Sentencia Civil 202/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 88/2022 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia.

Por la parte actora, D. Felicisimo, se ejercita acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al existir error y/o dolo en la suscripción, en el mercado secundario, en fecha 26 de mayo y 1 de junio de 2016 de un total de 119.000 acciones del Banco Popular, solicitando la condena a la demandada a abonar a la actora la diferencia entre el importe invertido en la compra de las acciones y el recuperado por su venta, que asciende a 15.275'21 euros, más intereses desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones, incrementados en dos puntos desde la sentencia. Subsidiariamente, se solicita se declare la responsabilidad civil, ex artículo 38 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, de la demandada fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de ampliación de capital realizadas por el Banco Popular Españos SA en mayo de 2016 y, en consecuencia, a indemnizar los daños y perjuicios por importe de

15.275'21 euros, más intereses desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la sentencia y costas.

La entidad demandada presentó escrito de contestación en el que, reconoce la suscripción y venta de las acciones en el mercado secundario, pero se opone a todas y cada una de las pretensiones ejercitadas por la actora, solicitando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas.

La sentencia de instancia estimó la demanda, apreciando la falta de legitimación pasiva respecto la acción de anulabilidad, y estimado la acción de responsabilidad del artículo 38 y concordante del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, condenando a la demandada a indemnizar a la actora en la suma de 15.275'21 euros, más intereses desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la sentencia y costas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

La entidad BANCO SANTADER SA formula recurso de apelación alegando los siguientes motivos: a) Imposibilidad de decretar la anulabilidad y de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la Ley 11/2015, de resolución de entidades de crédito. b) Imposibilidad de exigir responsabilidad en compras en el mercado secundario, ni aun cuando las cuentas de la entidad no reflejaran la imagen fiel. c) Error en la valoración de la prueba: ha quedado acreditado que la información publicada por Banco Popular reflejaba la imagen fiel de la entidad. d) Imposición de costas, existen serias dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición,

Por todo ello, solicita se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia.

La parte actora presentó escrito de oposición al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia. Con posterioridad al señalamiento, presentó escrito desistiendo de la oposición formulada y solicitando que no se impusieran las costas.

TERCERO.-La resolución del presente recurso no puede obviar las resoluciones judiciales recaídas con posterioridad al ejercicio de las distintas acciones en la instancia y la

interposición del recurso y en especial la STJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/20) Así como las sentencias del Tribunal Supremo en el que se aplica la doctrina emanada del TJUE, en cumplimiento del artículo 4 bis LOPJ, a saber, las SSTS 1137/2023, 1138/2023 y 1139/2023, de 12 de julio y posteriores.

El resumen de estas resoluciones la encontramos en la propia nota del Gabinete Técnico del Supremo.

La STS nº 1137/2023 se pronuncia sobre diversas adquisiciones de acciones y derechos de suscripción preferente en el mercado secundario y adquisiciones de acciones del Banco Popular en el mercado primario realizadas en el período comprendido entre el 15 de noviembre de 2012 y el 20 de junio de 2016 (...) Por su parte, la STS nº 1139/2023 tiene por objeto la suscripción por la entidad demandante de dos órdenes de compra de acciones de Banco Popular en fecha 20 de junio de 2016 en el marco de la oferta pública de suscripción emitida con ocasión de la ampliación de capital realizada por la entidad demandada en 2016, con contrato de financiación vinculado. (...) La Sala Primera declara en ambas sentencias que la concurrencia de los presupuestos y requisitos para el éxito de la acción están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, pues en su sentencia de 5 de mayo de 2022 el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad». La desaparición, a raíz de la sentencia, del presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha privado a las pretensiones del demandante del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que la sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. (...)

