Sentencia Civil 419/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 746/2023 de 12 de junio del 2025

PRIMERO: Antecedentes del litigio.-En la demanda que dio origen al procedimiento BANCO DE SABADELL, S.A, pretendió se reconociese la adecuación a derecho del vencimiento anticipado de un contrato de préstamo que concertó con la demandada Doña Noelia, el 18 de diciembre de 2016, por un capital de 9.000 euros. El préstamo tenía señalado el vencimiento en diciembre de 2021, con amortización en 60 mensualidades desde enero de 2017 a diciembre de 2021. La demanda no se basó en la cláusula contractual de vencimiento anticipado, sino que se fundó, de manera alternativa, en la resolución por incumplimiento grave y esencial de la prestataria con base en el artículo 1124 del Código Civil o en la pérdida del beneficio del plazo por insolvencia del deudor ex artículo 1129.1 del Código Civil. Tras el incumplimiento verificado desde septiembre de 2017 a octubre de 2020, ambas cuotas incluidas, se dio por vencido el préstamo el 4 de noviembre de 2020, liquidándose un saldo deudor de 12.395,21 euros. Se terminó suplicando con carácter principal se declarase conforme a derecho el vencimiento anticipado del contrato de préstamo concertado entre las partes por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada ( arts. 1124 y 1129 del Código Civil) y se condenase a la demandada a la suma de 12.395,21 euros resultante de la liquidación, más los intereses que se devengasen e imposición de costas. Subsidiariamente y para el caso en que no se estimase procedente el vencimiento anticipado, se suplicó la condena de la demandada a las cantidades adeudadas e impagadas con sus respectivos intereses a fecha 4 de noviembre de 2020 ascendente a 9.788,99 euros, así como las cantidades que fueran devengándose, con sus respectivos intereses y costas.

No personada, ni contestada la demanda en plazo por parte de Doña Noelia, fue declarada la rebeldía de la demandada.

Tras la audiencia previa en que la parte actora solicitó como prueba únicamente la documental por reproducida, la sentencia dictada en rebeldía de la parte demandada considera que el contrato no está firmado y no se prueba el consentimiento en el mismo. No aparece firma manuscrita o electrónica alguna en el documento contractual y ZOLVA tampoco aporta ningún documento de generación electrónica que recoja la aceptación de la demandada de los términos y condiciones del contrato, es decir, la prestación de su consentimiento. Por ello se absuelve de la demanda a la Sra. Noelia y se imponen las costas a la parte actora.

Recurre la parte actora, poniendo de manifiesto que no se ha puesto en momento alguno en duda por la parte demandada la existencia y validez del consentimiento prestado por la misma. La documentación aportada a los autos goza de validez, reseñando además que se aportaba certificación y liquidación de la deuda con especificación de pagos que había realizado la parte demandada, constando probado el consentimiento. Se solicita la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-En este caso debe considerarse concurrente un error del órgano judicial en la valoración de la prueba documental y en la aplicación del derecho al concluir que no se prestó el consentimiento de la demandada en el contrato celebrado, cuando el documento presentado advera la conclusión electrónica del mismo conforme a la legislación que resultaba aplicable a la fecha de conclusión, el 18 de diciembre de 2016, siendo irrelevante que la demanda lo considere concluido al día siguiente en que se constató la aceptación.

Como dijimos en auto de esta Sala del 16 de septiembre de 2021 ( ROJ: AAP T 1457/2021 - ECLI:ES:APT:2021:1457A ) Sentencia: 167/2021 Recurso: 461/2021, respecto al ámbito específico de la contratación electrónica, de acuerdo con la legislación que estaba vigente a la fecha de conclusión del contrato aportado, que es la misma que la aplicable al caso de autos:

"En la contratación por vía electrónica, como es lógico, los documentos no aparecen firmados del puño y letra del deudor de manera manuscrita. Por tanto, no puede exigirse que el documento esté firmado de manera manuscrita. La Ley 34/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior, que estaba vigente a la fecha de la contratación, lo que regula es precisamente la contratación a través de diferentes redes de telecomunicaciones y, en especial, internet, es decir, la contratación electrónica.

