Sentencia Civil 420/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 233/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La representación procesal de Serafina presentó demanda de juicio de desahucio por precario. Exponía en ella, que junto con el que fue su esposo, don Alejo, adquirió la vivienda sita en Castellón DIRECCION000.

En fecha 25 de octubre de 2019 se disolvió el matrimonio por divorcio, y el Sr. Alejo estableció su domicilio en el citado inmueble en el que residió junto con su pareja sentimental la hoy demandada Doña Eloisa, y fruto de esa relación nacieron dos hijos. Fallecido el Sr. Alejo en 2021, la Sra. Eloisa ha continuado ocupando la vivienda.

El Sr. Alejo no otorgó testamento por lo que la herencia de éste se encuentra yacente, sin que sus herederos se hayan pronunciado sobre la misma, lo que supone que la demandada se encuentra ocupando el inmueble como precarista, situación que la actora ha venido permitiendo, pero que ya no desea continúe.

La Sra. Eloisa ha sido requerida extrajudicialmente para que abandone la vivienda, y así recuperar la actora la posesión. Sin embargo ninguna respuesta ha obtenido. Por el contrario, se ha tenido conocimiento que ésta, ha subarrendado la vivienda, por lo que se ha visto en la obligación, de dirigir la acción contra los desconocidos ocupantes de la vivienda.

Por lo expuesto se solicita la estimación de la demanda, declarando haber lugar al desahucio.

La parte demandada doña Eloisa se opone a la demanda alegando que los hijos a los que se refiere la actora son los herederos de la finca objeto de autos. Los herederos tienen derecho al uso y disfrute de la vivienda, no disponiendo estos ni la madre de otra alternativa habitacional. Asegura que nunca se ha negado a pagar una renta y hacer frente de los gastos, indicando que la vivienda es lo suficientemente grande para albergar a ambas familias. Alega igualmente situación de vulnerabilidad.

En fecha 5 de diciembre de 2023 fue dictada sentencia núm. 369/23 que desestimaba la demanda. Considera la resolución, que junto con la actora, los hijos menores de edad son propietarios del 50% de la vivienda como herederos abintestato de su padre y por lo tanto no puede considerarse que esté en precario la madre de los menores quien convivía con su esposo y sus hijos en dicha vivienda. Se indica en la resolución, que la actora no tiene legitimación para ejercitar la acción de desahucio por precario porque los hijos menores tiene condición de herederos abintestato del padre, junto con la demandada, por lo que no puede entenderse que la actora actúe en representación o beneficio de la comunidad, ya que pretende el lanzamiento de los que una vez llevadas a cabo las gestiones y operaciones de declaración de herederos abintestato, ostentarán el otro 50% de la propiedad del inmueble. Por lo expuesto, la demandada sí tiene título para disponer de la vivienda y desestima la demanda.

La representación procesal de doña Serafina presenta recurso de apelación del que se dio traslado a la parte actora que solicitó su desestimación.

SEGUNDO._ Motivos de apelación

La representación procesal de doña Serafina recurre en apelación la sentencia alegando error en la valoración de la prueba ,ya que la demandada Sra. Eloisa no ha aceptado la herencia de su cónyuge ni en nombre propio ni en el de sus hijos, por lo que carecen de título que les vincule con el inmueble.

La Sra. Eloisa sigue ocupando una vivienda sin hacerse cargo de los gastos que ésta genera o pago de la cuota hipotecaria cuyo impago motivó la ejecución núm. 880/21 del Juzgado núm. 8 de Castellón.

Considera la apelante que yerra la sentencia cuando identifica la situación con un supuesto de desahucio por precario entre coherederos, ya que la actora no es heredera de su excónyuge Sr. Alejo, ya fallecido.

Discrepa de la afirmación que realiza la sentencia de que todos los coherederos tienen titulo para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, afirmación errónea, porque no existe comunidad hereditaria y porque no se ha hecho ninguna declaración de herederos abintestato por parte de la demandada, por lo que siguen ocupando una vivienda de la que no son propietarios.

Tampoco es correcta la sentencia cuando se dice que hasta que no resuelvan las cuestiones hereditarias no se puede estimar la acción de precario, olvidando la juzgadora de instancia que la apelante carece de cualquier tipo de legitimación para instar las operaciones hereditarias del Sr. Alejo.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia que considera ha llevado a cabo una correcta valoración de la prueba. Estima que se presenta el recurso de apelación sin mencionar el precepto infringido ni el pronunciamiento impugnado. En cualquier caso y como dice la sentencia, la actora no actúa en beneficio de la comunidad ya que pretende el lanzamiento de quienes ostentan derechos sobre el 50% de la vivienda., Por último considera que el recurso de apelación solo puede revisar la prueba en los casos excepciones de interpretaciones absurdas erróneas o ilógicas.

Opinión del tribunal.

