Sentencia Civil 417/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 638/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-Se cuestiona en el recurso la naturaleza del contrato que vincula a las partes en el procedimiento, calificado en la sentencia de instancia como contrato de comisión mercantil, así como la legislación aplicable, al entender el apelante que el mencionado contrato debe ser calificado como un contrato de agencia, y por lo tanto que el régimen aplicable sería el contenido en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

El contrato de comisión mercantil es un contrato tipo de mediación mercantil, es el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio y siempre que sea comerciante o agente mediador de comercio el comitente o el comisionista ( artículo 244 Ccom. STS de 25 de enero de 1989).

Se entiende por agente comercial toda persona (física o jurídica) que, como intermediario independiente, se encarga de manera permanente (continuada o estable) y a cambio de una remuneración, ya sea de negociar por cuenta de otra persona denominada el empresario, la venta o compra de mercancías, o la negociación y conclusión de estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario, sin asumir (salvo pacto en contrario) el riesgo y ventura de tales operaciones ( artículo 1, Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, SAP La Rioja de 15 de enero de 2008; SAP Barcelona de 21 de junio de 2011).

Es característico en el contrato de agencia una relación jurídica duradera entre las partes, la organización por el agente de su actividad profesional conforme a sus criterios, manteniendo cierta independencia y sin asumir el riesgo de las operaciones que contrata por cuenta ajena.

El contrato de comisión se diferencia del contrato de agencia por lo siguiente:

-Mientras que el contrato de comisión es de tracto instantáneo, una relación ocasional o puntual, dirigida a realizar un negocio u operación mercantil concreta. El contrato de agencia tiene un carácter duradero, de exclusividad generalmente en el objeto de su actividad y en la determinación del territorio, participando de una estabilidad que obliga al agente a promover o contratar tantos negocios como sean posibles mientras dure el encargo ( STS de 9 de marzo de 2001; SAP Alicante de 21 de julio de 2009).

- El agente contrata o promueve la existencia de relaciones entre su comitente o mandante y los terceros en nombre del principal. En el contrato de comisión, el comisionista puede desempeñar su labor representando directa o indirectamente al comitente.

- La naturaleza en el contrato de comisión el encargo es concreto y específico relativo a un acto u operación de comercio, y en el contrato de agencia es general refiriéndose a varios actos u operaciones.

- En el contrato de agencia las obligaciones del principal consisten esencialmente en pagar la retribución y facilitar al agente los medios necesarios para desempeñar su actividad ( artículos 10.2.c), 11, 12, 13, 14, 16 y 17 y artículos 10.2.a), 10.2.b) y 10.3 de la Ley 12/1992). Si se establece un pacto de exclusiva al agente, el empresario se compromete a no designar otros agentes en la misma zona o respecto de un grupo determinado de personas destinatarias y asimismo, suele establecerse en el contrato de agencia el pacto de no competencia por parte del agente ( artículos 20 y siguientes de la Ley 12/1992).

En el contrato de comisión, las obligaciones del comitente suelen ser pagar una provisión de fondos ( artículo 250 Ccom. STS de 8 de febrero de 1999 ), la retribución pactada ( artículo 277 CCom) , reembolsar al comisionista los gastos justificados y asumir los efectos del contrato que hubiere celebrado el comisionista con terceros ( artículo 278 Ccom).

En el contrato de comisión, entre las fórmulas más frecuentes de fijar el precio o retribución pactada está la de fijar un tanto por ciento del importe de la operación, aunque caben otras fórmulas, que se establece que se hará efectivo una vez cumplida la operación, no existiendo tal obligación, si la gestión no se realizase.

Normalmente en el contrato de comisión no suele existir pacto de exclusividad.

La STS de 10 de enero de 2011 dice "A diferencia de de lo que acontece en la directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, que regula el contrato de agencia partiendo del concepto de agente- 1.Las medidas de armonización que establece la presente Directiva se aplicarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las relaciones entre los agentes comerciales y sus poderdantes. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el "empresario", la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario"- , la norma nacional tipifica el contrato de agencia de forma pretendidamente objetiva al disponer que : "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

2) De la norma transcrita, la doctrina sostiene que para una determinada relación pueda ser calificada de contrato de agencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos :

a) Actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio.

b) Actuación por cuenta ajena.

c) Independencia.

d) Estabilidad de la relación.

e) Retribución.