Como dice la Exposición de Motivos de la Ley "Se favorece igualmente la celebración de contratos por vía electrónica, al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de "forma escrita" que figura en diversas leyes".

Según el artículo 24.1 de la Ley 34/2002 : " La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico. Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica.2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental".

Y en virtud de lo establecido en el artículo 25 de la misma Ley: " Intervención de terceros de confianza. 1. Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública. 2. El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años".

Este artículo 25, y también la Ley 59/2003 , han sido derogados por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, pero las aludidas disposiciones estaban vigentes a la fecha de la contratación.

En materia de contratación a distancia, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, por la que se transpone al derecho interno la Directiva 2002/65 /CE, dispone (artículo 6 ), que en la comercialización a distancia de los servicios financieros, deberá quedar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un "soporte duradero" (definido actualmente en el art. 59 bis.1.q) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre )".

Como señala el auto de AP de Barcelona, sección 17, del 2 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP B 10028/2020 - ECLI:ES:APB:2020:10028 A) Sentencia: 617/2020 Recurso: 1099/2019,

"Entendemos que el contrato, certificado con la intervención de tercero de confianza que, conforma al art. 25 de la Ley 34/2002 , archiva las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y consigna la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar, cumple las exigencias previstas en el artículo 812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la documentación que la actora ha acompañado a su escrito inicial es un medio que habitualmente documenta los créditos y deudas derivadas de los servicios contratados electrónicamente por las empresas con sus clientes, sin que sea legalmente exigible que se aporte el contrato original con la firma manuscrita, que no existe".

En este caso se cumplen los requisitos para considerar válidamente concluido el contrato electrónicamente entre BANCO DE SABADELL, S.A y Doña Noelia, en base a los documentos presentados con la demanda. Así, a la información previa a la contratación con cuatro hojas numeradas, incluyendo el cuadro de amortización, se añaden las condiciones generales del préstamo a interés fijo que se detallan en 9 hojas numeradas. Debe destacarse que en todas y cada una de las citadas hojas, tanto la información precontractual, como las condiciones, está grabado al margen un número de referencia NUM000. Pues bien, también se acompaña un certificado de contratación celebrada vía electrónica expedido por la entidad SABADELL INFORMATION SYSTEMS, S.A (SABIS), como tercero de confianza, en que se certifica que los datos recogidos en el documento corresponden a la contratación electrónica celebrada entre BANCO DE SABADELL, S.A y Noelia, identificada con su DNI. El tipo de la operación es un préstamo personal online y se identifica el caso en el certificado con la misma referencia que antes hemos citado y está estampada al margen de todas y cada una de las hojas del contrato, tanto información contractual que resume claramente los pactos y condiciones, como cuadro de amortización y condiciones del contrato. Se incluyen claves de identificación del documento y de referencia y se indica que la firma fue finalizada a las 4:31 horas del 18 de diciembre de 2016. Se indica que el canal de la firma es AUTOSERVICIO. Se constata la firma de la información previa a la contratación, de la información sobre la protección de datos y tras la advertencia de que "Solo debe firmar la información contractual si considera que ha sido informado suficientemente para comparar ofertas y adoptar una necesidad adecuada a sus necesidades e intereses",consta que se consignó el consentimiento bajo la expresión "He leído y acepto las condiciones particulares y generales y demás documentación relacionada con el proceso de préstamos".Se indica también que se firmó el documento mediante clave de confirmación.

