lo que no se percibe el desnivel existente y es causa habitual de riesgo de caídas." Y hace constar igualmente la ausencia de pasamanos: "Debemos tener en cuenta que el lado derecho de la escalera, según se asciende, carece de barandilla. En el lado izquierdo existe una barandilla pequeña (sobre murete) de unos 85 cm de largo, claramente insuficiente para el recorrido de la escalera".El perito D. Claudio, sin embargo, mantuvo que: " No hay objeción sobre el peldaño, pero el edificio no es accesible. Tiene siempre 8 peldaños subiendo o bajando en atención a la configuración porque no es posible otra solución. La visibilidad desde la puerta es posible porque con el barrido de la hoja te obliga a abrirte para poder salir. Por eso, entiende que el ayuntamiento considera adecuado primer peldaño por el barrido que permite observar el peldaño. Es visible por el tema de la puerta, no sorprende. En el plano, se recoge la instalación de una barandilla a lo largo de toda la escalera, es una decisión del técnico. Al proteger una altura, hasta medio metro no se protege, hay dos peldaños de 34 cm e incluso un tercero que no llega a 50 cm. Han variado: ahora machón con una dimensión de 50 o así en el punto central.
Desconoce la decisión del técnico del proyecto y que ejecutó la obra. El ayuntamiento no lo modifico porque da permiso de funcionamiento.".
En atención a las pruebas descritas lo cierto es que aun cando la actora subiese las escaleras sin problema, al salir, según el perito de la demandada la visibilidad desde la puerta es posible porque con el barrido de la hoja te obliga a abrirte para poder salir, lo que se contradice con el informe de la perito de la actora de que la puerta de acceso al portal se ubica en el mismo desnivel (13,5 cm), es decir, carece de espacio suficiente para la maniobra de salir, por lo que no se percibe el desnivel existente y es causa habitual de riesgo de caídas. Esto es los peritos informan en sentido contrapuesto, pero en los que ambos peritos coinciden es en la ausencia de barandilla completa en dichas escaleras, siendo cierto que la ausencia de barandilla en un tramo de escaleras siempre supone un mayor riesgo, pues impide o dificulta la sujeción ante una eventual pérdida de equilibrio.
El hecho de que la demandante no se percató de la presencia del escalón no implica, , culpa exclusiva de la víctima sino, pura y simplemente, descripción de cómo sucedieron los hechos, y el hecho de que no se percatase es porque subiendo no existía ningún problema de visualizar dicho escalón pero sí al descender, se ha de tener en cuenta que la actora era la primera vez que acudía a dicha comunidad no estaba por tanto habituada a dicho acceso lo que tiene relevancia respecto de las declaraciones de la testigo que mantuvo que su madre mayor de edad nunca se cayó ni ella misma u otra funcionara del servicio de correos(que no era sino quien habitualmente realizaba el servicio, y por tanto conocedora de la situación de las escaleras y del portal).
Se alega por la parte demandada hoy apelada que lo que debería haber sido objeto de recurso y no ha sido, es la referencia a la visibilidad o no del escalón sito a la altura del portal y en tal sentido ninguna prueba ha aportado la recurrente. Ni durante el procedimiento ni en el presente recurso ha aportado prueba o argumentación alguna tendente a acreditar la existencia de responsabilidad en la Comunidad de Propietarios por la falta de visibilidad del escalón. Sin embargo, ello no es así, la propia actora en su declaración mantiene como ya se ha recogido que " que al salir del portal, como no hay descansillo hay un escalón que no se ve, no haces pie y caes para abajo las siete escaleras"y el propio informe pericial de la parte actora recoge que "La puerta de acceso al portal se ubica en el mismo desnivel (13,5 cm), es decir, carece de espacio suficiente para la maniobra de salir, por lo que no se percibe el desnivel existente",por tanto si es cuestión objeto del litigio la relativa a la visibilidad del escalón y de poder advertirlo el mismo por la parte actora.