3) El contrato de mediación o corretaje identificado según clásica definición como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, integrado al igual que el contrato de agencia en los contratos de gestión, y caracterizado por tratarse, como afirma la sentencia 174/2010, de 18 de marzo , de un contrato: "atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990, entre otras muchas)", se diferencia del contrato de agencia, en lo que aquí interesa, en la falta de estabilidad de la relación.

23. Pues bien, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios. ".

Al respecto, la STS 633/2013, de 29 de octubre, define el contrato de agencia , como " aquel contrato por el que una persona natural o jurídica, el agente, se obliga frente a otra, el principal, de forma continuada y estable, a cambio de una remuneración, a promover y concluir por cuenta ajena operaciones de comercio, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones, salvo pacto en contrario". Definición de la que se destacan las siguientes notas: " 1) el agente es un empresario que actúa como intermediario independiente, no pudiendo encuadrarse dentro de esta figura las personas vinculadas por una relación laboral con el principal; 2) la actividad del agente se dirige a promover y a concluir actos u operaciones de comercio, excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentado de valores ( art.3 LCA ); 3) no asume riesgos en las operaciones que promueve, salvo que se pacte expresamente, y sólo podrá concluirlas cuando tenga expresamente atribuida esta facultad (art. 6); 4) origina una relación estable, pudiendo establecerse un plazo determinado o indefinido (art. 23); 5) es una actividad remunerada (art. 11.5), pudiéndose establecer distintas modalidades de remuneración; 6) es un contrato consensual, si bien las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito (art. 22); 7) las partes pueden establecer por escrito cualquier otra condición que, de otro modo, afectaría a su validez, como las cláusulas de garantía por las que, el agente responde de las operaciones concluidas, a cambio de una remuneración o comisión de garantía, o las cláusulas de exclusividad y los pactos de no competencia, por un plazo determinado (2 años) y en una zona concreta, por lo general, en la que el agente ha desplegado su actividad".

La calificación del contrato que exige su interpretación, consiste en identificar su naturaleza para adscribirlo a alguna de las categorías admisibles en el ordenamiento jurídico, y constituye, a su vez, un trámite necesario para aplicarle las correspondientes normas jurídicas.

En este sentido, cabe señalar que es sabido que los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, por lo que un eventual acuerdo de las partes sobre la calificación jurídica del contrato no vincula al órgano jurisdiccional, que habrá de realizar aquella tarea y aplicar las normas que correspondan.

En el presente caso, el contrato dice:

- Que el COMISIONISTA desea colaborar con el COMITENTE en la gestión e intermediación de viviendas para alquiler de habitaciones de estudiantes nacionales e internacionales en Granada.

- Que el COMISIONISTA contratará al personal necesario para la realización del encargo por parte del comitente.

- El COMISIONISTA se compromete a realizar bajo la marca Room-Granada y con la sociedad mercantil GLOBAL STUDENT SERVICES S.L.U. la gestión de alquiler de habitaciones para estudiantes nacionales e internacionales con las condiciones definidas en este contrato.

- El COMITENTE concede al COMISIONISTA potestad para actuar en su nombre y representación, siempre y cunado se cumplan las condiciones y cláusulas establecidas en el presente contrato.

- El COMISIONISTA aportará:

I. El trabajo necesario y personal, para la gestión de cobros, búsqueda de pisos, resolución de incidencias y atención al cliente (arrendatarios o inquilinos de las viviendas y los propietarios o proveedores de las mismas.

II. Captación de clientes en la ciudad.

III. Relaciones Universidad-Empresa.

IV. Gestión email de la ciudad.

V. Mantenimiento y limpieza de las propiedades.

VI. Envío de facturas de gestión a nombre de GLOBAL STUDENT SERVICES S.L.U. para que puedan ser abonadas.

VIII. La gestión, contratación y cobro de los servicios de internet de todos los inmuebles.

IX. La gestión dela firma de los contratos de los inquilinos.

X. Abono de las facturas de los suministros y de las rentas de las viviendas a los propietarios que hayan elegido como método de pago en efectivo. Estos propietarios cobrarán en la oficina de Room-Granada.