Esta certificación que advera la conclusión electrónica del contrato no ha sido tenida en cuenta ni valorada en sentencia y es un documento que, al no constar impugnado, despliega indudable eficacia probatoria, de acuerdo con el artículo 326 en relación con el artículo 319 de la LEC. Es corriente la conclusión electrónica de los contratos en plataformas on line y en este caso el órgano judicial duda de oficio de la conclusión de un contracto que se certifica concluido electrónicamente por SABIS, sin motivo alguno y sin que la parte demandada en rebeldía haya impugnado la autenticidad del contrato, ni del certificado de su conclusión electrónica.

A ello se une la demás prueba documental acompañada a la demanda que corrobora la realidad del préstamo. Debe indicarse que las condiciones generales que están firmadas electrónicamente están notarialmente protocolizadas en varios idiomas, en acta acompañada de 10 de septiembre de 2014. Por otra parte, se acompaña también certificación de saldo de la operación con liquidación del préstamo a cargo de quien consta como prestataria Doña Noelia. En esta liquidación consta que se atendieron las primeras cuotas del préstamo, lo que no avala la afirmada falta de consentimiento en el contrato. También se advera que se remitieron dos reclamaciones extrajudiciales al domicilio de la demandada Doña Noelia. La primera se remitió el 19 de septiembre de 2020, indicando, en relación al préstamo concertado en diciembre de 2016, que constaban vencidas e impagadas, a 16 de septiembre de 2020, cuotas por capital e intereses de 7.207,56 euros, más los intereses de demora y comisiones, requiriendo la satisfacción en plazo de un mes, bajo advertencia de proceder al vencimiento anticipado y a la comunicación a archivos de morosos. Una segunda comunicación fue remitida el 7 de noviembre de 2020 y da cuenta del vencimiento anticipado de la operación por aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil reclamándose el saldo deudor a 4 de noviembre de 2020 de 12.395,21 euros, que se incluye en el certificado de saldo como resultado de la liquidación y que es objeto de reclamación en este proceso.

No solo el documento contractual aportado no fue impugnado en su autenticidad, pese a la rebeldía, sino que consta concluido electrónicamente conforme certifica tercero de confianza con las normas que eran aplicables y la existencia del contrato debe considerarse corroborada por el acta que protocoliza las condiciones generales aceptadas electrónicamente, por el certificado de saldo que acompaña la liquidación y por las dos comunicaciones extrajudiciales existentes, al margen de que se cedió notarialmente a ZOLVA NPLCO SÀRL, el crédito nacido de un contrato existente.

Y estimado el motivo de apelación y probada la celebración del contrato, debe asumirse la instancia por esta Sala y examinar la reclamación articulada en la demanda.

TERCERO.-Es indiscutible del tenor de la demanda que la misma descartaba expresamente basarse en la cláusula de vencimiento anticipado, cuyo análisis era irrelevante e improcedente en juicio ordinario y se fundaba en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil. Así resulta del propio encabezamiento de la demanda, en que se indica ejercitada una acción para que se declare la adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por la entidad actora "por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada".Esta pretensión se reitera en el primer párrafo de la pretensión principal formulada como I del suplico, con cita además entre paréntesis, por si hubiera alguna duda, de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil. Y tampoco hay margen de duda sobre el fundamento de la pretensión principal de condena a la suma de 12.395,21 euros, resultante de la total liquidación del contrato, pues en el cuerpo de la demanda se descarta que la fundamentación sea la cláusula de vencimiento anticipado regulada contractualmente. Se describe el incumplimiento del deudor como grave y esencial, que supera ampliamente los parámetros de la Ley 5/2019, aplicada analógicamente. Y se señala en el hecho segundo de la demanda: "Es importante subrayar que la acción que se ejercita no tiene como fundamento la cláusula de vencimiento prevista en el contrato, sino el deber de cumplimiento de los contratos y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento que se regulan en la normativa sustantiva civil, ex art. 1124 y 1129 del Código Civil ".En el hecho tercero de la demanda se reitera, con nueva cita de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, que debido al incumplimiento grave y esencial de la parte demandada, la demandante está legitimada para ejercitar la acción de resolución de las obligaciones, habiendo perdido la demandada el beneficio del plazo como consecuencia de su insolvencia y de su incumplimiento, injustificado, continuo y obstativo, que frustra las legítimas expectativas de cobro de la parte actora, así como el fin económico del contrato. Los fundamentos de derecho de la demanda relativos al fondo del asunto hacen profusa exposición de la doctrina relativa a la resolución del contrato amparada en el artículo 1124 del Código Civil, también en los contratos de préstamo, bajo el título en mayúsculas: "LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EX ART. 1124 CÓDIGO CIVIL ". Se expone también la doctrina del vencimiento anticipado al amparo del artículo 1129.1 del Código Civil bajo el título en mayúscula y en negrita: "PÉRDIDA DEL PLAZO EX ART. 1129 CÓDIGO CIVIL ". Y se reitera en los fundamentos de derecho relativos al fondo del asunto que la demanda se fundamenta en la procedencia del vencimiento anticipado de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil y no se basa en la cláusula contractual de vencimiento anticipado bajo la rúbrica: "IRRELEVANCIA DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PACTADA CONTRACTUALMENTE".

