Sentencia Civil 697/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 2040/2024 de 12 de mayo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia nº 345/2024, de 24 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Pamplona, acordó la adopción de las medidas definitivas de las partes en relación a su hija Clara, nacida el NUM000 de 2012, en el sentido de mantener la titularidad y ejercicio compartido de la responsabilidad parental; atribuir la guardia y custodia de la hija a DOÑA Palmira; fijar de un régimen de visitas de la menor con DON Arcadio; fijar en 100€ la pensión de alimentos que el progenitor no custodio debe de abonar; y establecer la contribución al 50% en el pago de los gastos extraordinarios.

Solicitada por la representación de la Sra. Palmira aclaración de Sentencia, por Auto de 4 de septiembre de 2024, se aclaró el Fallo de la Sentencia, en el sentido de precisar que la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Arcadio es de 170€ mensuales, así como el padrés seguirá haciendo frente al pago del gasto de comedor escolar en los meses en que este debe ser abonado, con efecto desde la interposición de la demanda.

Se alza en apelación la representación de DON Arcadio, frente a los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión alimenticia, al pago por su parte del comedor escolar, y a la retroactividad de la pensión alimenticia. En relación a la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos, defiende ha quedado acreditado que tiene cuatro hijos más, tres en Nigeria y una en Londres, teniendo que hacerse cargo de la manutención de ellos, teniendo unos ingresos mensuales de unos 2.000€, con los que hacer frente a la manutención de sus cinco hijos, y al pago del alquiler de su vivienda, no puede hacer frente a la pensión impuesta, entendiendo más adecuado a las circunstancias personales y familiares la imposición de 150€ de pensión, tal y como se fijó en el acuerdo de mediación. En cuanto al pago del comedor escolar, sostiene que se trata de un gasto ordinario, a abonar por la madre, y por tanto debe ser incluido dentro de la pensión de alimentos, Respecto a la retroactividad de la pensión alimenticia, se opone a dicho pronunciamiento puesto que en la Sentencia nada se dice respecto de la misma, siendo añadida de forma sorpresiva en el Auto de 4 de septiembre de 2024.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso formulado, atendiendo a que la resolución recurrida es conforme a derecho, siendo la cuantía de la pensión alimenticia acorde con la capacidad económica de los progenitores y necesidades de la menor. Así respecto del gasto de comedor, el padre la ha venido sufragando lo que implica capacidad de afrontar el gasto. En relación a la retroactividad del pago de pensión de alimentos, precisa que su inclusión suple su omisión, toda vez que dicho efecto es determinado en el artículo 148 del CC.

Por la representación de DOÑA Palmira, se formuló oposición al recurso, respecto al pago de la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, puesto que conforme establece el TS los efectos de la pensión de alimentos establecida por primera vez surten efecto desde la interposición de la demandada; y, respecto a la cuantía reconocida en Sentencia, defiende que ha sido fijada en el mínimo vital actualizado, y el acuerdo de mediación firmado en 2022 por las partes, así indica que el padre tiene mayores ingresos que en dicho momento, por lo que impugna la Sentencia. Alega error en la valoración de la prueba, al no haber acreditado el demandado que tenga cuatro hijos más, indicando que la pensión de alimentos debe ser fijada en 432€ mensuales, así como los gastos extraordinarios se abonaran en un 70% por el padre y en un 30% por la madre. Subsidiariamente, sostiene que en caso de confirmación de la pensión alimenticia en 170€, así como el pago de 70€ de comedor escolar, ambas pensiones se fundan en solo concepto, debiendo estar el gasto de comedor escolar incluido dentro de la pensión de alimentos, y que ello se mantenga durante todo el año, y no durante el periodo escolar.

El Ministerio Fiscal impugna parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Palmira, entendiendo que la cantidad de 432€ solicitada es excesiva en atención a los gastos de la menor, e ingresos del padre. No oponiéndose a la petición subsidiaria ejercitada.

La representación del Sr. Arcadio, se opuso a la impugnación efectuada por la Sra. Palmira.

SEGUNDO.-Es objeto de recurso el pronunciamiento que fija el importe de la pensión de alimentos en la cuantía de 170€ mensuales, instando el recurrente la fijación de la pensión a favor de su hija en 150€, alega, aun sin decirlo, error en la valoración de la prueba, ya que tiene cuatro hijos más, a los que debe mantener, así como debe hacer frente al pago del alquiler. Por su parte, la impugnante, insta la fijación de pensión en 432€ mensuales, alegando error en la valoración de la prueba, toda vez que no se ha acreditado que el demandado tenga más hijos, habiéndose acreditado que tiene unos ingresos superiores a los reconocidos en el escrito de contestación a la demanda.