- El COMISIONISTA podrá decidir sobre el precio de las habitaciones, siempre por el bien de ambas y atendiendo a las circunstancias del mercado, únicamente si la habitación se alquilase por debajo del precio de costo unitario de la habitación (precio alquiler mensual/ nº de habitaciones) el COMITENTE deberá de aceptarlo.

- DURACIÓN DEL CONTRATO.

Tendrá una vigencia indefinida siempre y cuando no haya incumplimiento del contrato por ninguna de las partes.

- Los pagos al COMISIONISTA se realizarán con la siguiente fórmula, a través de una factura que deberá emitir el COMISIONISTA.

El COMISIONISTA facturará la cantidad de 4.000 € más IVA mensualmente de septiembre a junio de cada año de vigencia, siempre y cuando haya más de 100 habitaciones alquiladas y cumpla con las obligaciones anteriormente descritas.

Esta cantidad, se descontará del beneficio total obtenido mensualmente y se facturará el resto de las comisiones siguiendo en siguiente criterio.

Se facturará el 50% más IVA de la facturación, una vez deducidas las rentas de las viviendas rentadas.

El cálculo se realizará, exclusivamente, con los gastos e ingresos de cada mes a facturar. No pudiendo EL COMITENTE aplicar ni compensar gasto alguno con cualquier otro periodo anterior o posterior.

Conforme a las pruebas practicadas, la relación contractual entre las partes no se trata de un encargo de mediar en una operación comercial o contrato determinado cuya ejecución se prolonga en el tiempo, se trata de una relación duradera, continua y estable, formalizando por escrito el contrato de 1 de noviembre de 2013, posteriormente con el de 6 de marzo de 2017 y por último el que nos ocupa de 31 de agosto de 2020, actuando D. Luis Alberto, promoviendo operaciones de arrendamiento de inmuebles para su alquiler como habitaciones para estudiantes y solventando los problemas que pudieran surgir en la ejecución o cumplimiento de los contratos con dichos clientes en Granada, como representante y por cuenta de GLOBAL STUDENT SERVICES, S.L.U. Todo ello a cambio de una remuneración.

Lo que permiten calificar la relación contractual entre las partes como la propia de un contrato de agencia, resultando por ende de aplicación la normativa contenida en la Ley 12/1992, de 27 mayo , sobre contrato de agencia.

SEGUNDO.-Ahora bien, la situación está constituida por un contrato resuelto pues en ello están de acuerdo ambas partes que alegan incumplimiento de la contraria, formulando reconvención.

Se ejercita en la demanda como acción principal, una acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones correspondientes al empresario; y con carácter accesorio a la acción principal ejercitada y como consecuencia de la resolución del contrato de agencia celebrado entre las partes, se ejercitan las siguientes:

a) Una acción de nulidad de las cláusulas 3.4 y novena del Contrato de Agencia,

b) Una acción de reclamación de cantidad y liquidación de activos, como consecuencia de la necesaria liquidación del contrato de agencia, debiendo abonar todas las cantidades por comisiones devengadas y gastos incurridos hasta la fecha de resolución del Contrato de Agencia, así como el traspaso de la mitad de los contratos de arrendamiento celebrado con los propietarios, de conformidad con la Cláusula 8.5 del Contrato de Agencia.

c) Una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil y del art. 25 de la Ley del Contrato de Agencia.

d) Una acción de indemnización por clientela de conformidad con el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia.

En la contestación solicita se declare revocado justificadamente con fecha 15 de noviembre de 2021 el contrato de comisión mercantil suscrito por las partes el 31 de agosto de 2020, sin que haya lugar a indemnización alguna a favor del comisionista, desestime la pretensión de nulidad de las cláusulas del contrato 3 y 9 y limite la liquidación de los efectos económicos del contrato a la fecha del 5 de octubre de 2021.

Y en la reconvención, se condene al Sr. Luis Alberto al abono de la suma de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) por el concepto de cláusula penal pactada derivada de su incumplimiento contractual.

Ciertamente es importante que el contrato no vulnere los preceptos de la Ley 12/92 que trata de proteger a la parte más débil, al agente, frente al empresario dotado de mayores medios. Siendo este el principio inspirador de la regulación normativa comunitaria.

Ello implica que, por expresa decisión legislativa, los derechos reconocidos en la ley al agente, al entenderlo como la parte digna de mayor protección en el contrato, no puedan ser renunciados, la cláusula contractual que infrinja la norma deberá entenderse nula de pleno derecho ( STS de 4 diciembre 2007).