No aplicada la cláusula de vencimiento anticipado en este contrato reiteradamente esta Sala ha mantenido la posibilidad de dar por vencido el préstamo personal sin garantía hipotecaria con aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil . En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil, sección 4, del 3 de noviembre de 2023 ( ROJ:SAP B 11257/2023 - ) Sentencia: 662/2023 Recurso: 784/2022, hace referencia a la interpretación que cabe inferir de la STS del Pleno de 12 de febrero de 2020 y concluye que también sería factible la exigencia no solo de la cantidad vencida e impagada al tiempo de interponerse la demanda, sino de todo el capital pendiente de vencimiento, en base a la resolución del artículo 1124 del Código Civil y en base al artículo 1129.1 CC:

"Pero es que, en este caso, el banco invocó expresamente los artículos 1124 y 1129 del Código Civil y pidió la devolución de lo que, en su momento, no había vencido todavía. Esta es una diferencia con el caso de la sentencia de 12 de febrero mencionada, y también con el de la posterior 788/2021, de 15 de noviembre. En ambos casos, al asumir la instancia, el Tribunal Supremo, tras referir que se había invocado el artículo 1124,añadió que " como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda". O sea que la condena se limitaba a eso y no a todo porque era lo que había pedido la parte demandante.

En este caso no ha sido así. El banco pidió lo vencido y lo por vencer y eso es lo que corresponde cuando se pide la resolución por incumplimiento y, además, por insolvencia. Aunque se aceptase que el artículo 1124es una especie de norma supletoria de la cláusula de vencimiento nula y que, por eso, no puede aplicarse, el efecto de la aplicación del artículo 1129 sería el mismo. Aunque se aceptase eso, que ya se ha dicho que es sumamente discutible, por no decir que, sencillamente, es ilusorio que pueda haber préstamos bancarios sin posibilidad de resolver anticipadamente cuando el prestatario no cumple.

En definitiva, el incumplimiento de un prestatario puede deberse a que es insolvente y no puede pagar, o a que no quiere pagar. No hay otras posibilidades. La imposibilidad de aplicar el artículo 1124,por ser la norma legal supletoria de la cláusula de vencimiento anticipado nula, produciría la paradoja de que la resolución podría acordarse respecto al prestatario insolvente (por aplicación del 1129) y no, en cambio, frente al que no paga porque no quiere. Se trata de algo completamente injusto y no parece que haya más posibilidades que esas dos. La inaplicabilidad del artículo 1124haría de mejor condición a quien, por ser solvente, no podría ser destinatario de la aplicación del artículo 1129. La injusticia de semejante conclusión es obvia.