La STS nº 1138/2023 se pronuncia sobre las acciones de nulidad e indemnizatoria de daños y perjuicios por la suscripción de acciones de Banco Popular, S.A. en la ampliación de capital de 2016 y cinco compras de acciones de la misma entidad realizadas entre 2014 y 2016. (...) La sala estima el recurso de casación. Reproduce la doctrina contemplada en las SSTS 1137/2023 y 1139/2023 en relación con la adquisición de acciones en la ampliación de capital del 2016. En cuanto a las adquisiciones anteriores, la sala declara lo siguiente: (i)En cuanto a las adquisiciones de acciones anteriores a la ampliación de capital de 2016, se trató

de adquisiciones en el mercado secundario. Como consecuencia de ello, conforme a reiterada jurisprudencia de la sala, la entidad emisora de las acciones (en este caso, el Banco Popular S.A.) carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento. (ii)Respecto a la acción indemnizatoria, sin perjuicio de que a las adquisiciones anteriores de acciones les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad», la sala no comparte la solución dada por la Audiencia Provincial. La sentencia recurrida presume que, como el Banco Popular fue objeto de resolución en junio de 2017, su situación patrimonial en los años anteriores era ficticia, porque las cuentas anuales no reflejaban su estado real. Sin embargo, esa valoración jurídica no se basa en ningún dato fáctico contrastado en las actuaciones. Por el contrario, el demandante adquirió las acciones en el mercado bursátil, basándose no en una oferta concreta del emisor basada en su situación patrimonial, sino en la evolución de tales acciones en el mercado secundario y sin que esas fechas las acciones de Banco Popular tuvieran problemas de cotización diferentes a las propias de la fluctuación en un mercado secundario. De hecho, la Junta Única de Resolución adoptó tal medida sobre la entidad, no por una supuesta insolvencia en los años anteriores, sino por el deterioro de su situación de liquidez en las fechas inmediatamente anteriores a la resolución.

La aplicación de la doctrina fijada en estas sentencias conlleva a la inexistencia de acción por parte de la actora, lo que implica necesariamente la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente desestimación de la demanda, ya que la actora carece de acción, no solo de nulidad o anulabilidad por falta de legitimación pasiva al tratarse de adquisiciones en el mercado secudario, sino también de la acción de responsabilidad ex artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores.

Este tribunal ya ha tenido ocasión de aplicar la referida doctrina. Así, por todas, cabe citar la sentencia 482/2023, de 24 de noviembre (RAC 962/2021) en las que se hace referencia a las distintas resoluciones dictadas por este tribunal desde la STJUE de 5 de mayo de 2022.

TERCERO.- Delimitado en síntesis el objeto del procedimiento, debemos señalar que, por aplicación del artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ) , la decisión del presente recurso debe necesariamente partir de lo acordado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), en la que dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Coruña mediante Auto de 28 de julio de 2020 (rollo de apelación n.º 784/2019 ).

En su mencionada Sentencia, la Sala Tercera del Tribunal de Justicia declara:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53,apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y

2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 20 de julio de 2022 (rec. 2324/2020 ), analizó las consecuencias de indicada Sentencia del Tribunal de Justicia. Señala así el fundamento segundo del mencionado Auto:

"La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C- 410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de

noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"."

Con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y en la interpretación de la misma realizada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el mencionado Auto de 20 de julio de 2022, esta Sección 3 ª, a partir de la Sentencia n.º 669/2022, de 7 de diciembre (rollo de apelación n.º 445/2020 ), ha hecho aplicación de los indicados criterios, considerando que procede la desestimación de demandas en las que se ejercitasen acciones excluidas por el Derecho de la Unión Europea tal y como se ha interpretado por el Tribunal de Justicia. Advertíamos asimismo en dicha resolución que criterios análogos se habían sostenido ya por la Sección 4ª de esta Audiencia en su Sentencia n.º 164/2022, de 19 de julio , así como por otras Audiencias (p. ej., Sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 207/2022, de 23 de junio ).