1 ._ La parte apelada indica en primer lugar que el recurso de apelación no señala ni el pronunciamiento que impugna ni el precepto que se considera infringido.

No indicándose propiamente el pronunciamiento que se impugna, parece evidente que dicho pronunciamiento es el referido a la desestimación de la demanda. Tal como se ha redactado el recurso de apelación, se pretende desmontar los razonamientos que lleva a cabo la sentencia de instancia al valorar la prueba, para conseguir la estimación del recurso de apelación, y por lo tanto la estimación de la demanda.

2 ._ Considera también la parte apelada que no procede a través del recurso de apelación valorar la totalidad de la prueba practicada en la instancia, solo en casos excepcionales.

Sobre esta cuestión, debemos recordar que en sentencia número 31/2023 dictada en el rollo de apelación número 432/2021 esta misma Sección indicaba: " Coincidimos con el apelante que sostiene que esta Sala tiene amplio margen para valorar la prueba obrante en el procedimiento, sin que pueda verse condicionada por el criterio contenido en la resolución apelada ni, como en ocasiones se aduce, solo puede discrepar de la sentencia recurrida cuando su valoración probatoria sea ilógica, absurda o arbitraria.

En varias ocasiones hemos dicho que al resolver el recurso ordinario de apelación, a diferencia del extraordinario de casación sujeto a motivos tasados, este tribunal puede y debe examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar la prueba practicada, llegando a partir de ello a una conclusión conforme o discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia, sin más restricción que la determinada por la configuración del recurso. Como en este sentido dice la STS de 22 de abril de 2010 (RJ 2010,2475), "la valoración probatoria es una función que corresponde a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia, a los de ésta en la misma medida que a los de aquélla dentro del ámbito devolutivo", lo que confirma la STS de 22 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 5448/2015 ), que sostiene que "(e)n nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del

resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia".

Tan amplias facultades solo tienen el límite configurado por el contenido del recurso ( art. 465.5 LEC ) y por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC )."

3 ._ El litigio se suscita entre quien ostenta el 50% de titularidad sobre el inmueble objeto de autos, frente a la ocupante de la vivienda, la Sra. Eloisa, quien convive en el inmueble con sus hijos menores de edad, hijos del que había sido propietario del otro 50% de la vivienda, y en su día, esposo de la apelante.

Es decir, se trata de una acción de desahucio por precario instada por la primera esposa del Sr. Alejo, frente a la segunda esposa, que tiene el uso exclusivo de la vivienda.

En relación a esta cuestión, la STS de 21 de diciembre de 2020, ( ROJ: STS 4385/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4385 ) recuerda que:

2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )."

Dado que la sentencia se refiere al juicio de desahucio por precario como juicio sumario, debemos recordar que la LEC suprimió el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario. Así lo indica la sentencia citada del Tribunal Supremo:

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de

ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

Y ya en la materia que nos ocupa, también esta sentencia, se pronuncia.

En el apartado 5, dedicado a "las situaciones de precario en caso de bienes en comunidad" decía: "En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010 , explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

Se remite esta sentencia a las sentencias también del Tribunal Supremo de fechas, 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, sentencia de 29 de julio de 2013, y sentencia 74/2014 de 14 de febrero

Sigue diciendo la sentencia:

8.- Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad.

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta sala. Como afirmamos en la sentencia 700/2015, de 9 de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores:

"Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997 , la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006 , citada por la de 12 de noviembre 2015 , Re. 1074/2013 , que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000 )".

9.- La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( art. 1068 CC , y sentencia de 4 de mayo de 2005 ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre ).

10.- Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la

propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre ).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores , y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo , resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de

1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)"".

11.- La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12.- En primer lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala

que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de

diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

13.- Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva."

En nuestro caso existe una comunidad de bienes entre la apelante y la demandada quien representaría a la herencia yacente de su marido.

Siendo cierto que no se expresa en la demanda que actúa en beneficio de la comunidad, hemos visto que ello es innecesario cuando se deduce del propio ejercicio de la acción como sería este supuesto, en el que solicita que la vivienda quede desocupada para el caso de pretender cesar la comunidad formada con la venta del inmueble, lograr que la venta fuera mas ventajosa. Y por otro, no consta que la actora pretenda el desahucio de la apelada para ser ella quien ocupe la vivienda.

De esta manera teniendo legitimación la actora para ejercitar la acción de desahucio por precario, y no esgrimiendo la parte demandada de título para oponerse al desahucio, procede estimar la demanda y por lo tanto acceder al desahucio por precario.

TERCERO..- Costas de la instancia

De conformidad con el artículo 394 de la LEC, la estimación de la demanda conlleva la imposición de costas a la parte demandada.

CUARTO._ Costas de la alzada.

De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre, aplicable no obstante a este supuesto, al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Procédase a la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).