3. En definitiva, en este caso se ha formulado la demanda con fundamento en los repetidos artículos 1124y 1129. Considerada nula la cláusula de vencimiento, el contrato podía resolverse conforme a dichos preceptos. El artículo 1124podía aplicarse pese a esa nulidad y el Tribunal Supremo, en las dos sentencias que se han citado, lo daba a entender así. La aplicabilidad del artículo 1129 es indudable y los apelantes no han explicado, ni han justificado, por qué razón, si no es la insolvencia, ha dejado de pagar la sociedad prestataria. Luego ha de entenderse que no ha pagado porque no ha podido, o sea porque es insolvente. Es una presunción que puede hacerse, porque entre la premisa (el impago durante varios años) y lo que se trata de averiguar (si hay insolvencia) existe el enlace preciso y directo a que se refiere el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Y teniendo en cuenta esas premisas, esto es, la aplicabilidad de los artículos 1124 y 1129.1 del Código Civil a los préstamos personales concertados en el caso de autos, lo cierto es que sería factible el vencimiento de la total deuda por efecto de la resolución contractual también invocada reiteradamente en la demanda con base en el artículo 1124 del Código Civil , partiendo que los contratos de préstamo en los que se pacta interés remuneratorio son contratos bilaterales y así la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 2551/2018, recurso 2620/2015, número de resolución 432/2018, de fecha 11/07/2018, Ponente Doña MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, sienta doctrina legal y admite la resolución con fundamento en el art. 1124 del Código Civil de los contratos de préstamo con interés.

Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso. Han de señalarse, por tanto, que los requisitos para la resolución del contratobilateral por incumplimiento son los siguientes: a) reciprocidad de las obligaciones; b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; c) previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución. Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de fidelidad al contrato. Por consiguiente, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual. Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el art. 1124 CC no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, que sea grave y esencial, que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, la STS de 14 de marzo de 2008 ).

Para analizar la gravedad del incumplimiento y su carácter esencial que puedan fundar la aplicación del artículo 1124 del Código Civil, pueda acudirse analógicamente a los parámetros de la Ley 5/2019, que desde luego no son de aplicación automática y literal a préstamos personales que, como en este caso, tienen una duración de 5 años. El incumplimiento de la parte demandada al tiempo de darse por vencido el préstamo el 4 de noviembre de 2020, era grave y esencial, pues las cuotas vencidas e impagadas ascendieron al importe de 7.607,98, equivalente al 84,53% del capital, al margen de que se impagaron 38 cuotas mensuales, de septiembre de 2017 a octubre de 2020 ambas inclusive.

En este caso el incumplimiento de la parte demandada al tiempo de darse por vencido el préstamo, era grave y esencial y debe considerarse debidamente aplicado el efecto de la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil con exigencia de la total deuda nacida del contrato, también por capital anticipadamente vencido.

Pero, a mayor abundamiento, la estimación del vencimiento anticipado pudiera hallarse en el artículo 1129 del Código Civil, que es el otro fundamento alternativo de la demanda. Teniendo en cuenta lo expuesto, la demanda en la fundamentación jurídica alude varias veces al vencimiento anticipado con amparo legal y concretamente al art. 1.129 del Código Civil y dispone dicho precepto que: "Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda".

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, de 9 de Febrero de 2017, recurso 235/2015, la insolvencia sobrevenida a que se refiere el art. 1.129.1 del Código Civil no exige una declaración formal en un procedimiento concursal ( STS de 13/6/94 ) y cabe inferirla conforme al art. 386.1 LECivil de: a) la falta absoluta y reiterada de pago por parte de la deudora y b) la ausencia de acreditación de capacidad económica por parte de quien estaba en mejor disposición para ello, que es la parte deudora.