En posteriores Sentencias de esta Sección, como la n.º 96/2023, de 10 de marzo , se ha señalado asimismo la extensión de los criterios a acciones indemnizatorias, como las basadas en falseamiento de cuentas o incumplimiento del deber de información financiera y contable del artículo 124 del TRLMV, invocando al efecto el criterio concorde de Sentencias de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 481/2022, de 15 de diciembre , y n.º 494/2022, de 20 de diciembre , o de la Sentencia n.º 395/2022, de 6 de octubre, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que desarrolla argumentos ya elaborados por la propia Audiencia de Pontevedra en diversas Sentencias de julio de 2022.

Posteriormente, la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias n.º 1135/2023, de 11 de julio , n.º 1137/2023 , n.º 1138/2023 , y n.º 1139/2023, estas tres de 12 de julio , n.º 1212/2023, de 25 de julio , y n.º 1214/2023, de 26 de julio , ha hecho aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia a diversos supuestos. En concreto, las Sentencias n.º 1138/2023, de 12 de julio , y n.º 1214/2023, de 26 de julio han señalado que no solo a la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, sino a las adquisiciones de acciones anteriores a la ampliación, les sería aplicable la conclusión del Tribunal de Justicia relativa a que "la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e

impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"".

La aplicación de los criterios expuestos al presente caso determina que deba apreciarse la desaparición de un presupuesto esencial de las acciones ejercitadas en la demanda, desestimando el recurso y confirmando el fallo desestimatorio de primera instancia, aún con base en un fundamento diverso a los empleados por la resolución apelada"

Este mismo criterio se ha reiterado en la reciente sentencia 175/2024, de fecha 28 de marzo, recurso de apelación 1132 de 2021.

Aplicando la referida doctrina, como hemos indicado, la actora carece de acción por lo que procede la estimación del recurso de apelación de la entidad financiera, con la consiguiente desestimación de la demanda.

A todo ello debe añadirse que la propia parte actora presentó escrito manifestando su desistimiento a la oposición al recurso de apelación, solicitando la no imposición de costas e incluso indicando en el apartado sexto de la alegación única que procedía la estimación del recurso, lo que obliga en todo caso a la revocación de la sentencia de instancia en cuanto las acciones planteadas en la demanda.

CUARTO.- Costas procesales de la instancia

Entiende este tribunal que en el supuesto enjuiciado concurren serias dudas de derecho que impiden la condena en costas de la instancia, a pesar de la desestimación de la demanda ( artículo 394 LEC) , como por otro lado alegaba la propia entidad financiera en su recurso de apelación.

Como se indica en la citada sentencia 482/2023 "[c]on anterioridad a que se hubiera dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 , las cuestiones aquí planteadas de reclamaciones de accionistas del Banco Popular con fundamento en la información suministrada en el folleto obtuvieron una respuesta diferente en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, siendo el criterio de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón aplicado por ejemplo en nuestra Sentencia núm. 772

de 14 de octubre de 2021, el de admitir las indemnizaciones solicitadas apreciando la responsabilidad de la entidad, citando en esa resolución varias Sentencias de la llamada jurisprudencia menor con un criterio coincidente (por ejemplo, SAP Valencia, secc. 7, de 9 de junio de 2021 ; SAP Madrid, secc. 18, de 17 de junio de 2021 ; SAP Madrid, secc.9, de 24 de junio de 2021 ; SAP Barcelona, secc. 1, de 19 de julio de 2021 ; SAP Barcelona, secc. 19, de 9 de julio de 2021 ; SAP Barcelona, secc. 1, de 19 de julio de 2021 )" (así, Sentencia de esta Sección con n.º 669/2022, de 7 de diciembre, rollo de apelación n.º 445/2020 )".

El propio Tribunal Supremo, en las sentencias citadas, no efectúa pronunciamiento de condena en costas en ninguna de la instancia, entendiendo que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto

QUINTO.- Costas de apelación.

Respecto a las costas de la segunda instancia, sin necesidad de entrar a valorar los efectos del desistimiento a la oposición del recurso formulado por la actora, la estimación del recurso implica la no condena en costa, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.