En cuanto a su duración temporal el artículo 20.2 LCA establece una limitación temporal al pacto que restringe la competencia del agente, una vez terminada la relación contractual, al disponer que no podrá ser superior a dos años, de manea que el legislador marca un límite temporal, más allá del cual aprecia una descompensación, que convierte en injustificada la prohibición de competencia.

Y en cuanto a sus requisitos el art. 21 LCA se limita a establecer bajo la rúbrica de "Requisitos de validez del pacto de limitación de la competencia " que: " El pacto de limitación de la competencia, que deberá formalizarse por escrito para su validez, sólo podrá extenderse a la zona geográfica o a ésta y al grupo de personas confiados al agente y sólo podrá afectar a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente ".

Esta limitación temporal es fruto de un juicio ponderado, realizado por el legislador, de los dos intereses en juego: el del comitente de asegurar la permanencia de la clientela y el del preservar la libertad de competencia, con lo que conlleva de beneficio para el mercado y para el agente afectado, que puede seguir dedicándose a aquello para lo cual se supone que está capacitado y se ha dedicado durante años Al hacer esta ponderación de intereses, el legislador marca un límite temporal, más allá del cual aprecia una descompensación, que convierte en injustificada la prohibición de competencia. Se entiende que ese plazo de dos años sería en todo caso suficiente para consolidar la clientela, sin que el ánimo de asegurar esto último justifique una mayor restricción de la libre competencia.

Y así las cosas, la cláusula litigiosa debe considerarse nula en aplicación del art. 6.3 CC, por contravenir la referida prohibición. Su texto, en el contrato de agencia suscrito por actor y demandada -actora en la reconvención-, es el siguiente: "3.4 El COMISIONISTA no podrá realizar operaciones de alojamiento de habitaciones para estudiantes al margen de GLOBAL STUDENTS SERVICES S.L.U. ni durante el tiempo en el que se encuentre vigente este contrato, ni tras la finalización de la relación contractual durante un periodo de 5 años posteriores. Se prohíbe el desarrollo de gestión de alojamiento de habitaciones para estudiantes al margen de GLOBAL STUDENT SERVICES S.L.U. sin autorización previa. Habrá una penalización de DOSCIENTOS MIL EUROS 200.000 euros que será aplicada en caso de no cumplimiento de esta cláusula.".

TERCERO.-Según el art. 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , 1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. 2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. 3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.

Como excepción a la regla anterior, el art. 26 exime de la necesidad de preaviso para dar por extinguido el contrato en los casos siguientes:

a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas.

b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso.

2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción.

En el contrato de agencia celebrado entre las partes el 31 de agosto de 2020, también se contempla la necesidad de preaviso en la cláusula 8.1. que dice "Con este fin, la parte que se considere afectada por el incumplimiento deberá comunicarlo irrefutablemente a la parte infractora, haciendo constar las circunstancias del incumplimiento alegado. La parte infractora, cuando fuere posible deberá corregir o subsanar dicha infracción en el plazo de 30 días desde el envío de la notificación. En el caso de que la parte infractora no subsanase la infraccion en el plazo señalado o incurriese en nuevos incumplimientos, la parte afectada podrá resolver el contrato con el envío de un nueva notificación en forma irrefutable, dirigida al infractor, en la que conste la falta de subsanación de los incumplimientos quedando el contrato resuelto, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que en su caso fuera exigible a la parte infractora".

Por de pronto deberá convenirse que es el demandado el que interesó primero la resolución del contrato de agencia y lo hizo haciendo un preaviso imputando al demandante una serie de incumplimientos, que son:

- Por haber tenido a trabajadores sin estar dados de alta en la Seguridad Social y sin tener un contrato de trabajo.

- Por "desviación de clientes".

- Por aprovechamiento del Sr. Luis Alberto de la infraestructura de GLOBAL STUDENT SERVICES, S.L.U. para el desarrollo de su propia actividad.

Que no fueron aceptados por el agente.

Entendiendo el demandante que la parte contraria ha incumplido el referido contrato por los siguientes motivos:

- Incumplir el empresario la obligación de satisfacer en tiempo y forma el pago de las rentas de los propietarios, así como la devolución de los depósitos a los inquilinos.