En cuanto a la barandilla la perito de la parte actora mantiene que el lado derecho de la escalera, según se asciende, carece de barandilla. En el lado izquierdo existe una barandilla pequeña (sobre murete) de unos 85 cm de largo, claramente insuficiente para el recorrido de la escalera. Y sostiene la falta la ejecución de la barandilla según licencia y proyecto. El perito de la parte demandada mantuvo tal y como recoge la sentencia de instancia que "En el plano, se recoge la instalación de una barandilla a lo largo de toda la escalera, es una decisión del técnico. Al proteger una altura, hasta medio metro no se protege, hay dos peldaños de 34 cm e incluso un tercero que no llega a 50 cm. Han variado: ahora machón con una dimensión de 50 o así en el punto central. Desconoce la decisión del técnico del proyecto y que ejecutó la obra. El ayuntamiento no lo modifico porque da permiso de funcionamiento.".
La sentencia de instancia manifiesta las dudas existentes en el supuesto y concluye que "la demandante reconoció haber subido las escaleras y fue, al bajar, donde perdió el equilibrio. No obstante, en primer lugar, si las había subido, ante el estado de las escaleras en la forma que clama ahora, habría tomado precauciones y, en segundo lugar, no se ha acreditado el nexo de causalidad entre el presunto cumplimiento negligente de la comunidad en cuanto al cuidado y la caída de la demandante.".Sin embargo tal conclusión no se comparte ya que el hecho de subir las escaleras no excluye la negligente disposición del acceso, tanto en cuanto la dimensión del escalón, y el hecho de que la puerta de acceso al portal se ubica en el mismo desnivel (13,5 cm), careciendo de espacio suficiente para la maniobra de salir, por lo que no se percibe el desnivel existente a lo que se suma la ausencia de barandilla, más cuando la parte actora no era habitual en la zona habiendo acudido por primera vez el día de los hechos, por lo que no conocía por habitualidad el tránsito que suponía la referida zona a los efectos de tomar mayores precauciones.
Por tanto, puede concluirse como mantiene la STS citada y recogida en esta resolución, el problema no es tanto de culpa de la víctima, cuanto de imputación al demandado de la causa de lo sucedido y de sus consecuencias, estimando acreditado el nexo causal requerido en la acción que se ejercita. Se alega por la parte demandada que la instalación del acceso cuenta con el VºBº del Ayuntamiento, ello que igualmente es mantenido por los peritos, si bien manifestando sus dudas en cuanto a dicha decisión, no excluye la responsabilidad frente a un tercero ajeno como es el caso, por lo que en atención al resultado de las pruebas practicadas debe revocarse la resolución en tal sentido.
QUINTO.- De las lesiones e indemnización reclamada
Alega la parte apelada que en el recurso no se trata sobre dicha cuestión por lo que se debe aquietar en su caso la actora con los 23 días de perjuicio personal moderado, sin embargo no se comparte esta interpretación por cuanto que en el suplico del recurso se solicita la revocación de la sentencia y se dicte nueva resolución estimando íntegramente la demanda.
La sentencia de instancia ya recoge que " Celia manifestó que se afirma y ratifica en su informe. Sobre los días de baja, las lesiones temporales son los días de baja de la mutua (al 4 de junio) y después, hay un periodo de alta de la mutua, tenía inflamación de la tibia y como es trabajadora a pie, se le carga la pierna y coge otros 23 días por el médico de cabecera. El tiempo intermedio ha tomado medicación los considera básicos. Hay reposo y lo considera moderado por baja laboral, de osakidetza que dice que es trabajadora en activa. Dado que se reconoce el alcance de las lesiones, solo se discute la dinámica del accidente".
Frente a dicho informe pericial no existe ningún otro medio de prueba que desvirtúe el mismo por lo que se ha de estimar íntegramente el importe solicitado.
SEXTO.-Las costas de instancia se imponen a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, arts 394 y 398 LEC.
SEPTIMO-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