En el caso de autos se dio por anticipadamente vencida la cuenta del préstamo tras 38 mensualidades consecutivas de impago. Se produjo el impago en el contrato, como no se discute en esta alzada desde el vencimiento de septiembre de 2017 al vencimiento de octubre de 2020, ambos inclusive. Desde el cierre de la cuenta, el 4 de noviembre de 2020, a la vista de audiencia previa celebrada el 7 de junio de 2023, han transcurrido el vencimiento de otras 31 mensualidades y no consta verificada la más mínima intención de la parte prestataria de verificar el abono de las cuotas de amortización en el contrato. Es más, la parte está declarada en rebeldía y en paradero desconocido, no se manifiesta razonadamente a lo largo del proceso que se encuentre en una situación de solvencia y no se trata de justificar mínimamente que se encuentra en disposición de pagar el préstamo. El impago comenzó poco después de concertarse el préstamo y se prolongó durante años. Se cumple el requisito de insolvencia y no se ha garantizado el cumplimiento de la obligación.

En conclusión, en este caso se produjo un impago muy significativo antes de dar por vencida la operación de 38 cuotas, no ofrece la demandada en rebeldía garantía alguna, no alega su solvencia, no ha fructificado compromiso alguno de pago y no consta pago alguno o intención de realizarlo durante toda la duración del proceso, por lo menos hasta la fecha de la audiencia previa. Por tanto, debe reputarse correcto considerar el vencimiento anticipado del préstamo en base al art. 1129.1 del Código Civil con exigencia de las cuotas impagadas a su vencimiento y el capital vencido anticipadamente.

Por lo expuesto está fundada la procedencia del vencimiento anticipado de la operación, bien en aplicación del artículo 1129.1 del Código Civil o, alternativamente como efecto de la resolución por incumplimiento grave y esencial amparado en el artículo 1124 del Código Civil .

CUARTO.-Y estimada la procedencia del vencimiento anticipado de la operación tal y como se interesaba en la demanda debe examinar la corrección de la liquidación. No resulta controvertida la liquidación practicada en lo que hace referencia al importe de las cuotas vencidas e impagadas de 7.607,98 euros y al capital vencido anticipadamente de 2.602,75 euros. Tampoco resulta controvertido el interés ordinario devengado por el tiempo transcurrido hasta el cierre de la cuenta de 3,47 euros, ni el interés de demora de 886,01 euros que no puede calificarse de abusivo, pues se determina conforme al parámetro de la Ley de Crédito al Consumo de dos veces y media el tipo de interés legal, con pacto de mora automática. El tipo de interés de demora aplicado del 7,500 % es notoriamente inferior al tipo de interés remuneratorio del 12,000 %.

Sin embargo sí se considera improcedente la condena al pago por la suma de 1.295 euros que se liquida por comisión de reclamación de cuotas impagadas, a 35 euros por cuota, de acuerdo con la condición general segunda que establece: "En caso de demora igual o superior a 5 días naturales en el pago de las cuotas del presente préstamo, se devengará por la reclamación efectivamente realizada de cada cuota impagada a cargo del/ de los prestatario/s y a favor del Banco, una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas cuyo importe se indica en el apartado correspondiente...". Una vez garantizada la contradicción con el traslado a la parte apelante en esta alzada para que se pronuncie sobre la abusividadde esta comisión, lo cierto es que esta Sala se ha inclinado por mantener su abusividad en casos como el de autos. Así mantuvo la SAP, Civil sección 1 del 24 de marzo de 2021 ( ROJ:SAP T 423/2021 - ECLI:ES:APT:2021:423 ) Sentencia: 169/2021 Recurso: 1080/2019:

"La sentencia del TS nº 566/2019 de 25 Oct. 2019 , a propósito de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, razona que "...para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. 6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar".

La cláusula que se examina, aplicada la anterior doctrina, es abusiva, pues se devenga automáticamente por cada recibo impagado, y en su redacción no aparece vinculada a cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar".