- El deficiente funcionamiento de la página web de la empresa.

La doctrina señala que la nota fundamental que anima la resolución por falta de cumplimiento está en que el equilibrio y la función del contrato se vean amenazados, no solo la prestación actual sino que afecte a las futuras, que es justamente lo que ocurre cuando se advierte la caída de nuevas contrataciones sucede entonces que se afecta a un aspecto de primer orden en el contrato de agencia que es la confianza en sucesivos cumplimientos. En este sentido, autorizada doctrina señala que "si se pierde esta confianza se desajusta totalmente el pretendido programa contractual." Es, no tanto la pérdida de confianza en la persona, sino "de la seguridad, por las circunstancias que sean, de que serán realizadas las siguientes prestaciones." Por ello, afirma la doctrina científica, que "para valorar el incumplimiento que justifica la resolución de un contrato de agencia, se debe partir del fundamento de esta institución, es decir, del mantenimiento de un equilibrio que, en este tipo de negocio jurídico, es duradero."

El llamado incumplimiento resolutorio requiere de las notas de 'gravedad' y 'esencialidad' pues aun cuando el art. 1.124 CC no haga referencia a esta última nota, la jurisprudencia la viene exigiendo en todo caso.

De ordinario, estas notas de "gravedad" y "esencialidad" se asocian a las obligaciones principales de un contrato para evitar que incumplimientos leves o infracciones mínimas puedan tener trascendencia resolutoria. Sin embargo, la "esencialidad" puede alcanzar a la totalidad de prestaciones pactadas, aun cuando sean accesorias o meramente complementarias, si del resultado de tal juicio valorativo se infiere que, pese a su carácter accesorio, fueron estas prestaciones las determinantes para la celebración del contrato, que es a lo que se refiere la jurisprudencia cuando señala que debe considerase resolutorio el incumplimiento que provoca la frustración del fin del contrato o la insatisfacción plena del acreedor ( SSTS de 18 de noviembre de 2013, rec. 2150/2011 , y de 29 de enero de 2014, rec. 1563/2011 )

Es por ello que la STS núm. 662/2014 de 12 de noviembre declaró que " el art. 1.255 CC. permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1.124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria " o que " lo que en principio puede calificarse como obligación accesoria puede constituirse en obligación esencial del contrato, al configurarlo las partes como condición resolutoria expresa "

Pues bien, corresponde, al agente acreditar los hechos determinantes del incumplimiento que imputa a la empresa, de modo que es aquél le que ha de pechar con las consecuencias de la insuficiencia probatoria; y, es lo cierto, que en el caso de autos, los hechos alegados sobre el incumplir el empresario la obligación de satisfacer en tiempo y forma el pago de las rentas de los propietarios, así como la devolución de los depósitos a los inquilinos, no se consideran suficientemente acreditados. Así aporta el demandante capturas de pantalla y audios -algunos de los cuales referidos a fechas anteriores al contrato- y como dice la AP Granada, sec. 5ª, S 17-07-2020, ponente Sr. Sánchez Gálvez, "la propia LEC somete a las grabaciones telefónicas a especiales cautelas sobre su valor probatorio para el caso de que su contenido no sea reconocido por la parte a la que se le opone, puesto que en su artículo 382 se establece, para ese caso, una excepción al régimen de proposición de la prueba pericial (artículos 265, y 336 a 338), disponiendo que la parte que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, sin perjuicio de que, con arreglo al principio de contradicción, también las otras partes puedan aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido, pero el significado de este precepto es que la carga de la prueba de la autenticidad, integridad y ausencia de manipulación, cuando esas grabaciones son impugnadas, incumbe a la parte que las ha presentado, con arreglo, además, al art. 217.3 de la LEC. Tampoco se considera suficientemente acreditado, el deficiente funcionamiento de la página web de la empresa, ni la trascendencia que tal posible deficiente funcionamiento tiene en el importe de sus contratos.

Por lo que respecto de la demanda principal se considera que no se ha acreditado un incumplimiento sustancial que impidiera el buen fin del contrato, y respecto de la reconvención, como así se expresa en la sentencia de instancia, la resolución contractual se ha debido y ha tenido su causa en un incumplimiento del agente. En consecuencia debe considerarse a todos los efectos que la fecha de finalización del contrato fue el 28 de octubre de 2021 momento de la comunicación por GLOBAL STUDENT SERVICES S.L.U. al actor de la decisión de la demandada de dar por finalizada la relación contractual que las ligaba ( Artículo 26 LCA).