Conviene poner de manifiesto que como es sabido, el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Debe partirse, del hecho de que nos encontramos en sede de medidas paternofiliales, en la cual se ha atribuido la guardia y custodia de la hija menor de edad a la madre.

La Sentencia de instancia funda la decisión para determinar la contribución del progenitor no custodio al sustento de la menor en el siguiente sentido: "Para fijar la pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre para colaborar al sostenimiento de la hija común hemos de partir del acuerdo de mediación de Septiembre de 2022 y aportado documentalmente de que esa pensión debía establecerse en la cuantía de 150 € al mes. El padre tiene 4 hijos más una de ellas que vive en Londres y tres en Nigeria, hijos a los que también debe sostener. Los ingresos del demandado tal y como consta en la documental aportada alcanzan los 2000 € al mes e incluso más en algunos meses. Consta que viene abonando el comedor escolar de la menor Clara. Valorando todo lo expuesto procede fijar la cantidad de la pensión en 170 € al mes valorando el acuerdo de mediación alcanzado y el tiempo transcurrido desde que el mismo se adoptó. Además deberá seguir abonando el gasto de comedor en los meses en los que éste debe ser abonado al centro escolar. Consta que dicho gasto lo ha venido asumiendo lo que acredita la posibilidad de hacerlo y la voluntad de pago."

El fundamento para la fijación de la pensión de alimentos a los hijos menores de edad está condicionado por las necesidades del hijo alimentista y por la capacidad económica del progenitor alimentante ( artículo 146 del Código Civil y ley 73 del Fuero de Navarra). El sustento para el menor es debido por los dos progenitores, dado que la atención del menor se compone tanto del importe de la pensión de alimentos a cargo del padre, como de las aportaciones propias a cargo de la madre.

Entrando a valorar la situación económica del Sr. Arcadio, este trabaja de forma continuada, desprendiéndose de los movimientos de cuenta aportados, que cuenta con unos ingresos mensuales en torno a los 2.000€. El Sr. Arcadio en el acto de la vista, refirió que vive de alquiler con una pareja, pagando la mitad del alquiler, el cual asciende a 900€ mensuales, expuso que por la casa paga unos 600€ al mes, que incluye alquiler y suministros, así como que llegó a un acuerdo con la actora para el abono de 150€ mensuales, y que hace frente al gasto de comedor escolar de la menor que asciende a 30€ al mes. Indica que se quedó sin coche, por lo que paga a un compañero 250€ al mes para que le lleve al trabajo. Así mismo, expone que tiene tres hijos menores de edad en Nigeria a los que envía dinero unos 350€ al mes, y que tiene una hija mayor de edad estudiando en la universidad en Londres, a la que ayuda económicamente cuando esta se lo pide.

El Sr. Arcadio en el acto de la vista refirió que tenía tres hijos menores de edad en Nigeria, así como una hija mayor de edad, quien se encuentra en Londres realizando sus estudios universitarios. Aportó en justificación de ello tres fotocopias de partidas de nacimiento de la República de Nigeria, en inglés, las cuales fueron admitidas en el acto de la vista, sin que la parte actora mostrara oposición a su aportación, ni impugnara la realidad o veracidad de las mismas, ni negara la realidad de que el demandado tenga tres hijos menores de edad, siendo extemporánea la impugnación que realiza en su escrito de apelación de dichos documentos. Por lo que se tiene por acreditado que el Sr. Arcadio tiene tres hijos menores de edad, así Fidel, nacido el NUM001 de 2009, Sabina e María Antonieta, nacidas el NUM002 de 2022. Igualmente, en el acto de la vista se aportó copia de Libro de Familia respecto de Flor, nacida el NUM003 de 2006, por tanto mayor de edad, hija del demandado, quedando ello acreditado.

Cuestión distinta, es la acreditación de contribución del demandado al sostenimiento de sus cuatro hijos, no se ha aportado documento o prueba alguna que acredite los mismos, indicando el Sr. Arcadio, que respecto a su hija mayor le ayuda cuando esta lo solicita, y respecto de los tres menores, refiere que residen en Nigeria, y que mensualmente les envía dinero, para lo cual saca en efectivo el dinero de su cuenta en Caja Rural, y lo envía a través del locutorio. Del examen, de los movimientos de cuenta corriente del demandado obrantes en las actuaciones, se desprende que este, retira periódicamente cuantías entre los 300 y 600€ en efectivo del cajero.

Por su parte, la Sra. Palmira, refiere que no trabaja, teniendo unos ingresos por RIS de 1.146,10€ mensuales, indicando que vive de alquiler, por el que paga 650€ mensuales, más suministros, junto con la menor, y su otro hijo de 17 años.