Por su parte el auto de esta Sala Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, del 30 de enero de 2020 ( ROJ:AAP T 78/2020 - ECLI:ES:APT:2020:78A ) Sentencia: 38/2020 Recurso: 438/2018, reseñó:

"SEXTO: De la comisión por reclamación de cuotas.La cláusula Cuarta del contrato establece en el apartado d) una comisión por reclamación de cuotas impagadas de 30 euros por cada una de ellas. El cobro de la comisión no responde a un servicio al cliente ni a un gasto por verificarlo. Si se suma el interés de demora y la comisión, resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada. La cláusula conlleva, además, la imposición al consumidor de un gasto de tramitación que por ley corresponde al empresario. El pago de comisiones en operaciones crediticias es válido siempre que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario. Por el contrario, si no hay servicio o gasto no es admisible la reclamación de comisión alguna".

Procede reputar nula la cláusula reguladora de esta comisión, pues establece el devengo de una cantidad fija por cada recibo impagado reclamado, sin especificar el tipo de reclamación, que podría ser verbal o escrita, por mensaje telefónico o email y no generar gasto alguno. No se concretan los supuestos gastos, ni el tipo de reclamación que genera su devengo, ni consta que se hayan reclamado todas y cada una de las 37 cuotas devengadas por las que se gira este cargo. Estas cantidades se suman a los intereses moratorios generando desproporción en las consecuencias del incumplimiento. No consta el servicio prestado que justifique el devengo de la comisión y se determina la imposición al consumidor de un gasto de tramitación que corresponde al empresario.

La liquidación no podrá comprender el devengo de esta comisión y debe restarse de la liquidación, resultando de los otros conceptos no impugnados, ni controvertidos por cuotas impagadas, capital anticipadamente vencido, interés remuneratorio hasta el cierre e interés moratorio a un tipo no abusivo, en la suma total de 11.100,21 euros, cantidad a la que se debe condenar la parte demandada con devengo del interés de demora pactado desde la interposición de la demanda hasta la sentencia de primera instancia en que debió acordarse el vencimiento y el interés legal incrementado en dos puntos previsto en el artículo 576 de la LEC desde la sentencia de primera instancia hasta el pago, de acuerdo con los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la LEC y lo interesado en la demanda.

Debe estimarse el recurso y considerar estimada sustancialmente la demanda declarando adecuado a derecho el vencimiento anticipado del contrato de préstamo y condenando a la parte demandada a la suma de 11.100,21 euros e intereses.

QUINTO.-Debe considerarse sustancialmente estimada la demanda en su pretensión principal y, por tanto, deben imponerse las costas a la parte demandada de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC. Así, la estimación de la demanda no ha rebajado el importe solicitado de condena en más de un 12 %.

En Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 27-octubre-2.011 se fijó criterio en el siguiente sentido: "TERCERO: ESTIMACIÓN SUSTANCIAL DE LA DEMANDA: Se acuerda por unanimidad que existirá estimación sustancial de la demanda cuando entre la cantidad solicitada con la demanda y la efectivamente concedida no exista una diferencia superior al 12% (incluido), es decir, cuando se conceda a partir del 88% de lo peticionado". En este caso el importe de la condena liquida alcanza un 89,55 % de la petición de condena articulada en la demanda.

Este criterio ha sido acogido en sentencias de esta Sala, como lasentencia del 22 de septiembre de 2022 ( ROJ:SAPT 1625/2022 - ECLI:ES:APT:2022:1625 ) sentencia:487/2022, Recurso: 748/2020 , la sentencia del 16 de junio de 2022 ( ROJ:SAP T 1047/2022 - ECLI:ES:APT:2022:1047 ) Sentencia: 347/2022, Recurso: 767/2020 o la sentencia del 19 de mayo de 2022 ( ROJ:SAP T 1000/2022 - ECLI:ES:APT:2022:1000 ) Sentencia: 280/2022, Recurso: 696/2020.

La estimación del recurso de apelación comporta que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, conforme al artículo 398.2 de la LEC, en la redacción aplicable a este proceso anterior al RDL 6/2023, de 19 de diciembre.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.