Procediendo el pago de los honorarios debidos y no satisfechos por importe de 13.445,10 €, sin ninguna otra cantidad, queriendo aquí señalar que el Tribunal Supremo en su Sentencia 261/2020, de 8 de junio de 2020 recoge las diferencias entre la novación modificativa y extintiva en los siguientes términos: Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C. Civil) . La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el artículo 1204 Código civil) o bien la subsistencia de la original aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 C. Civil) ; y que como dice la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, Sentencia de 31-10-2017, en un supuesto de sucesión de contratos, que deben excluirse de las comisiones a percibir por los agentes, aquellas que pertenezcan a un contrato previo cuando consta que el mismo no fue novado, sino extinguido con el consiguiente finiquito de las comisiones. En el supuesto que nos ocupa, en el contrato de 31 de agosto de 2020, en cláusula 3.2 se convenía "Como consecuencia de la resolución del contrato firmado el día 6 de Marzo de 2017, el COMITENTE se obliga a abonar al COMISIONISTA, el importe de 10.516,28 € en concepto de comisiones hasta el fin del mismo. Dando por liquidado el mismo y reconociendo ambas partes la ausencia de deudas pendientes entre ellas, más allá de la cantidad indicada anteriormente".

Y, sin que ha lugar a otorgar al agente un derecho a indemnización por clientela ni indemnización de daños y perjuicios puesto que, como establece el apartado a) del art. 30 de la LCA, "el agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios, cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente, ni a la aplicación de la cláusula 8.5 del contrato que dice " 8.5 Ambas partes acuerdan que, en caso de resolución del contrato por incumplimiento del COMITENTE. GLOBAL STUDEN SERVICE S.L.U. cederá, valorando en función de su rentabilidad, el 50% de los contratos de arrendamiento de los inmuebles de la ciudad de Granada, que estuviesen vigentes tres meses antes de la fecha de comienzo del plazo de subsanación a D. Luis Alberto, siempre y cuando éste abone las fianzas ya depositads por GLOBAL STUDENT SERVICES S.L.U., en el plazo de 30 días desde la cesión".

CUARTO.-En la reconvención, se solicitaba se condene al Sr. Luis Alberto al abono de la suma de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) por el concepto de cláusula penal pactada derivada de su incumplimiento contractual.

Al respecto debemos señalar que como recuerda la Sentencia de ésta sección 3ª del 31 de mayo de 2021, ponente Sr. Pinazo Tobes, es reiterada y conocida la doctrina del Tribunal Supremo, que recuerda que la cláusula penal es una excepción al régimen general de las obligaciones, por lo que debe interpretarse restrictivamente, estableciendo que las dudas respecto de su existencia, contenido y alcance han de ser interpretadas con carácter restrictivo, al modo como se proclamó entre otras en las STS de 14 enero 1927 , 30 enero 1932 , 17 mayo 1934 , 8 enero 1945 , 3 marzo y 3 mayo 1956 , 28 febrero 1958 , 7 diciembre 1959 , 27 septiembre 1961 , 13 octubre y 11 noviembre 1966 , 10 junio 1969 , 10 de Noviembre de 1983 , 9 de Marzo de 1989 , 14 de Febrero de 1992 , 9 de Noviembre de 1993 , y 23 de mayo de 1997 , 5 de septiembre de 2007 y 30 de septiembre de 2009 , recordando esta última, en clara síntesis de esta posición jurisprudencial, que "La cláusula penal constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones en cuanto sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que las dudas sobre su existencia y alcance deben interpretarse en un sentido restrictivo impidiendo aplicarla a supuestos distintos de los previstos por las partes".

Por tanto, y teniendo en cuenta que realmente la cláusula penal 3.4 del contrato está prevista en caso de no cumplimiento de la prohibición de competencia y sin que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia prevea indemnizaciones a favor del empresario, debe desestimarse la reconvención, con imposición al demandado reconviniente las costas procesales causadas en primera instancia.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia y las costas causadas por la impugnación se imponen a la parte impugnante dada la desestimación de la impugnación.