La hija menor de edad, Clara, quien cuenta en la actualidad con 12 años, acude al Colegio Público de DIRECCION000, realizando una actividad extraescolar por la que no deben abonar cuantía alguna. Clara durante el periodo escolar come en el comedor escolar, ascendiendo el importe del mismo a 29€ mensuales, los cuales son abonados por el padre. Siendo el único gasto fijo que ha sido acreditado, y al que debe añadirse el gasto en alimentación, alojamiento y vestido.

Desde tales premisas, procede una acogida parcial tanto del recurso de apelación, como de la impugnación efectuada por la actora, considerando esta Sala que resulta más proporcionada a las circunstancias que han quedado constatadas una pensión alimenticia de 200€ al mes, la cual debe incluir el gasto por comedor escolar.

Así, partiendo de la situación económica de los progenitores, de los gastos y necesidades de la menor, del acuerdo de mediación al que las partes previamente llegaron, el cual de lo actuado en el presente procedimiento se desprende que no se tuvo en cuenta los ingresos reales del demandado, sino una cuantía inferior, se reputa que la cuantía de 200€ responde de forma adecuada, y equilibrada a las cargas que cada uno de las partes soportan, así ambos deben hacer frente a gastos por vivienda y suministros, el demandado debe contribuir al mantenimiento de tres hijos menores de edad, y la actora hace frente al mantenimiento de un hijo menor de edad, conviviendo la hija común de las partes con ella. Teniendo el demandado, unos ingresos de prácticamente el doble que la actora, y siendo los gastos de la menor, los propios para una niña de su edad.

A cargo de la pensión alimenticia, debe ser imputado el gasto por el comedor escolar de la menor, el cual conforme la prueba practicada asciende a 29€ mensuales, y no 70€ como afirma la actora, toda vez, que tal y como afirma la parte demandada recurrente, el mismo es un gasto ordinario, que debe ser incluido en la pensión alimenticia.

Por lo que debe tenerse por estimado en dicho punto el recurso formulado por el Sr. Arcadio, al considerar que el gasto de comedor escolar debe ser incluido en la pensión.

Así como procede estimar parcialmente la impugnación efectuada por la Sra. Palmira, aumentando en 30€ la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, ascendiendo la misma 200€.

No obstante, procede denegar la impugnación formulada por la Sra. Palmira en relación a la distribución de los gastos extraordinarios, en atención a la corrección de la Sentencia recurrida en dicho aspecto, siendo la proporción establecida adecuada a la situación económica de los progenitores, sin que se aprecie desproporción en ello.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación formulado por la parte demandada gira en torno al carácter retroactivo de la pensión alimenticia. Oponiéndose a ello el demandado, por entender que fue añadida de forma sorpresiva por la Juzgadora en el Auto de aclaración de Sentencia de 4 de septiembre de 2024.

Motivo que debe ser desestimado.

La STS nº 6/2024, de 8 de enero, realiza un examen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia "En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes: "(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala: ""Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".

"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas".

"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .

"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

"En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre )."

En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos, que el procedimiento dio comienzo por demanda instando la adopción de medidas paterno filiales por vez primera, la Sentencia recurrida instaura ex novo vez pensión de alimentos a favor de la hija menor de las partes, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, los alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de interposición de la demanda.

Es además indiferente que en la demanda no se hubiera solicitado expresamente que la pensión alimenticia se abone con efectos retroactivos a la fecha de la demanda, pues ello ya resulta del artículo 148 del Código Civil en los casos en que es la primera vez que se determina la pensión, como sucede en este caso. Además, el artículo 93 del Código Civil impone al juez determinar la pensión alimenticia a los menores "en todo caso", lo que implica que ha de hacerlo con independencia de si las partes lo piden o no, indicando la Ley 73 del Fuero Nuevo que "el Juez establecerá la contribución". Es en definitiva una excepción al principio dispositivo por razones derivadas del superior interés del menor (artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989).

En concreto la STS núm. 146/22 del 23 de febrero, razona de modo muy elocuente que no es necesario que la parte demandante solicite en su demanda la retroactividad de los alimentos: "...debemos declarar que no es necesario que la parte fije el dies a quo de la pensión alimenticia, pues de acuerdo con el art. 148 del C. Civil , se habrá de fijar desde la interposición de la demanda, cuando, como en este caso, es la primera vez que se determina, unido ello a que de acuerdo con el art. 93 del C. Civil , el juez determinará la pensión alimenticia a los menores "en todo caso", lo cual significa, que no está condicionado a la petición de las partes.

En conclusión, debe estimarse el recurso de casación y asumiendo la instancia, casamos parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de establecer que la pensión alimenticia se abonará desde la fecha de interposición de la demanda."

Debiendo por ello decaer el motivo de recurso formulado.

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el artículo 398 LEC dispone (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Esta solución procede aplicar al caso que nos ocupa, al resultar acogido en parte los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

Con base en los preceptos legales citados y demás que resulten de general y pertinente aplicación